Román A. Navarro Fallas ¹

Introducción general

El nuevo modelo organizativo de la Caja responde a una exigencia del interés público. Las instituciones públicas son vicarias de un interés público, deben su razón de ser y legitiman su existencia en la actuación, realización y satisfacción del interés público al que sirven. En virtud de lo anterior no podía esperarse menos, si hay un cambio en las expectativas de la gente, resulta lógico que las instituciones que sirven a ese interés, también cambien, se adapten en procura de responder y lograr aquel cometido. No debemos olvidar que las instituciones son medios para alcanzar o satisfacer finalidades públicas.

Pues bien, si el cambio en el contenido (valores o bienes jurídicos) del interés público, trae como consecuencia un cambio en la organización, resulta lógico pensar, que el nuevo interés público obliga también a un cambio en la gestión general de esa organización y en particular, en la gestión del recurso humano, como requisito indispensable para alcanzar aquel cometido público. En otras palabras, un cambio en el interés público trae aparejado tanto un cambio en la gestión como en la organización.

En efecto, la vinculación del desempeño de la función pública o servidores públicos al interés público es un principio esencial del Derecho Público en General y del Derecho de la Función Pública en particular. En este sentido, el artículo 113 de la Ley General de la Administración Pública expresa: "El servidor público deberá desempeñar sus funciones de modo que satisfagan primordialmente el interés público...". A la luz de esta norma, es impensable hablar de gestión del recurso humano de la Caja, sin una visión clara del interés público al que sirve y al que pretende satisfacer con el desempeño de sus funciones.

En virtud de lo anterior, tres son los objetivos que nos hemos propuesto en este trabajo. El primero de ellos, es poner de manifiesto esa conexión existente entre el ejercicio de la función pública, la gestión del recurso humano de la Caja y su régimen jurídico, con el interés público encomendado a la Institución. En estrecha conexión con el anterior, pretendemos demostrar que si ha habido un cambio en el interés público por ende debe ocurrir un cambio en la gestión del recurso humano y en su régimen jurídico, en aras de responder a las nuevas exigencias. En este punto, no pretendemos proponer y exponer las reformas concretas, por ahora nos interesa únicamente hacer ver la necesidad de la reforma, a la luz de los valores y bienes jurídicos que se persiguen. Finalmente, conviene analizar la distribución competencial de la gestión de los recursos humanos a lo interno de la Caja, para determinar qué le corresponde a los órganos superiores y qué a los órganos desconcentrados. Sobre este particular, nos parece que debe intensificarse la reforma.

En fin, debemos ser conscientes de que no bastan reformas normativas para que las cosas cambien. Leyes perfectas no garantizan un cambio de la realidad, por la sencilla razón de que toda reforma profunda supone variaciones en el orden cultural, educativo, de valores, etc., que de no manifestarse, pueden dar al traste con la reforma que se busca. En todo caso, es mejor intentarlo a quedarse con los brazos cruzados. Por esa razón, debemos preguntamos cuál es la función pública que los asegurados de la Caja y la sociedad costarricense necesita y quiere. Este trabajo de investigación pretende introducir las respuestas a esas interrogantes.

El artículo se compone de un análisis inicial sobre el concepto de servidor, funcionario y empleado público y de las características principales del Derecho de la Función Pública en contraste con el Derecho Laboral. El objetivo de esta primera parte es informar al lector de las diferencias entre uno y otro Derecho y de las razones que justifican dicha diferenciación a los efectos de comprender por qué es un peligro la laboralización pura y simple de la función pública por un lado, y de la rigidez del Derecho de la Función Pública, frente a las exigencias de los nuevos tiempos, por el otro.

En el segundo capítulo analizamos la conexión de la gestión del recurso humano con el interés público. El Derecho Administrativo es el Derecho del interés público, en el sentido que este es su fundamento. Por esa razón, y en relación con el tema que nos ocupa, creemos que el interés público es el motor del cambio tanto de la organización como de la gestión del recurso humano. Al final de este capítulo, el lector comprenderá por qué decimos que la gestión del recurso humano de la Caja debe de estar "alineada" al interés público al que sirve la Institución y las implicaciones de ese "alineamiento".

En el tercer capítulo analizamos el ámbito de competencia en materia de gestión de recursos humanos de los distintos órganos involucrados en la Caja, así como la necesidad de intensificar, la reforma y la prudencia que se debe tener, en un tema delicado (disparador del gasto) como es el tema de los recursos humanos.

El artículo persigue, en general, motivar al cambio y dar razones para intensificar y profundizar el proceso de desconcentración. Sugiere, asimismo, la introducción de algunas reformas jurídicas y administrativas que el autor considera indispensables para el éxito del proceso.

1. Introducción al análisis jurídico de la gestión del recurso humano: los conceptos de servidor, funcionario y empleado público y las características distintivas del derecho de la función pública.

De previo a proceder al análisis del ámbito de autonomía de los órganos desconcentrados en materia de gestión de los recursos humanos, y antes de poner de manifiesto la conexión entre la gestión de los recursos humanos y el interés público y las conclusiones que de esa conexión se derivan; nos conviene comprender algunos aspectos del Derecho de la Función Pública, en particular, la distinción conceptual entre servidor, empleado y funcionario público y algunas características del Derecho de la Función Pública, con la finalidad de que el lector comprenda las diferencias sustanciales que este tipo de Derecho tiene con el Derecho Laboral y por qué razón, no es conveniente utilizar indiscriminadamente categorías del Derecho Laboral sin la previa adaptación al Derecho de la Función Pública.

A. Conceptos de servidor, funcionario y empleado público.

El Ordenamiento jurídico y la doctrina jurídico administrativa distinguen entre empleados, funcionarios o servidores públicos.

De conformidad con lo dispuesto por el Derecho Positivo costarricense, el concepto de servidor público es comprensivo del de empleado y funcionario. En efecto, el artículo 111 de la Ley General de la Administración Pública (LGAP), establece que "Es servidor público la persona que presta servicios a la Administración o a nombre o por cuenta de ésta, como parte de su organización en virtud de un acto válido y eficaz de investidura, con entera independencia del carácter imperativo, representativo, remunerado, permanente o público de la actividad respectiva. 2. A este efecto considérese equivalentes los términos "funcionario público", "servidor público", "encargado de servicios públicos" y demás similares, y el régimen de sus relaciones será el mismo para todos, salvo que la naturaleza de la situación indique lo contrario. 3. No se consideran servidores públicos los empleados de empresas o servicios económicos del Estado encargados de gestiones sometidas al derecho común".²

En virtud de lo anterior, lo importante, para calificar de servidor público a un trabajador, es pues, que preste sus servicios a una Administración pública y que lo haga en nombre y por cuenta de ésta. Por lo general se trata de una persona incorporada a la organización administrativa mediante un acto administrativo de nombramiento o investidura, pero hay también excepciones: el funcionario de hecho (art. 115 LGAP) Por regla general es un trabajo remunerado pero en algunos supuestos puede realizarse ad honoren. En principio el servicio es permanente, pero también los hay temporales. Es indispensable que la actividad que realiza el servidor sea regida por el Derecho Público. Los empleados o funcionarios de la empresas del Estado, regidas por el Derecho Privado, no son funcionarios públicos (art. 111.3 LGAP) Tampoco lo son aquellos que prestan servicios institucionales en régimen de concesión o gestión privada de los servicios de salud (ejemplo, el personal de las Cooperativas de Salud) El servicio se presta a nombre y por cuenta de la Administración, no a nombre y por cuenta propia, tal es el caso del notario público, que realiza una función pública, pero que sin embargo, no es un servidor público. Finalmente, la persona se incorpora a la Administración, lo que excluye de este calificativo a todos aquellos que son contratados para la realización o prestación de servicios profesionales a la Administración.³

Como ya nos consta la regla general, establecida en el artículo 111 de la Ley General de la Administración Pública (LGAP), es que los empleados de las empresas privadas del Estado, no se tendrían por servidores públicos, siendo considerados dentro de tal categoría únicamente a todos aquellos (funcionarios o empleados) que se encuentren incorporados a una organización o persona jurídico pública, esto es, regida por el Derecho Público. Sin embargo, existe una excepción, establecida en los artículos 78 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República (#7428, 7 de setiembre 1994) y en el artículo 2 de la Ley sobre el Enriquecimiento Ilícito de los Servidores Públicos (Ley #6872 de 17 de junio de 1983) y sus reformas y en el inciso 4 artículo 112 LGAP. En consecuencia, para los efectos del control y fiscalización de la Contraloría General de la República y para efectos penales (inciso 4, 112 LGAP), el personal de las empresas privadas del Estado se tendrán como servidores públicos. En un sentido más restringido, se considerará servidores públicos para los deberes y prohibiciones establecidas por la Ley de Enriquecimiento Ilícito, a todas aquellas "personas que en interés o por nombramiento del Estado, sus instituciones y empresas, desempeñen funciones en actividades y compañías que correspondan a la actividad de derecho privado de la administración." Estas, sin embargo, son excepciones a la regla general establecida en el 111 LGAP, en el sentido de que el personal de las empresas privadas del Estado no está comprendido en el concepto genérico de servidor público.

En todo caso, debemos tener claro que las categorías de empleados y funcionarios son especies del género servidores públicos. La Ley Orgánica del Poder Judicial (Ley 7333), realiza para los efectos de su régimen propio, pero aplicable por analogía al resto de la función pública, diferencia entre empleados y funcionarios. A tales efectos, el numeral 47 de la Ley Orgánica del Poder Judicial expresa: "Las personas que laboran en el Poder Judicial se denominan "servidores". Sin embargo, cuando en esta Ley se hable de "funcionarios que administran justicia" ha de entenderse por tales a los Magistrados, jueces superiores de casación, jueces superiores, jueces, actuarios, miembros integrantes de los tribunales colegiados y alcaldes; por "funcionarios" ha de entenderse a los que, fuera de los antes dichos tengan atribuciones y responsabilidades propias determinados en esta Ley y por "empleados", a todas las demás personas que desempeñan en el Poder Judicial, puestos remunerados por el sistema de sueldos". Así, son funcionarios aquellos que tienen asignadas competencias legales, por tanto externas, muchas de ellas en representación del ente u órgano público. Por el contrario, son empleados todos aquellos que realizan tareas que no están asignadas legalmente y que en su mayoría, salvo la actividad material o técnica de la Administración, tienen carácter interno. "Es funcionario el servidor, cuya función, a más de legalmente definida, es externa y representativa... empleado es, en cambio, el servidor cuyo servicio es interno y no representativo, porque se refiere a una mera dependencia o del todo no se refiere a una oficina".⁴ Los funcionarios son siempre los que ocupan la más alta jerarquía administrativa y su actividad externa se encuentra regulada por ley. Por ocupar dicha categoría la cúspide de la organización administrativa, realizan tanto actos internos como externos, dada precisamente, su posición de representante del ente u órgano público y de superior jerárquico.⁵

Siguiendo este orden de ideas, son funcionarios de la Caja Costarricense de Seguro Social, los miembros de la Junta Directiva, el Presidente Ejecutivo, los Gerentes de División, los Directores de los hospitales, clínicas y áreas de salud desconcentradas, por cuanto todos tienen competencias externas asignadas legalmente y en algunos casos fungen como representantes de la Institución o de los órganos persona de la Caja. Tal categoría es independiente de que algunos de ellos sean de nombramiento democrático por los grupos que representan (algunos de los miembros de la Junta Directiva y dependan para su permanencia de la reelección); otros de nombramiento político (Presidente Ejecutivo y algunos miembros de la Junta Directiva) y para continuar en el servicio requieren mantener la confianza de quién los eligió; otros son de nombramiento por concurso (directores de centros de salud desconcentrados) Algunos devengan dietas, mientras que otros, salarios como cualquier servidor profesional.⁶ En todo caso, todos desempeñan sus funciones por un período determinado (o en su caso indeterminado), pudiendo permanecer en el cargo, si se mantienen, entre otros supuestos, las condiciones y requisitos que mediaron para su escogencia.

Todos los demás servidores serían empleados de la Caja, en virtud de que producen actos de carácter interno o de carácter externo pero carente de regulación legal. Por ejemplo la actividad técnica: servicio médico, es una actividad externa, pero quienes la prestan pertenecen también a la categoría de empleados y en todo caso, sus potestades no están reguladas por Ley. Dentro de esta categoría caerían tanto los directores corporativos, como los jefes de unidad o departamento, los profesionales cualquiera que sea su naturaleza, los médicos, personal administrativo de apoyo a la actividad de servicio, entre otros. Lo jurídicamente relevante es que realiza su actividad profesional u oficio por cuenta de la Caja y mediante una retribución, según un estatuto jurídico particular.

Ahora bien, los funcionarios son siempre los que ocupan los puestos o cargos de mayor jerarquía administrativa. Se trata de los titulares de los órganos de mayor relevancia jurídica y política de la persona jurídico pública. Son los funcionarios los que gozan de la suficiente discrecionalidad jurídica para orientar políticamente al ente. En efecto, es el Presidente Ejecutivo, la Junta Directiva, la Gerencias y los Directores de órganos desconcentrados, los que, cada uno en el ámbito de su competencia, definen el rumbo de la Institución o del órgano correspondiente dentro del marco de la legalidad. Son ellos los que deciden si dedican los esfuerzos de su administración a la atención primaria, a la inversión en centros hospitalarios o en tecnología, a la calidad del servicio o al equipamiento, entre otras orientaciones políticas.

Corresponde a los empleados, dentro del marco de la legalidad, traducir en resultados tangibles aquellos proyectos. Como se observa, existe una relación de complemento entre el papel de los funcionarios y el de los empleados de cualquier institución pública.

Esta distinción importa, entre otras razones, porque existen diferencias en su régimen jurídico. Por ejemplo, hay cierto tipo de deberes, beneficios, infracciones y sanciones que solo pueden cumplir, recibir o incurrir los funcionarios públicos y no los empleados. Asimismo, en virtud de su posición no pueden recibir algunos beneficios que si pueden recibir los empleados. Así, por ejemplo, por lo general los funcionarios deben cumplir con el deber de presentar declaración jurada de sus bienes a la Contraloría General de la República, de conformidad con lo dispuesto por la Ley sobre Enriquecimiento Ilícito de los servidores públicos, esta obligación no alcanza a los empleados. Otro ejemplo, lo constituye el hecho de que, los funcionarios públicos no pueden beneficiarse de lo logrado por los empleados en una negociación colectiva (así dispuesto por la Sala Constitucional). Los funcionarios son los que llevan sobre sus hombros la mayor responsabilidad política, administrativa y jurídica.

B. Distinción entre el empleo público y el privado.

Existen diferencias palpables entre los valores, principios y normas que rigen el empleo público y los valores, principios y normas que informan el empleo privado. Desde la naturaleza jurídica del empleador, pasando por los fines, los principios y los valores inmersos en una regulación o en otra. En nuestro país tal parece que esa distinción no está clara en la mentalidad de los gestores públicos, lo que ha provocado que se introduzcan sin una adaptación previa, institutos propios del Derecho Laboral en el Derecho de la Función Pública (negociación y convenciones colectivas, arbitrajes y las normas favorables relativas al régimen disciplinario, entre otras) Generalmente aunque no exclusivamente, debido a la presión de los sindicatos de empleados públicos, que buscan contar para su beneficio, con lo mejor de los dos mundos (del Derecho Laboral y del Derecho de la Función Pública) Por dicha, esa tendencia ha encontrado su límite en la jurisprudencia de la Sala Constitucional. De allí que una breve exposición de ambos Derechos y de los principios que los informan, le ayudará al gestor a aplicar el Derecho correctamente.

Las siguientes son algunas particularidades que identifican y determinan el régimen jurídico de los servidores públicos.

1. Las particularidades del empleador. Naturaleza jurídico pública vs naturaleza jurídico privada.

El Estado y los demás entes públicos, entre los que se encuentra la Caja (art. 1 LGAP), son de naturaleza pública, en virtud de que han sido creados siguiendo reglas propias de Derecho Público, mientras las empresas privadas han sido creadas siguiendo para ello reglas propias del Derecho Privado. Mientras que un ente público (al menos en Costa Rica) ha sido creado por un órgano democrático originario o derivado (Asamblea Nacional Constituyente o Asamblea Legislativa), en ejercicio de potestades públicas; las personas jurídico privadas son creadas por las personas físicas, en ejercicio de los derechos fundamentales de libertad de asociación y de empresa, industria y comercio de los que son titulares.

La actividad de los entes públicos se regirá por normas propias del Derecho Público (salvo que una norma legal expresamente disponga lo contrario); mientras que la empresa privada se regirá en su actividad por normas de Derecho Privado y excepcionalmente por normas de orden público.

La razón por la cual aquellas personas jurídico públicas son creadas por órganos democráticos (Asamblea Constituyente o Asamblea Legislativa), es porque tales instituciones responden a un fin o interés público (colectivo). Por el contrario, la empresa privada persigue alcanzar una finalidad privada (generalmente ganancias), propia de su creador. Los entes públicos se rigen por el principio de legalidad,⁷ mientras el empleador privado por el principio de libertad y su corolario el principio de autonomía de la voluntad. Los primeros actúan con objetividad el interés encomendado, los segundos con subjetividad (libertad) el suyo propio. Los recursos que los entes públicos administran son patrimonio público, bienes de todos los administrados; mientras que el régimen jurídico de los bienes en el Derecho privado se rige por el derecho de propiedad privada y el principio de la libre disposición del patrimonio. La Administración Pública debe respetar, proteger y ajustar su conducta a otros valores o bienes jurídicos socialmente valiosos, a los que la empresa privada no se encuentra especialmente obligada: la legalidad, la igualdad, imparcialidad, interdicción de la arbitrariedad, objetividad, servicialidad pública, etcétera.

Tienen en común, el hecho de que ambos empleadores están obligados a la eficacia, eficiencia y productividad, pero aún respecto de estos principios su aplicación e interpretación es diferente, por cuanto están matizados por las características propias de la naturaleza jurídica y del régimen particular de cada uno.

2. El principio de legalidad y sus corolarios de objetividad e imparcialidad vs libertad, subjetividad y parcialidad.

El artículo 11 de nuestra Constitución y el 11 de la Ley General de la Administración Pública, reconocen la vigencia del principio de legalidad. Al respecto el art. 11 CP, establece que ''los funcionarios públicos son simples depositarios de la autoridad y no pueden arrogarse facultades que la ley no les concede. Deben prestar juramento de observar y cumplir esta Constitución y las leyes..." De esta norma se extrae la sujeción del servidor público a la Ley y al Derecho (principio de legalidad o juridicidad)

Asimismo, derivado de éste, al principio de objetividad. En efecto, la voluntad de los servidores públicos en ejercicio de las potestades y competencias públicas es objetiva. El funcionario sólo puede querer lo que la ley y la Constitución quiere que quiera. La pura voluntad personal del servidor público está excluida en un Estado de Derecho. El funcionario debe ejercer las facultades que el Ordenamiento le atribuye y para las finalidades para las que está previsto su ejercicio. Este principio está contenido en la frase "no puede arrogarse" del numeral 11 de la Constitución.

En síntesis, los servidores públicos sólo pueden querer lo que el ordenamiento quiere que quiera, no tiene cabida su propia voluntad como motivo del acto administrativo. Las valoraciones, los fines, los medios para alcanzarlos le viene impuestos por el Ordenamiento jurídico público y debe ajustar su conducta a tal regulación (objetividad) Por otro lado, las únicas diferenciaciones admisibles son aquellas que realiza la Constitución o la ley (que también debe de guardar conformidad con la Constitución) Al servidor público se le exige neutralidad ideológica (no hacer acepción de personas por razones políticas o religiosas, etc.), o en general, imparcialidad (no puede hacer discriminación contraria a la dignidad humana, por razones de sexo, nacionalidad, raza, religión, entre otras) La imparcialidad y la objetividad son pues corolarios de la legalidad.

Por el contrario, al empleador y al trabajador privado lo informan los principios opuestos. En primer lugar el principio de libertad, en virtud del cual pueden hacer todo aquello que no les esté expresamente prohibido por el ordenamiento jurídico. Ni el empleador ni el trabajador privado, en ejercicio de sus tareas está obligado a la objetividad o la imparcialidad. Por el contrario, actuar de una manera subjetiva y parcializada es esencial a la actividad privada donde todos los días realizan una selección de sus clientes, en algunas ocasiones movidos por el puro capricho y en todo caso, por el interés personal o particular. Es cierto, que tienen ciertas limitaciones en su actividad, impuestas por los derechos fundamentales, pero la manera de darse tal limitación es también diferente. Así por ejemplo, un salón de baile que discrimina por precio y por vestimenta, no lo puede hacer por raza. Un colegio religioso debe aceptar estudiantes de otros credos, pero éstos quedarán sometidos a las reglas religiosas del centro. Pueden constituirse clubes privados exclusivos de hombres o de mujeres, pero a su vez no pueden discriminar por raza, etc.

3. Heteronomía vs autonomía.

La clave de lo que venimos diciendo es la heteronomía (régimen impuesto por un tercero o desde el exterior), de todos los elementos del proceso en el caso de la Administración y la autonomía (control interno de todo el proceso) en el caso del empleador y empleo privados, con las limitaciones impuestas por normas de orden público. "La clave de tal sistema radica en la programación heterónoma de todos los elementos del proceso de ejecución: el sujeto (la Administración), los fines que éste ha de perseguir, los medios que debe utilizar y la actividad cuyo despliegue se le impone. La diferencia radical de la construcción de este sistema de ejecución respecto del que pivota sobre el sujeto ordinario del Derecho es clara: en este otro caso, el entero proceso de ejecución se gobierna por el principio de autónoma derivado de la dignidad de la persona y el libre desarrollo de la personalidad... y, por tanto, por la libertad de determinación de los fines, los medios, e incluso, la actividad, en el marco de los límites de lo lícito definidos por el Derecho ". ⁸

Los funcionarios públicos actúan competencias públicas, esto es, atribuciones heterónomas (por terceros: El Derecho), por tanto, están obligados a la objetividad. La legalidad, objetividad e imparcialidad de los funcionarios públicos se deriva del carácter heterónomo de su actividad. El empresario privado actúa su capacidad de actuar, por tanto sus actuaciones se rigen por principio de libertad y de autonomía de la voluntad.

En la gestión del recurso humano el empresario privado se rige por el principio de libertad y tiene como norte el éxito de sus negocios. Por el contrario la Administración en la gestión de su recurso humano se rige por el principio de legalidad y busca el interés público.

4. Diferente estatuto jurídico. Régimen de Derecho público vs Régimen de Derecho privado y normas de orden público.

El estatuto jurídico de los trabajadores (Código de Trabajo y normas conexas) contiene en su mayoría normas de orden público y algunas normas de Derecho Privado. Por el contrario, el estatuto del servidor público está integrado por normas de Derecho Público. La diferencia fundamental entre las normas de Derecho privado y las de orden público, es que las primeras son disponibles por las partes en sus relaciones jurídicas (por ej. contractuales), mientras que las normas de orden público tienden a proteger bienes jurídicos de interés social o colectivo (por ej. proteger al trabajador como extremo más débil de la relación jurídica laboral); razón por la cual son indisponibles por las partes. La diferencia entre normas de orden público y de Derecho Público está dada por el sujeto al que rigen, en virtud de que ambas tienen igual eficacia jurídica, siendo ambas indisponibles por las partes. La norma de Derecho público rige las relaciones entre las administraciones públicas o entre éstas y los particulares (ej. las relaciones de empleo público); mientras las normas de orden público hacen lo propio en las relaciones jurídico privadas (entre particulares).

En ese sentido el artículo 191 de la Constitución Política expresa: "Un estatuto de servicio civil regulará las relaciones entre el Estado y los servidores públicos, con el propósito de garantizar la eficiencia de la administración". De esta norma se infiere la regla de que las relaciones de empleo del Estado se regirán por un estatuto especial. Exigencia que es extensiva a todas las Administraciones Públicas, de conformidad con lo que establece el numeral 112 de la Ley General de la Administración Pública. "1. El derecho administrativo será aplicable a las relaciones de servicio entre la Administración y sus servidores públicos. 2. Las relaciones de servicio con obreros, trabajadores y empleados que no participan de la gestión pública de la Administración, de conformidad con el párrafo 3, del artículo 111, se regirán por el derecho laboral, o mercantil, según los casos. 3. Sin embargo, se aplicarán también a estos últimos las disposiciones legales o reglamentarias de derecho público que resulten necesarias para garantizar la legalidad y moralidad administrativas, conforme lo que determine por Decreto el Poder Ejecutivo. 4. Para efectos penales, dichos servidores se reputarán como públicos".

El Estatuto de Servicio Civil regula las relaciones de empleo con el Estado. Pero los principios comunes de Derecho Público, propios de la relación funcionarial informarán y regirán las relaciones de empleo público de toda la Administración Pública (art. 1 LGAP), de conformidad con lo dispuesto por el art. 112 LGAP.

En consecuencia, las relaciones y situaciones jurídicas de los servidores públicos se encuentran regidas enteramente por el Derecho positivo público (constitucional, legal, o reglamentario), no teniendo cabida la negociación individual de condiciones o cláusulas laborales. Por el contrario, en la relación de empleo privado las normas de orden público sólo son el marco de la relación, quedando un gran componente de la misma al contrato de trabajo, que se negocia entre las partes; por eso se dice que uno es estatutario y el otro contractual. "Lo que tradicionalmente ha venido caracterizando el régimen jurídico peculiar de la función pública es que las condiciones de empleo no se establecen en un contrato o por convenio colectivo, sino que se determinan minuciosamente por normas objetivas, leyes y reglamentos, que los poderes públicos pueden modificar unilateralmente. De ahí que se diga que el funcionario no tiene con la Administración una relación contractual, sino estatutaria. Es decir, que queda encuadrado desde su nombramiento hasta la extinción del vínculo profesional en el marco de un estatuto público, que fija en cada momento sus derechos, deberes y responsabilidades".⁹

Es cierto que se admite la regulación de ciertos contenidos de la relación de empleo público por la vía de las convenciones colectivas de trabajo y que tales convenciones tienen una fuerza mayor que las normas reglamentarias (art. 62 CP), pero deben sujetarse en un todo a las normas de rango legal, las que no puede derogar. Por eso se dice que la convención colectiva en el sector público es también estatutaria, esto es regulada por ley y por las distintas fuentes del Derecho público. La convención colectiva en el sector público no se da como en el sector privado. En el Derecho administrativo, puede y deben regularse los sujetos legitimados a intervenir (en el sector privado eso no puede hacerse a priori),¹⁰ el objeto (no puede negociarse sobre cualquier cosa, porque hay órganos democráticos sobre los que nunca se podrá pasar por encima, ej. El Parlamento), los límites (presupuestarios por ejemplo), el procedimiento (no puede negociarse de cualquier forma). Puede mediante la negociación modificarse aspectos normativos, pero sólo la propuesta de modificación (sin garantizar el resultado), porque debe respetar el ejercicio de la potestad y en todo caso, la jerarquía de fuentes y nunca podrá negociarse la competencia y potestades de la Administración, ni del Poder Legislativo, ni los principios que informan el sistema. Están fuera los principios constitucionales, la materia reservada a la ley (incompatibilidades, régimen disciplinario, carrera, etc. aunque puede negociar cambios y conseguirlos, siempre que respeten esos principios) y las competencias y potestades administrativas.¹¹ Luego el ámbito a negociar es la discrecionalidad administrativa con efectos plurales, ni la reglada ni la materia discrecional con efectos singulares estaría en la negociación. Nunca la negociación debe dar al traste con la finalidad de una potestad (por ejemplo la disciplinaria, cuando prácticamente la dejan sin efecto) La negociación generalmente sirve para mejorar la condición de los servidores, pero tal objetivo debe ser conforme y servir al interés público y no satisfacerse en su contra o con su sacrificio.¹²

Son materias susceptibles de negociación entre la Administración y los sindicatos, el incremento de las retribuciones (para incluir en el próximo presupuesto); la clasificación de puestos de trabajo, los programas y fondos para la promoción interna y formación y perfeccionamiento de los funcionarios públicos, propuestas sobre derechos sindicales, medidas sobre salud ocupacional, beneficios de la seguridad social, temas relativos a la carrera administrativa, entre otras, en todo caso, siempre supeditado a las reglas propias del Derecho Público.

Así por ejemplo, "...cualquiera que sea el régimen jurídico de la relación de empleo, los presupuestos públicos imponen límites ciertos a la negociación colectiva, sin que las determinaciones presupuestarias puedan ser sustituidas, como es obvio, por convenios colectivos... En fin las garantías de imparcialidad, determinadas exigencias de fidelidad institucional, la esencialidad o especial disciplina propia de algunos servicios públicos y ciertas reservas constitucionales de ley o de la misma naturaleza del empleador (al que no alcanzan, por ejemplo, algunas causas subjetivas de extinción de la relación de empleo) imponen en todo caso otras tantas peculiaridades de régimen jurídico aplicables a todos los empleados de la Administración. En otros términos, existen ciertos elementos de ius cogens, característicos del derecho público, en cuanto que tienden a proteger bienes jurídicos públicos, que no pueden dejar de aplicarse a las relaciones de empleo público, cualquiera que sea la normativa general por la que se rijan".¹³

La Caja no puede definir un tratamiento económico a sus empleados a la manera de un empresario privado, pues los recursos que maneja son fondos públicos, que debe figurar en los presupuestos públicos. Las decisiones presupuestarias no responden a la lógica empresarial costo-beneficio, sino en aspectos como el nivel admisible de gasto público y su distribución, para lo que se tienen en cuenta parámetros de política económica (por ejemplo, control del déficit, presión fiscal, política de empleo, inflación, política de inversiones y gasto social, etc.)

Otra de las tantas limitaciones, está dada por la especialidad de ciertos servicios públicos (como los de salud) que justifica algunas restricciones del derecho de los trabajadores a defender sus intereses mediante medidas de huelga y conflicto colectivo, limitaciones que no existen o existen en menor medida (por lo común) en el ámbito de la empresa privada.

Como se observa, los derechos de los administrados y los intereses generales le fijan límite tanto a los grupos gobernantes como a los funcionarios. Es precisamente los derechos de los administrados y la posición jurídica como contribuyentes lo que determina el régimen jurídico del servidor público.

5. La eficacia y eficiencia pública vs la eficiencia y eficacia privada.

La Constitución establece en el artículo 191, que el propósito o finalidad de un estatuto particular para las relaciones entre el Estado y sus servidores, es garantizar la eficiencia de la administración. En otras palabras, si se requiere de un régimen jurídico especial para alcanzar un principio y fin común a ambos sistemas de empleo (obliga tanto a la Administración Pública como a la empresa privada), es porque la eficiencia pública y privada no son una y la misma cosa, ni se puede alcanzar por idénticos caminos.

En efecto, la eficiencia y eficacia en y de lo público es distinta a la que se alcanza en el sector privado. "...Ia eficacia (eficiente) de la Administración no es, ni puede ser idéntica (si únicamente análoga en ocasiones: cuando los fines estatales concretos de que se trate sean efectivamente equiparables o análogos a los propios de los sujetos privados) a la eficacia y la eficiencia propia de éstos y, por tanto, de las organizaciones privadas. Pues en la actividad administrativa el sujeto, los fines, los medios y el control están sujetos a un régimen peculiar, distinto desde luego del aplicable a los sujetos privados, sus fines, los medios que pueden emplear y los controles a que están sometidos".¹⁴ En ese sentido, si no consideramos apropiadamente los valores que informan lo público, podríamos estar viendo como un obstáculo a la eficiencia y a la eficacia seguir el procedimiento idóneo para una contratación administrativa, o para la selección y destitución del personal, cuando en realidad, tales procedimientos son garantías a favor de los administrados.

De alguna manera se está dando esa incorrecta comprensión del fenómeno de lo público y su diferencia con lo privado. Debido a ello, hay cierta decadencia de los valores estatales y públicos: lo colectivo y solidario y por el contrario, cierta sobrevaloración de los valores de la economía de mercado: lo privado e individual. En virtud de ello, no falta quién crea (prejuicios) que lo privado es per sé mas eficiente que lo público, sin comprobar o verificar si tal afirmación se acerca a la verdad o sí lo público puede seguir ese camino, sin sacrificar otros valores o bienes públicos. En este sentido, quiénes creen así, se pronuncian por la laboralización pura y simple del régimen de empleo público.

La eficacia y eficiencia de lo público debe alcanzarse dentro de la legalidad no fuera de ella. En otras palabras debe alcanzarse con los medios, procedimientos, potestades, límites y fines que le han sido impuestos a la Administración. La Administración no puede en aras de alcanzar una mayor eficiencia o eficacia prescindir de los fines a los que ha sido vinculada, o de los procedimientos que legalmente se han fijado (por ej. para nombrar personal o para disciplinarlo), ni puede utilizar otros medios o recursos que los que legalmente se le han asignado.¹⁵ Todos esos condicionamientos están determinados por la naturaleza de los fines públicos que son la razón de ser del ente. De esta manera, ninguna reforma, ni ninguna eficiencia o eficacia puede alcanzarse si no se hace por el camino correcto e idóneo previsto para alcanzar aquellas finalidad pública. En otras palabras, los fines condicionan los medios. De lo contrario estaríamos privilegiando los medios sobre los fines, los modelos (privados o públicos) sobre la finalidad misma a conseguir. Sin reparar en el fin, se procura que la Administración sea como una empresa privada y el administrado un cliente. Con esa visión se corre el peligro de que se quiera lograr la eficacia (principal valor de la empresa) a costa de la legalidad o de la justicia y al margen de otros valores esenciales de lo público (se podrían cuestionar servicios no rentables, o preferir lo privado a lo público o viceversa por puro dogma, etc.).

Cuando se busca la eficiencia de lo público con prescindencia de los fines se corren tres peligros "...a) la reducción de la eficiencia a la simple economía de medios, ya que los costos se miden más fácilmente que los beneficios (el ahorro se constituye en única medida del éxito: la demanda de eficiencia se transforma en mero recorte de gastos); b) la tendencia a la ignorancia de los efectos externos, por el hecho de ser los costos sociales más difíciles de medir que los económicos (cada servicio se concentra en la mejora de su eficiencia económica, incluso si los efectos globales no son óptimos); y c) la redefinición inadecuada de criterios para hacerlos más fácilmente susceptibles de medida cuantitativa, ya que los beneficios económicos son más fáciles de medir que los sociales (degeneración de la búsqueda de la eficiencia en simple juego de números, operaciones de contabilidad)"¹⁶

En otras palabras, cuando en materia de gestión del recurso humano no se valoran adecuadamente los fines y los intereses públicos en juego, eficiencia puede ser recorte de gastos y eficacia ahorro en la planilla. Para otros, eficiencia puede ser la laboralización del empleo público, para prescindir de los procedimientos de selección o de cese y por ende de los valores de mérito y capacidad o idoneidad técnica, de igualdad en el acceso y de objetividad e imparcialidad. Creemos que hay que hacer reformas en el régimen de los funcionarios públicos pero tales reformas deben ser valoradas a la luz de los fines e intereses públicos en juego, pueden introducirse herramientas propias del Derecho laboral privado o de la gestión privada, pero siempre que tales herramientas no sacrifiquen otros bienes públicos, sino que por el contrario sean compatibles con ellos.

El principio de eficacia indiferente, se refiere a que la Administración está obligada a actuar los intereses generales sin distinción o discriminación política. La eficacia de su gestión debe ser políticamente indiferente y debe basarse en aspectos objetivos y dirigida objetivamente a todos los ciudadanos que se encuentren en el supuesto de hecho de la norma. En definitiva, la eficacia y eficiencia pública es diferente a la privada.

6. Interés público vs interés privado

El interés público, es definido en el artículo 113 de nuestra Ley General de la Administración Pública, "como la expresión de los intereses individuales coincidentes de los administrados". La doctrina jurídica más sobresaliente sobre el tema, lo concibe como "...el resultado de un conjunto de intereses individuales compartidos y coincidentes de un grupo mayoritario de individuos, que se asigna en el querer axiológico de esos individuos, apareciendo con un contenido concreto y determinable, actual, eventual o potencial, personal y directo respecto de ellos, que pueden reconocer en él su propio querer y su propia valoración, prevaleciendo sobre los intereses individuales que le opongan o lo afecten, a los que desplaza o sustituye sin aniquilarlos".¹⁷ Como se ve, existe una concordancia entre las definición doctrinal y la del Derecho positivo. Se trata, pues, de aquellos bienes jurídicos tenidos como valiosos y queridos por una mayoría, para sí mismos y para los demás, en una época y lugar determinado.

Cualquier ente público justifica su existencia por su vinculación al interés público. Las Administraciones Públicas son los entes que tutelan, realizan y persiguen el interés público. Todas las potestades, competencias, garantías y recursos puestos a su disposición tienen su justificación en tanto son idóneos para satisfacer aquel interés público.

Por el contrario, al empresario privado lo mueve su propio interés, un interés individual y egoísta. A la Administración Pública el interés le viene impuesto por el legislador, a la empresa por su creador (el empresario) El primero le incumbe a toda la colectividad o sociedad o a gran parte de ella, el segundo por el contrario sólo incumbe al empresario, por más que cumpla una función social. El funcionario público tiene la obligación de actuar sus competencias y de alcanzar o satisfacer el interés público, para el empresario privado es un derecho, una facultad que puede ejercer o no ejercer (libertad) "La Administración Pública no es una empresa como las privadas guiadas solo por el instinto comercial de la rentabilidad y la ganancia, sino por el servicio a unos intereses colectivos o el ejercicio de unas funciones públicas a las que no es aplicable mutatis mutandis el concepto fabril o empresarial de la productividad" .¹⁸ La Administración actúa con objetividad el interés público. El empresario privado actúa con subjetividad el interés personal.

7. Pluralidad de controles en lo público.

El empleo privado está sujeto al control jurisdiccional (tribunales de trabajo y Sala Constitucional en algunos aspectos), al control administrativo (inspección del Ministerio de Trabajo) y al control gremial (sindical) Por el contrario, el empleo público se encuentra sometido a una pluralidad de controles. En efecto, están los controles provenientes de las propias instituciones públicas (auditorías internas y jurisdicción en sede administrativa: régimen disciplinario, contralorías de servicios), de la Contraloría General de la República, el control político de la Asamblea Legislativa, el control jurisdiccional (tribunales de trabajo, juzgado y tribunal de lo contencioso administrativo y Sala Constitucional, tribunales penales), los controles de la sociedad civil juntas de salud, organizaciones no gubernamentales de defensa de los usuarios públicos), los controles de la prensa y los controles de la defensoría de los habitantes, entre otros. Como se nota, el hecho de que los recursos, los fines y las competencias que se ejercen sean públicos, traen aparejados una pluralidad de controles, a priori, a posteriori, represivos, preventivos, objetivos o subjetivos, concretos o difusos, etc.

8. Sistema de méritos vs libertad de contratación

El Derecho de la Función Pública surgió con la revolución francesa. En Francia prerrevolucionaria, la del Estado Absoluto, el monarca reunía todo el poder absoluto y era él quién con entera libertad nombraba o removía arbitrariamente aquellas personas que ejercían por delegación del rey, las potestades públicas. No había ningún derecho de estabilidad, permanencia o carrera administrativa. Sin embargo, algunos funcionarios podían ejercer sus facultades en beneficio propio y podían heredar el puesto, siempre que el rey no decidiera discrecionalmente revocar la delegación o representación. Estos funcionarios no tenían límite alguno frente a los súbditos. El funcionario era un representante del rey y actuaba en nombre y beneficio de éste.

Con la revolución francesa (S. XVIII) nace y se consolida (S.XIX) el Estado de Derecho. El soberano es ahora el pueblo, la expresión de su voluntad la ley y el funcionario público ya no es el representante del monarca, que ejercía sus facultades en beneficio del rey, y de sí mismo, es a partir de ahora, un servidor de la comunidad y está para cumplir la voluntad del pueblo expresada en la ley y la Constitución. Por esa razón, se le dota de una serie de garantías (estabilidad por ejemplo), con la finalidad de garantizar la imparcialidad y objetividad en el desempeño de sus funciones. El administrado sustituye al súbdito, aquel que no tenía ningún derecho frente al monarca ahora está dotado de una serie de derechos (fundamentales algunos) que le ponen límite a las instituciones públicas y que en todo caso, son su razón de ser.

El nuevo Derecho de la Función Pública, pregona, en primer lugar, la obediencia de los servidores públicos a la ley (como expresión de la voluntad del pueblo) antes que la del monarca, el partido en el gobierno o el jerarca de turno (la obediencia es siempre dentro del marco de la legalidad). En segundo lugar, pregona un servicio al interés público expresado en la Constitución y la ley, servicio que debe hacerse con objetividad e imparcialidad, razón por la cual se dota al funcionario de una serie de garantías jurídicas, para protegerlo de la arbitrariedad del gobernante, también pregona, la igualdad de los ciudadanos al acceso de los cargos y empleos públicos. Para garantizar esa igualdad de acceso se instauró un sistema de mérito y capacidad. En adelante sólo ingresan a la función pública los mejores, por idoneidad comprobada y ese también será el principio de ascenso en la carrera administrativa. El sistema de mérito es una garantía no sólo de la igualdad de acceso, sino también de la eficacia administrativa (están los mejores) y de la imparcialidad y objetividad en el desempeño de sus funciones (no ingresaron por el sistema de padrinazgo, no le deben el puesto a alguien a quién luego tengan de "pagárselo")

Este sistema de mérito, es al que se refiere el numeral 192 de nuestra Constitución Política, cuando dice: "Con las excepciones que esta Constitución y el estatuto de servicio civil determinen, los servidores públicos serán nombrados a base de idoneidad comprobada y sólo podrán ser removidos por las causales de despido justificado que expresa la legislación de trabajo, o en el caso de reducción forzosa de servicios, ya sea por falta de fondos o para conseguir una mejor organización de los mismos".

Como se observa, las instituciones públicas "no pueden reclutar el personal que necesitan para el ejercicio de sus funciones a la manera de una empresa privada, es decir, por la simple y directa voluntad de los responsables de la selección de empleados. La selección de los empleados públicos ha de hacerse en virtud de criterios objetivos, pues todos los ciudadanos son iguales ante la ley y ante su aplicación, de manera que la Administración no puede expresar preferencias discriminatorias o fundadas en razones subjetivas de unos sobre otros. Dichos criterios objetivos deben basarse en criterios de mérito y capacidad, puesto que la Administración está obligada a gestionar los intereses públicos con eficacia. Estas ideas elementales constituyen pilares fundamentales del Estado de Derecho" .¹⁹

Mientras el empresario privado puede escoger a su personal en la forma en que juzgue conveniente, siguiendo para ello, si así lo prefiere razones objetivas o simplemente su arbitrio (subjetivas), sin la obligación jurídica de garantizar en el otorgamiento del empleo la igualdad de todos los ciudadanos y sin la exigencia jurídica de nombrar o promocionar al más idóneo. Por el contrario, para las instituciones públicas, incluida la Caja, esto no es posible; más aún, es ilegítimo y contrario a Derecho. Muchos de los problemas en las Administraciones Públicas no han sido provocados por este rígido sistema de mérito, sino por la falta del mismo.

En definitiva, acorde con lo estipulado por la Constitución (art. 192 CP), podemos decir con la doctrina española que "en garantía de la posición constitucional de la Administración y en directa conexión con el principio de igualdad ante la ley (y ante la organización pública) de todos los ciudadanos, la libertad del Gobierno (y del legislador) para configurar la Administración queda limitada, pues lo que se necesita es que al empleo público accedan los más capaces, con independencia de su ideología. No sólo eso, sino que también es preciso asegurar que la carrera profesional del empleado público, su ascenso a cargos de mayor nivel y responsabilidad, se produzca también por razones objetivas vinculadas al mérito y capacidad y que no pueda ser separado del servicio ni apartado del cargo sino por razones asimismo objetivas y previstas por la ley. Al mismo tiempo es imprescindible garantizar la imparcialidad de los empleados públicos en el ejercicio de su cargo, tanto frente a cualquier injerencia política (del partido de Gobierno como de los partidos de la oposición),. como frente a intereses privados que busquen influenciarles y frente a sus propios intereses particulares. Y, como es natural, es preciso asegurar la disciplina y la cualificación profesional del empleado, sin la que la organización no puede ser eficaz. Todas estas razones explican por qué debe existir un régimen específico del empleo público, fundado en principios de derecho público y articulado a través de garantías legales ".²⁰

Como síntesis del capítulo, podemos decir que el régimen jurídico de los servidores públicos se rige por principios distintos a los que informan al Derecho Laboral. Cualquier utilización de figuras propias del Derecho Laboral y o de sus normas y principios debe hacerse de manera instrumental a los principios que informan el Derecho Administrativo de la Función Pública (art. 9 LGAP) La interpretación y la aplicación jurídica, tanto del Derecho Administrativo aplicable, como de cualquier norma instrumental del Derecho Laboral deberá hacerse de manera que garantice de la mejor manera la realización del interés público y respete los derechos e intereses de los administrados (art. 10 LGAP)

El Derecho de la Función Pública responde a las exigencias del Estado de Derecho, donde los poderes e instituciones públicas están sujetas a la ley y al Derecho. Los principios que informan el Derecho de la Función Pública son una garantía para los administrados (asegurados en el caso de la Caja): en primer lugar, porque tienen garantizado el acceso a los cargos y puestos públicos en condiciones de igualdad, sólo diferenciados por razones de mérito y capacidad. En segundo lugar, porque tienen garantizado que el servicio se les prestará según reglas jurídicas (legalidad) y con objetividad e imparcialidad (neutralidad política, entre otras) Y finalmente, porque en virtud de todas las garantías propias de ese Derecho, el administrado sabe que los servidores públicos se dedican a la realización del interés público y no del interés personal, gremial o partidista. Repito, si existen problemas en la realidad que nos circunda, no es por la aplicación de este Derecho (principios), sino por la falta del mismo.

También nos queda claro, que este Derecho (el de la Función Pública) surgió para ponerle límites al monarca (rey, partido político, etc.), no para garantizar la eficiencia y eficacia administrativa. En efecto, el problema principal de este Derecho, a nuestro modo de ver, es precisamente este, que está diseñado para lograr la seguridad jurídica de sus servidores y por medio de ellos, de las relaciones de los particulares con la Administración, pero no para garantizar la eficiencia y eficacia que los tiempos de hoy demandan. Es por esta razón, que deben introducirse reformas, por exigencia del interés público, pero tales reformas, deben mejor y complementar y en todo caso, ser conformes con estos principios.

Hoy se buscan nuevas formas de gestión de lo público, que tiendan a garantizar una mayor satisfacción de las necesidades, demandas y derechos de los usuarios. La Caja ha respondido a estas nuevas demandas, mediante un cambio en la organización administrativa, ha pasado de un modelo centralizado y jerarquizado, a uno desconcentrado y participativo, para realizar el imperativo legal y constitucional de satisfacer el interés público. Paralelo a la reforma organizativa, corre la reforma en la forma de hacer las cosas, en la gestión de la Institución y entre ella, en la gestión de los recursos humanos. En consecuencia, la gestión de los recursos humanos es una de las competencias materiales afectadas por el proceso de desconcentración de conformidad con lo dispuesto por la ley 7852, Ley de Desconcentración de Hospitales y Clínicas de la Caja Costarricense de Seguro Social.

II. La gestión del recurso humano: competencia desconcentrada en la Caja

La gestión del recurso humano de la Caja, es una materia que afecta al proceso de desconcentración de conformidad con lo que establece al Ley 7852. El artículo 1 de dicha Ley dispone en lo que interesa que: "La presente ley impulsa el proceso de desconcentración de los hospitales y las clínicas de la Caja Costarricense de Seguro Social, en adelante la Caja. Les permitirá mayor autonomía en la gestión presupuestaria, la contratación administrativa y el manejo de los recursos humanos..." En síntesis, la gestión del recurso humano es una de las competencias que se encuentran afectas no sólo a la desconcentración, sino también a la personalidad jurídica instrumental según lo establece el artículo 8 del mismo cuerpo legal.

Ahora bien, los alcances de la competencia los determina la Caja (con las limitaciones que las disposiciones legales aplicables impongan), ya sea vía reglamento o por medio del compromiso de gestión (art. 7, Ley 7852). Otro de los límites (implícito) según nuestra opinión, son los principios que informan el modelo escogido por la Caja. En efecto, una vez que la Caja se haya decidido por un modelo (ej. desconcentración máxima o mínima) debe respetar los principios o ámbito de autonomía que informa ese modelo, la Caja puede cambiar reglamentariamente el modelo, pero no puede mediante actos concretos variar el modelo existente (inderogabilidad singular de reglamentos)²¹ Los actos que se opongan a los principios que informan el modelo son nulos y así deberían declararse con carácter vinculante por un tribunal administrativo para la desconcentración, que se puede crear al efecto.

Es cierto que la Caja determina los alcances de la desconcentración en ejercicio de la potestad de organización que el Ordenamiento le otorga; pero ¿puede desconcentrar la gestión presupuestaria y la contratación administrativa, pero no la gestión del recurso humano? La respuesta es negativa. Siempre que la Caja desconcentre al amparo de la Ley 7852, debe afectar a la desconcentración, la gestión del recurso humano. Desconcentrar un órgano, pero no desconcentrar el recurso humano a su cargo, es como reconocerle a una persona libertad de movimiento y autonomía para tomar sus propias decisiones, estando ella atada de pies y manos. La desconcentración supone el rompimiento de la relación de jerarquía del personal del órgano desconcentrado respecto de los órganos superiores, como garantía formal de la autonomía material que a aquel órgano se le ha otorgado. En adelante, el personal quedará sujeto o subordinado a la autoridad máxima del órgano desconcentrado o a quién la Ley o el Reglamento designe; en nuestro caso, al director del centro de salud, según lo dispone el arto 9 y 10 de la ley 7852. En definitiva. desconcentrar o no la gestión de los recursos humanos no está en manos de la Caja, sólo los alcances de la misma.

Siguiendo este orden de ideas, la Junta Directiva de la Caja, vía reglamento (artículo 20 del Reglamento a la Ley 7852), ha dispuesto que la gestión de los recursos humanos de su dependencia, es competencia de los órganos desconcentrados. Al efecto establece: "Corresponderá a los hospitales, clínicas o áreas de salud desconcentrados, la gestión de los recursos humanos de las dependencias o unidades a su cargo. El ejercicio de las anteriores competencias deberá darse de conformidad con lo que establezcan las disposiciones legales y reglamentarias aplicables en esta materia, con las limitaciones que específicamente acuerde la Institución, en el correspondiente Compromiso de Gestión o Addendum celebrado al efecto".

Del artículo 20 del Reglamento a la Ley 7852, se desprende que el ámbito de autonomía en el ejercicio de dicha competencia no es pleno, se encuentra limitado por las disposiciones legales, reglamentarias aplicables y por lo que se acuerde en el Compromiso de Gestión o en los Addendum al mismo. Por esa razón, decimos que la gestión de recursos humanos de la que habla el párrafo primero del artículo 20 del Reglamento, es una competencia general y abstracta, pero que puede estar limitada por disposiciones internas (institucionales) reglamentos, directrices y el compromiso de gestión. En todo caso, debe comprenderse, que se trata de una competencia general del órgano desconcentrado sobre su recurso humano, dentro del marco de la gestión institucional y de los límites que la informan.

Esa competencia general nos permite hacer un comentario interesante. Hemos escuchado a algunas personas decir, que los órganos desconcentrados no pueden realizar su propio diseño estratégico, que ese diseño lo deben realizar los órganos superiores de la Institución para toda la Caja y que sin la elaboración previa de tal diseño para toda la Institución, los órganos desconcentrados no pueden actuar porque están supeditados a él. La otra razón que esgrimen, es que lo contrario, supondría una pluralidad de modelos de gestión contraproducente para la Institución. Nosotros creemos en primer lugar que es cierto que el diseño estratégico de la gestión del recurso humano de un hospital desconcentrado, está sujeto al diseño general de la Institución, ese principio de sujeción es correcto (respetando las reglas propias de la desconcentración claro); pero ese principio no obsta para que en caso de laguna, es decir, a falta de un diseño o plan institucional el órgano desconcentrado pueda elaborar el suyo propio, el cual deberá ser ajustado al institucional en el momento en que aquel salga a la luz.

En definitiva, los órganos desconcentrados tienen la competencia para realizar su propio diseño estratégico de gestión de sus recursos humanos, el que en todo caso guarda conformidad con el institucional; pero, en caso de ausencia de aquel, el órgano desconcentrado puede suplir la deficiencia, el que tendrá vigencia mientras tanto, el institucional no tenga vida jurídica. Ahora bien, tal diseño deberá respetar las disposiciones legales, reglamentarias y de política aplicables y vigentes.

La gestión implica riesgos, creatividad e innovación, que generalmente la administración no conlleva. La gestión supone la aplicación del ingenio del hombre a la administración del recurso humano para alcanzar una finalidad, en este caso, pública. La gestión exige la definición de una estrategia, adopción de un diseño estratégico del centro de salud desconcentrado (art. 20 y 31 del reglamento) o de la Institución como un todo (art. 21 del Reglamento) para alcanzar sus fines. Por esa razón también hemos dicho, que gestión es alinear el recurso humano con el interés o fin público (heterónomo o impuesto) de la Institución. Ese ingenio debe verse reflejado en cada una de las etapas del proceso de gestión del recurso humano para alcanzar aquel fin. La gestión supone la definición de un diseño estratégico y la planificación del recurso humano, que comprenda la selección adecuada, definición del perfil del nuevo funcionario que requiere la Institución, un sistema de estímulos o incentivos, la definición clara a la luz de ese nuevo diseño de las causales de disciplina, una adecuada formación del personal, una remuneración justa, una organización donde se delegan las responsabilidades, etc., todo orientado a lograr la finalidad propuesta y satisfacer el interés público comprometido. Una planificación adecuada de la gestión del recurso humano, debe permitimos conocer donde estamos y hacia donde queremos ir. Esa nueva propuesta debe responde al interés público, es decir, a lo que la sociedad mayoritariamente quiere.

III. Alineamiento de la gestión de los recursos humanos de la Caja con el interés público

El carácter instrumental y servicial de la Caja respecto del interés público se desprende de lo dispuesto por el artículo 73 constitucional. En efecto, la Caja fue creada por el constituyente como un medio (instrumento) para proteger a los trabajadores manuales e intelectuales (luego sería toda persona) de las contingencias o riesgos de enfermedad, invalidez, vejez, maternidad y muerte. La Caja está para actuar y satisfacer con objetividad los intereses generales o públicos que el Derecho le establece.

Resulta evidente, que si el ente público como un todo (competencias, organización, recursos materiales, etc.) está al servicio de un fin y del interés público que el fin representa, es obvio que su recurso humano, que actúa aquellas competencias e imputan sus actos a aquella organización, también está al servicio del interés público. En este sentido, el artículo 113 de la Ley General de la Administración Pública, en lo que interesa dice: "1. El servidor público deberá desempeñar sus funciones de modo que satisfagan primordialmente el interés público..."

En virtud de lo anterior, los servidores públicos realizan una actividad de manera vicaria, a favor de intereses ajenos. Los intereses que actúan los servidores públicos le son impuestos (heterónomos), en otras palabras, los servidores públicos en general y los de la Caja en particular, únicamente son depositarios de la autoridad y no pueden actuar otros intereses, ni perseguir otros fines que los que el Derecho le atribuye (art. 11 CP y 11 LGAP) La voluntad del funcionario o empleado jurídicamente sólo tiene cabida, en la medida en que coincida con la voluntad objetiva del Ordenamiento. Por otro lado, el interés público no es una esencia abstracta, se trata de valores o bienes que se encuentran recogidos y reconocidos por el Derecho y que se individualizan en cada administrado, de allí que la satisfacción del interés público se alcanza cuando el servidor satisface a cada administrado con la prestación a la que tiene derecho.

Siguiendo este orden de ideas, el artículo 114 de la Ley General de la Administración Pública expresa: "El servidor público será un servidor de los administrados, en general, y en particular de cada individuo o administrado que con él se relacione en virtud de la función que desempeña; cada administrado deberá ser considerado en el caso individual como representante de la colectividad de que el funcionario depende y por cuyos intereses debe velar. 2. Sin perjuicio de lo que otras leyes establezcan para el servidor, considérase, en especial, irregular desempeño de su función todo acto, hecho u omisión que por culpa o negligencia ocasione trabas u obstáculos injustificados o arbitrarios a los administrados".

En síntesis, toda función, potestad o competencia pública, los medios materiales, financieros, orgánicos, jurídicos y humanos, atribuidos a un ente público, están y no podrían no estarlo, para la realización de un fin público. La Caja en general y el recurso humano de que ella dispone está al servicio del interés público. Se trata de una Institución y de un personal vinculado a un fin o interés público. La Institución y la existencia y actuación del recurso humano se legitima día a día, en la medida que actúen, realicen y satisfagan el interés público encomendado. Visto así, la gestión de los recursos humanos no es otra cosa que el "alineamiento" del personal de la Caja y de su desempeño con el interés o fin público jurídicamente atribuido. La idoneidad de la gestión se juzgará a la luz de la consecución de ese fin y de la realización de ese interés. ¿Cuál es el interés público al que deben responder y alinear el desempeño de sus funciones los servidores de la Caja?

Para responder a esa interrogante, debemos de tener bien presente que el interés público es histórico. En efecto, el querer axiológico coincidente de una mayoría de individuos (interés público según el art. 113 LGAP) es histórico, responde a las coordenadas de tiempo (época) y espacio (lugar), por tanto es un asunto que ha de determinarse a la luz de una sociedad concreta. La sociedad costarricense de hoy no valora de igual manera que la sociedad de los años cuarenta, el papel de la mujer en la sociedad, la importancia del medio ambiente, la relevancia de los derechos humanos, la salud, la discapacidad y los discapacitados o la libertad religiosa, para sólo citar algunos ejemplos. Los problemas de hoy en materia sanitaria distan mucho de los de hace treinta y cuarenta años. Las epidemias de entonces hoy se encuentran erradicadas. Sin embargo, la sociedad de aquel entonces no se enfrentaba al SIDA, la actual sí. Las necesidades son otras y la forma en que se les concibe o el prisma con el que se les mira también. Debido a criterios ideológicos, culturales, económicos, etcétera, lo que una sociedad considera valioso otra no, o en caso de considerarlo ambas como valioso no le atribuyen la misma relevancia o jerarquía. Estos cambios en la concepción del interés público, tanto en su contenido como en su jerarquía, provocan a su vez cambios en los medios tendientes a satisfacerlos y por consiguiente, en el Ordenamiento Jurídico.

Veamos por un momento cuáles han sido los diferentes contenidos (valoraciones) del interés público a los que ha servido la Institución y cuál el contenido del interés público actual. El descubrimiento del interés público actual es importante, porque es respecto de él que se predica el "alineamiento" de la gestión del recurso humano, tal y como lo exige el art. 113 de la Ley General de la Administración Pública.

En ese sentido, creemos que originalmente, la creación de los seguros sociales y de la Caja Costarricense de Seguro Social en 1943, respondió a una exigencia de la sociedad costarricense (intereses individuales coincidentes de los administrados) de la época, que consideraban valiosa "la protección de los trabajadores" y sus familias de las consecuencias (principalmente económicas) que el acaecimiento de las contingencias o riesgos de enfermedad, maternidad, invalidez, vejez, muerte y riesgos profesionales producían (art. 73 CP) Las contingencias nunca dejarán de presentarse por óptima que sea la situación de la sociedad. El problema no es en sí mismo el acontecimiento de la contingencia (algunas de ellas deseables: maternidad, por ejemplo), sino la insuficiencia individual de recursos para enfrentarlas (salvo para una pequeña minoría) La sociedad poco puede hacer para evitar el acaecimiento de la contingencia, pero sí mucho para remediar sus consecuencias. Durante la época, se revelaba la insuficiencia de las soluciones de protección privadas: caridad, seguros privados, mutualismo, sistemas de beneficencia, etc. Durante este período de nuestra historia, la conciencia social sobre la protección de esas contingencias estaba influida por un criterio profesional (trabajo), de alguna manera lo que se pretendía era tratar de resolver el problema de falta de ingresos o el exceso de gastos que la contingencia ocasionaba al trabajador. De allí que originalmente, el interés público se circunscribiera en la protección de trabajadores manuales e intelectuales, como expresa nuestra Constitución Política y para ello se crearan los seguros sociales, financiados con la contribución forzosa (la obligatoriedad tiene como fundamento la solidaridad social) de trabajadores, empleadores y Estado; y a la Caja, para su gobierno y administración.

Pasada esta primera etapa, como era de esperar, el interés público sufriría cambios. Los costarricense ya no se conformarían con la existencia de una solución pública (seguros sociales) al problema, ahora querían que tuviera una universalidad subjetiva (todos los trabajadores, luego todos los costarricenses) y objetiva (todas las prestaciones) Debido a ésta nueva exigencia y composición del interés público, en 1961 se reformó el artículo 177 constitucional, que en lo que interesa dice: "Para lograr la universalización de los seguros sociales y garantizar cumplidamente el pago de la contribución del Estado como tal y como patrono, se crearán a favor de la Caja Costarricense de Seguro Social, rentas suficientes y calculadas en tal forma que cubran las necesidades actuales y futuras de la Institución. Si se produjera un déficit por insuficiencia de esas rentas, el Estado lo asumirá, para lo cual el Poder Ejecutivo deberá incluir en su próximo proyecto de Presupuesto la partida respectiva que le determine como necesaria la citada institución para cubrir la totalidad de las cuotas del Estado". Y en ese mismo año, se le fijaba a la Caja un plazo, para alcanzar la universalización: "La Caja Costarricense de Seguro Social deberá realizar la universalización de los diversos seguros puestos a su cargo, incluyendo la protección familiar en el régimen de enfermedad y
maternidad, en un plazo no mayor de diez años, contados a partir de la promulgación de esta reforma constitucional". (Transitorio constitucional al artículo 177 de la Carta Magna)

La reformas constitucionales responden a una exigencia de la época (18 años más tarde a la creación de los seguros sociales y de la Caja) En los años venideros, la Caja y el Estado realizaron esfuerzos importantes para alcanzar aquel cometido: El traspaso de los hospitales a cargo de la Junta de Protección Social a la Caja; la extensión progresiva de la cobertura de los seguros de invalidez, vejez y muerte, a los diversos sectores de trabajadores; la atención primaria a indigentes o no asegurados por parte del Ministerio de Salud; y finalmente, la creación del régimen no contributivo, mediante Ley de Desarrollo Social y Asignaciones Familiares, Ley No. 5662 de diciembre de 1974, reglamentado por la Caja según lo dispone el artículo 8 de dicha Ley. Porque, como ya es evidente, la necesidad de protección pública de aquellas contingencias o de sus consecuencias, ya no se ve ligada a un criterio profesional, por el contrario, claramente se entiende que mediante la ecuación contribución-prestación (sólo el que cotiza tiene derechos) nunca se alcanzaría la universalización; de allí la aparición de un sistema no contributivo, mediante el cual el Estado procura brindarle protección frente a esas contingencias a los más pobres, que por lo general no tienen acceso al sistema contributivo.

En síntesis, desde la década de los sesenta y hasta los años ochenta del pasado siglo, el interés coincidente de los costarricenses se centró en la universalización subjetiva (todas las personas) y objetiva (todas las prestaciones) de la protección pública lograda en décadas anteriores. El régimen no contributivo es el complemento necesario del sistema contributivo, en procura de cubrir toda la población.

Finalmente, desde la década de los ochenta, la concepción imperante de interés público sufre un cambio cualitativo en su concepción social, ahora la población no se conforma con tener el servicio o recibir el beneficio (prestación), lo quiere oportuno, de calidad y adecuado o idóneo para satisfacer la necesidad (derecho) Esta concepción del interés público coincide con un significativo desarrollo de los servicios de salud públicos, logrados sin duda gracias a las soluciones y participación pública en la materia (Caja y Ministerio de Salud) El desarrollo alcanzado en este y otros campos (democracia, Estado de Derecho, sistema educativo, etc.), le han permitido a Costa Rica gozar de prestigio internacional y ubicarse entre los países de alto desarrollo humano, a la vanguardia en América Latina. Este pueblo, con este desarrollo sanitario, educativo, democrático y de legalidad, no se conforma con servicios mínimos, sino que busca prestaciones integrales, idóneas para satisfacer el derecho fundamental a la seguridad social del que es titular. Sin embargo, el desarrollo en la seguridad social ha venido corriendo concomitantemente a la acentuación de la crisis del modelo de Estado que se había implantado en décadas anteriores. En definitiva, ambas curvas han terminado encontrándose, como señal ineludible del agotamiento de un modelo y de su incapacidad para seguir respondiendo a las demandas crecientes de la población.

Ahora bien, ya nos hemos referido en otro lugar, con algún grado de detalle, al principio de eficacia y la influencia que éste ha tenido en las reformas estructurales, que tanto en Europa como en Costa Rica, se han impulsado en el sector salud.²² La eficacia consiste en la realización efectiva del interés público.²³ Así, la eficacia deviene en una garantía a favor de los administrados (asegurados), en particular del resultado, impacto o satisfacción del interés o derecho del que son titular. La eficacia puede ser tanto la fuente de la cual derivan las exigencias de oportunidad, calidad e idoneidad de los servicios o prestaciones para satisfacer el derecho (en este supuesto, dichas exigencias formarían parte del contenido del principio) y servirían de parámetro para calificar la prestación que se suministra al asegurado; o sería simplemente el resultado efectivo, la adecuación entre la prestación y el contenido del derecho exigido.

El principio de eficacia supone la eficiencia (de los medios, como condición indispensable para alcanzar el fin) El principio demanda cambios en la organización de las Administraciones públicas, toda vez que una organización idónea es condición y presupuesto indispensable de una acción eficaz. El principio juzga la idoneidad de la Administración para cumplir sus fines a través de su actuación. La realización efectiva que el principio exige, es la del fin público tal y como este venga predeterminado por el ordenamiento (para el caso de la Caja, en el art. 73 en relación el 21, ambos de la Constitución y la jurisprudencia constitucional que los desarrolla) El principio no prejuzga los fines, solo exige una efectiva realización del mismo. Se trata de una eficacia y eficiencia en y de lo público, diferente de la privada, desde el momento que uno y otro sector responden a principios jurídicos distintos. De manera que la eficacia, como garantía, busca que las prestaciones que brinda la Caja sean idóneas (calidad, integralidad y oportunidad) para afectar positivamente la salud (o las otras necesidades derivadas del acaecimiento de la contingencias) de los costarricenses.

Pues bien, para responder a estas justas demandas del nuevo interés público, no basta una reforma administrativa. Es necesario un cambio estratégico, en particular, un nuevo enfoque en la gestión de los recursos humanos, como condición indispensable para atenderlo. Dicho de otra manera, no basta la desconcentración de la gestión del recurso humano, es necesario y no simplemente útil, un cambio en la gestión del recurso. En efecto, hemos dicho que la gestión sería el "alineamiento" del recurso humano con el interés público exigido, por tanto, si ha habido cambio en el interés público lógico es que se produzca también un cambio en la gestión.

La eficacia y la eficiencia informan a cualquier organización (privada o pública). En nuestro caso, se trata de la eficiencia y eficacia en y de lo público, distinto de la que se puede esperar en la empresa privada. De manera que el resultado debe lograrse con respeto a la legalidad y a otros principios y valores que informan el Derecho Público, aunque a los ojos de un particular, parezca una contradicción. De manera tal, que la Administración no puede usar otros medios personales, materiales, económicos, financieros que no sean los que le reserve el Derecho y de la forma en que éste lo establece. Muchas veces entra en contradicción una actuación administrativamente eficiente y eficaz con una actuación procedimentalmente correcta. Así por ejemplo, seguir al pie de la letra un procedimiento de contratación administrativa o un concurso para el reclutamiento y selección de personal puede parecer que atenta contra un resultado oportuno de la acción administrativa, sin embargo, ambos son garantías a favor de los administrados, el primero de la igualdad de participación y libre concurrencia de los potenciales oferentes y el segundo de la igualdad de oportunidades en el acceso a los cargos y puestos públicos de todos los administrados. En ambos casos, el procedimiento es una garantía para la escogencia objetiva del más idóneo para satisfacer la necesidad de la Administración primero y del interés público después. En cualquiera de los supuestos, tomar atajos, transgrede otros intereses jurídicamente relevantes (irregularidad jurídica o ilegalidad), sino que además, el camino por recorrer se torna más tortuoso y largo y a la larga, no se alcanzan los resultados exigidos por los usuarios y el Ordenamiento. En otras palabras, la eficacia de la gerencia pública pasa por un razonamiento basado en garantías para el administrado y para el interés público.

Finalmente, es imposible hablar de eficiencia o eficacia sin una clara identificación del fin, del interés público perseguido. Cuando la Administración, ya sea la Caja o cualquier otra, tienden a reformas, sin haber cumplido este requisito, la eficiencia se convierte en un recorte de gastos y la eficacia se ve satisfecha con cualquier resultado. Para nada sirve una organización desconcentrada funcionando perfectamente, ni un funcionario idóneo y debidamente formado para el desempeño de su función, sí la salud de los costarricense no mejora. Desatenciones como ésta, pueden producir aumentos en el gasto, pero reducción en los indicadores de la salud; pueden justificar aumentos en la planilla pero no en los resultados. No se trata de inyectar más recursos o de contratar más personal, primero debemos responder a la pregunta ¿para qué? Y luego al ¿cómo? No sería extraño, que después de responder la primera pregunta, nos percatemos que para alcanzar la meta se requiere menos personal que el existente, pero con un perfil distinto. En conclusión, si el interés público ha cambiado, es lógico que debe hacerse una planificación estratégica. La gestión del recurso humano debe repensarse a la luz de la nuevas exigencias sociales (nuevo interés público)

Si el nuevo interés público es un servicio público de salud universal, oportuno, de calidad, idóneo, eficaz; la pregunta que salta a la mente es, si con la vieja estructura y forma de hacer las cosas (gestión) puede atender satisfactoriamente las nuevas demandas, el nuevo interés público o es simplemente, vino viejo sobre odres viejos.

En efecto, para atender las dos primeras concepciones de interés público que han quedado expuestas: una demanda social de protección pública a las necesidades que se derivaban del acaecimiento de las contingencias de enfermedad, maternidad, invalidez, vejez y muerte; y mas tarde, una exigencia de universalización subjetiva (ya no sólo los trabajadores, sino a todo ser humano) y objetiva (todas las prestaciones); se requirió un aumento de la intervención del Estado en la materia. Primero mediante la creación de los seguros sociales y la Caja, como institución autónoma para su administración y gobierno; luego, mediante la asunción de ésta de todos los hospitales adscritos a la Junta de Protección Social y la extensión progresiva del seguro de invalidez, vejez y muerte, asumiendo (a inicios de la década de los noventa) los servicios de atención primaria y tareas preventivas propias del Ministerio de Salud y la administración del régimen no contributivo. La síntesis de todo este proceso de centralización fue la conformación de una institución pública gigantesca, centralizada, burocrática, jerarquizada, costosa y lenta para reaccionar frente a las nuevas demandas.

Ese modelo fue el adecuado para universalizar las prestaciones en general y los servicios de salud en especial. A él se le debe también cierta uniformidad en los servicios de salud que se ofrecen. Los indicadores costarricenses en salud, creemos que revelan que el modelo tuvo éxito.

Sin embargo, este modelo organizativo provocó una burocratización de los recursos humanos. La inamovilidad relativa y un excedente en el personal devinieron en bajo rendimiento y productividad. La estabilidad en el empleo, después de ciertos años, degenera en desmotivación, rutina y en los casos más graves en corrupción. El modelo se caracteriza por su rigidez y la lentitud para reaccionar frente a los cambios y las nuevas exigencias de la realidad. La gestión del recurso humano devino en mera administración, pura tramitología en el peor de los casos. Además el sistema está basado en un modelo por funciones, rígido, con poca capacidad de maniobra y cambio. El personal, cumple con el perfil de una organización centralizada y jerarquizada, idóneo para obedecer, pero no para crear, sin consciencia de costos, sin responsabilidades, incapaz para trabajar por objetivos y metas y para hacer reingeniería en los diferentes procesos de su unidad, poco comprometido con el fin de la seguridad social. Este gigantesco aparato burocrático, lento y costoso, era incapaz de reaccionar a las nuevas exigencias de la realidad, a las demandas de un nuevo interés público (servicio universal oportuno y de calidad) autista respecto de las necesidades del usuario y a sus demandas. El modelo sirve para prestar servicios universales, pero no oportunamente (las listas de espera dan testimonio de ello), un servicio masivo pero despersonalizado, una prestación mínima pero no de calidad, ni idónea para satisfacer la necesidad sanitaria del paciente. El viejo modelo organizativo y los recursos humanos cumplieron frente a aquellas viejas demandas de protección y universalización, como dice el pasaje bíblico, vino viejo en odres viejos.

Estos odres viejos no toleran el vino nuevo (colapso del viejo modelo) La nueva realidad (una población sanitariamente más educada y consciente, más saludable y con mayores expectativas), el nuevo interés público (una prestación universal, oportuna, idónea y de calidad), y el usuario o asegurado fortalecido en su posición con nuevos derechos (derecho constitucional a la seguridad social, a la salud, a una muerte digna, a la atención sanitaria, etc.), está rompiendo los viejos odres y provocando cambios significativos, tanto en la organización como en la gestión del recurso humano, a fin de responder cabalmente a la nueva exigencia de los tiempos.

Se requiere ir en pos de un nuevo modelo, odres nuevos para el vino nuevo. Ya sabemos que un cambio en el interés público provocó un cambio en la organización administrativa de la Caja. Ahora nos resta saber si un cambio tanto en el interés público como en la organización debe traer como consecuencia un cambio en la gestión de los recursos humanos. La respuesta es sin lugar a dudas positiva. La clave nos parece, es preguntarnos qué tipo de servicio público requieren los asegurados, tanto el Derecho como la gestión de los recursos humanos responden a la realidad, en su diseño y en su interpretación. Sí el interés público ha experimentado cambios, las valoraciones coincidentes de los administrados (asegurados) quieren un servicio universal, oportuno, idóneo y de calidad, eficaz, es obvio que el servicio público social debe ser el adecuado para alcanzar aquellas metas, para satisfacer esas demandas.

El éxito de una buena administración, se pone de manifiesto en su capacidad para adaptarse al cambio. Paralelo al cambio de la organización es el cambio en el régimen de personal. De no conseguirse pronto cambios significativos en la gestión del recurso humano de la Caja, el modelo de organización impulsado no tendrá el éxito esperado: el impacto en la salud de los costarricenses, y podría convertirse en un lastre, en una pesada carga para la sociedad.

Frente a una organización autista, sorda a las necesidades de la gente, fue necesario introducir cambios importantes, vías o cauces adecuados para conocer la opinión de los usuarios; acerca del servicio que la Institución presta. Las Contralorías de Servicios, la Superintendencia General de Servicios de Salud y las Juntas de Salud, son sin duda las reformas más importantes en este sentido. Representan una apertura institucional a la opinión y control de su actividad por el usuario. También revela una mayor preocupación de la Institución por la calidad de los servicios y por el resultado final (eficacia), un interés institucional por estar al servicio del usuario y no simplemente por cumplir con el procedimiento establecido. No debemos olvidar que "Una organización administrativa orientada al cliente concede una enorme importancia al lugar donde el oferente y el usuario se encuentran. La calidad del servicio público o privado depende, en gran medida, del personal que se relaciona con los usuarios, ventanillas, teléfonos, servicios de información, etc".²⁴ La introducción de las Juntas de Salud en el ámbito administrativo de la Caja, persigue responsabilizar al servidor no solo frente al jerarca o a la institución (responsabilidad administrativa tradicional), sino también responsabilizarlo frente al usuario y la comunidad (responsabilidad social del servidor).

La reforma emprendida por la Caja tiene desde el punto de vista organizativo tres pilares: la desconcentración de hospitales, clínicas y áreas de salud; la creación de Superintendencia General de Servicios de Salud, con las respectivas contralorías de servicio y, finalmente, la creación e implementación de las Juntas de Salud. Con este proceso se esta introduciendo a su vez, una cultura administrativa de resultados. El compromiso de gestión, implementado en todas las unidades prestadoras de servicios de salud desconcentradas o no de la Caja ha empezado una gestión por resultados, con metas cuantificables mediante parámetros objetivos (UPH, GDR, entre otros) Ahora se mide la productividad, el éxito de la gestión de los funcionarios de la Caja. Paralelo hasta esta cultura de productividad se ha introducido una cultura de rendición de cuentas, no sólo frente a los órganos superiores de la Institución, sino también frente a la sociedad (Juntas de Salud) El usuario puede controlar la oportunidad y calidad del servicio, mediante las instancias institucionales: contralorías de servicio y Superintendencia General de Servicios de Salud.

Ahora bien, este proceso no puede quedarse allí, es insuficiente que a los funcionarios de la Institución se les mida su gestión y se les exija mayor rendimiento y productividad, si tal práctica y cultura no baja a todos los empleados de la Caja. Ya dentro de cada órgano desconcentrado, deben firmarse también compromisos de gestión con las diferentes unidades administrativas, independientemente de si prestan servicio al usuario o a la propia Caja. En consecuencia, deben firmar compromisos de gestión tanto la unidad de ginecología y obstetricia, como la unidad de servicios generales. Véase que digo, la unidad, porque no se trata sólo de que las respectivas jefaturas firmen, esto importa porque siempre debe haber una cabeza, un líder a quién imputarle responsabilidad aunque sea "in vigilando". Se trata de que todo el personal participe en esta tarea, es un compromiso de todos por mejorar la productividad, por cumplir metas. Es importante que se pueda medir la productividad de todos los servidores, de la secretaria de la unidad, del misceláneo, de la enfermera, del médico.

Si la sociedad costarricense está demandando oportunidad, calidad, idoneidad en los servicios de salud pública, entonces, la gestión de recursos humanos, así como la organización toda, debe orientarse hacia esa finalidad. La eficacia no se logra si no se introducen innovaciones en los procedimientos administrativos para prestar el servicio, si cada funcionario o empleado no trabaja por resultados, si no hay una conciencia de costos, porque cada colón desaprovechado o improductivo representa un perjuicio para la salud de la población. No hay salud personalizada sin funcionarios con idoneidad comprobada, con la debida formación y compromiso en los principios que informan la seguridad social.

El interés público requiere de un personal responsable ante la sociedad y no sólo ante la propia Administración. Se requieren servidores comprometidos con el interés público, con los derechos de los usuarios. Los "biombos" por ejemplo, son un claro ejemplo de desviación del interés público. Un funcionario o empleado que incurre en esa práctica, ya no sirve al interés público, sino al interés personal, no se guía por las metas institucionales sino por las suyas propias, no se rige por reglas heterónomas sino autónomas, no actúa con objetividad e imparcialidad los intereses generales, sino que por el contrario, actúa con subjetividad y parcialidad sus propios intereses desde la Administración. La reforma, la nueva gestión debe pasar necesariamente por una reafirmación del compromiso del funcionario con el interés público, no existirá alineamiento del recurso humano respecto de los fines públicos, sin este compromiso. La reforma pasa necesariamente por una gestión para el cambio.

Las nuevas exigencias requieren de un servidor creativo, pensante, motivado, que trabaja por resultados, que realice reingeniería en su unidad o en su propio trabajo. Necesita un modelo de recursos humanos no basado en funciones rígidas previamente definidas, requiere por el contrario, un modelo basado en roles, que permita mayor flexibilidad de los funcionarios para el desempeño de sus tareas y un régimen jurídico diferente, que sin mermar en garantías introduzca incentivos novedosos, cierta flexibilidad en el manejo del personal, mayor rigurosidad en la aplicación del régimen disciplinario. En fin, el vino nuevo requiere odres nuevos, para que el nuevo proceso de fermentación alcance el añejamiento ideal.

Poco se avanzará si a la exigencia de resultados y de productividad que tienen los directores de los órganos desconcentrados, no se les acompaña la misma exigencia a su personal. Para ello hay que introducir cambios. No es concebible que un director tenga que cumplir con (x) unidades de producción, si para ello, cuenta con un recurso humano, burocratizado, víctima de un sistema de gestión pública y un régimen jurídico (Derecho de la Función Pública) que ha privilegiado la seguridad y la estabilidad a la justicia y la eficacia. Es cierto, la estabilidad en el empleo es una importante garantía que tiende a lograr la objetividad e imparcialidad, curiosamente, también ha servido para todo lo contrario. Una garantía como esa ha provocado empleados improductivos, conscientes de que independientemente de lo que hagan o dejen de hacer tienen asegurado cada quincena su salario. Quizá el lector ha escuchado decir, que los interinos rinden más que los empleados en propiedad (toda escoba nueva barre bien)

En virtud de lo anterior, nos parece que el cambio no alcanzará su clímax si no se introducen ciertas modificaciones. La primera de ellas, consiste en un sistema de incentivos. Los servidores actuales tienen que tener algún beneficio por el aumento en productividad, de lo contrario 5010 simularán la eficacia y la eficiencia, pero el impacto final y definitivo no se logrará. Esos incentivos económicos no deben ir al salario, no hay nada más improductivo que el plus por anualidades.²⁵ Se trata de incentivos que sólo puedan ganar los mejores (no todos, de lo contrario no es incentivo), que se gane por la labor productiva durante un lapso de tiempo (mensual, bimensual, anual, etc.), que implique un solo pago. No es un pago por hacer lo que debe hacer (como RECOPE donde se daba un estímulo por puntualidad en la entrada al trabajo), sino por superar una medida razonable a la que de por sí está obligado. Al mismo tiempo, debe introducirse un castigo para aquellos que no alcanzan el mínimo de productividad exigido. Es necesario introducir la causal de despido por improductividad.

Dentro de la misma organización de la Caja, es necesario poner a competir a los distintos órganos desconcentrados prestadores de los servicios de salud. La libre elección médica y la facturación entre niveles, parecen ser buenas medidas que tienden a provocar un cambio en la cultura de cada centro. Cuando un centro de salud vea afectado su presupuesto, porque los usuarios están prefiriendo otro centro sanitario o porque, por la ineficiencia recurren a otro nivel por el servicio, entonces se preocupará por su rendimiento, por la calidad de la atención y por la buena gestión. Desde luego, deben crearse castigos para los centros ineficientes.

Un nuevo interés público, es decir, una nueva valoración coincidente de los asegurados, que demandan un servicio universal, pero oportuno, de calidad, idóneo, eficaz, demanda una nueva gestión en la Caja. No sólo una nueva organización sino también una nueva manera de hacer las cosas. La Caja debe alinear (poner en dirección) la gestión del recurso humano para alcanzar la realización del nuevo interés público, de la nueva exigencia social. El camino ya se ha emprendido, debemos continuar transitando por él, debemos intensificar la reforma.

Finalmente, debemos referimos al posible conflicto entre el interés público y los intereses de la propia organización y de los gremios de trabajadores. Del artículo 113 de la Ley General de la Administración Pública se desprende el principio de primacía del fin o del interés público, frente a cualquier otro interés, sea este institucional, gremial o personal. En efecto, el artículo 113 expresa: "1. El servidor público deberá desempeñar sus funciones de modo que satisfaga primordialmente el interés público, el cual será considerado como la expresión de los intereses individuales coincidentes de los administrados. 2. El interés público prevalecerá sobre el interés de la Administración Pública cuando pueda estar en conflicto. 3. En la apreciación del interés público se tendrá en cuenta, en primer lugar, los valores de seguridad jurídica y justicia para la comunidad y el individuo, a los que no puede en ningún caso anteponerse la mera conveniencia".

A la luz de la norma, resulta importante la ubicación correcta de los intereses en juego, según la jerarquía que de ellos realiza el Ordenamiento. "...debe repetirse que el interés público no es el de la Administración como organización al servicio de fines públicos sino el interés de la comunidad cuyas necesidades son la sustancia de estos últimos. La Administración es, antes que autora de conductas para el ejercicio de las funciones o la prestación de los servicios públicos, una organización con igual fin pero, en cuanto tal, con necesidades propias como empresa o centro de actividades. Esas necesidades son, en su mayor parte, las impuestas por la naturaleza y volumen de los fines públicos a su cargo y; en otra menor, las impuestas por la burocracia, como cuerpo profesional de aquellas actividades. En todo caso, son necesidades de obtención y utilización de recursos humanos y materiales, cuyos titulares constituyen la burocracia. Se trata de necesidades distintas y a menudo contrapuestas con los fines públicos de la Administración, pues la burocracia tiende a apropiarse del aparato público y a usarlo en su beneficio. Las necesidades de mantenimiento de la Administración como organización para el cumplimiento de fines públicos y, sobre todo, como burocracia organizada, son fines distintos de los puestos a su cargo por la ley en directo beneficio de la comunidad. Estos fines legales -que integran la capacidad de Derecho Público de los entes administrativos- pueden llamarse primarios, en tanto que las necesidades internas de la Administración para su organización como empresa de funciones y servicios pueden llamarse fines o intereses secundarios" .²⁶

Los servidores públicos deben de actuar con objetividad los intereses generales o públicos. Respecto de los intereses de los administrados, la voluntad del funcionario debe coincidir con los fines e intereses atribuidos por el Derecho (heteronomía) Una voluntad funcionarial distinta sería contraria al Ordenamiento. Esta coincidencia entre los intereses públicos atribuidos por el Derecho y la voluntad del servidor es lo que la doctrina llama relación orgánica.

Lo anterior, no significa que en virtud de una relación distinta: la relación de servicio, los servidores no puedan defender y procurar la satisfacción de intereses propios, personales o gremiales, de hecho esto es lícito y razonable, pero tales expectativas deben estar siempre subordinadas al interés público. Se transgrede este orden y por tanto la legalidad material, cuando un funcionario público ejecuta sus tareas sin diligencia, cuando obtiene alguna ventaja indebida en razón del puesto (ejemplo los biombos, o incurre en los delitos de malversación de fondos públicos, etc) o simplemente, cuando algunos médicos atienden toda la consulta de un día en dos horas para utilizar el resto del tiempo en sus asuntos personales. También se atenta contra la jerarquía de los intereses cuando los sindicatos en sus luchas gremiales, superan la frontera de lo razonable, obteniendo privilegios que la sociedad debe pagar, sin que vean mejoría alguna en los servicios, por el contrario, a costa de éstos. Cualquier reforma jurídica, cualquier plan de incentivos, debe tener en cuenta esta jerarquía de los intereses en juego. Los costarricenses esperan una gestión de los recursos humanos orientada o alineada al interés público, no a la inversa.

Por último, reiteramos la idea central de la reforma: la Caja como un todo y la reforma misma, sólo son medios, instrumentos para alcanzar fines públicos. Ni la Caja ni su reforma son fines en sí mismos. Tanto una como la otra, requieren legitimarse día a día en la eficacia de esa relación servicial que el Derecho le impone. A la luz de estos principios debe juzgarse la reforma.

IV. Distribución competencial de la gestión del recurso humano entre los órganos superiores y los órganos desconcentrados de la Caja

La primera consecuencia de la desconcentración es el rompimiento de la relación de jerarquía entre los órganos desconcentrados y los órganos superiores del ente al que pertenecen. En virtud de lo anterior, en adelante, los órganos superiores no pueden dar órdenes, emitir circulares o instruir la actividad de los órganos inferiores desconcentrados. Es por esta razón que las más de ochocientas circulares e instrucciones de la Dirección de Recursos Humanos de la Institución han quedado de golpe sin eficacia jurídica. En adelante, los órganos superiores de la Institución sólo pueden dirigir la actividad no el acto de los órganos desconcentrados y el instrumento jurídico idóneo para esa finalidad es la directriz.

Al romperse la relación de jerarquía, ni las direcciones regionales, o las direcciones corporativas, ni las Gerencias, Presidencia Ejecutiva o Junta Directiva pueden ordenar la actividad de los hospitales, clínicas o áreas de salud desconcentrados. Es jurídicamente incorrecto que los órganos superiores, cualquiera que sea, autorice las vacaciones a los directores de los órganos desconcentrados. Son los propios directores los que, con independencia de la voluntad de cualquiera de los órganos superiores, planifican sus propias vacaciones. En este nuevo modelo de organización administrativa, los órganos superiores ya no pueden nombrar personal en los desconcentrados, tampoco reasignarlos (individualmente) o cesarlos. En esta última hipótesis aunque el conflicto laboral sea de conocimiento de comisiones institucionales de relaciones laborales, el caso siempre debe regresar al director del centro desconcentrado, único con potestad para disciplinar a su propio personal.

Lo anterior obedece a que si bien entre los órganos desconcentrados y los órganos superiores se ha roto la relación de jerarquía, instaurándose entre ellos un nuevo tipo de relación: la relación de dirección, la jerarquía sí se mantiene a lo interno del órgano desconcentrado. De manera que el Director del centro, sí puede ordenar, instruir, emitir circulares a sus subordinados. En virtud de lo anterior, el director del centro de salud desconcentrado puede valorar cuáles de aquellas ochocientas circulares de la Gerencia Administrativa tienen un contenido necesario para el desempeño de su actividad administrativa en materia de personal y aceptar voluntariamente las que considere oportunos para su gestión o bien, extraer de todas ellas, los principios que juzgue oportunos hacerlos del conocimiento de sus subordinados mediante alguna circular suya. En otras palabras, la única manera de que aquellas circulares tengan eficacia jurídica para un órgano desconcentrado, es que el director del hospital o clínica las incorpore mediante algún acto administrativo suyo, en que en todo caso, se entenderá voluntario y libre, porque tales circulares no lo vinculan.

Una segunda consecuencia de la desconcentración es la distribución de competencias con vocación de permanencia a lo interno del ente y que, ligada al rompimiento de la relación de jerarquía, trae aparejado el otorgamiento de un ámbito de autonomía para el órgano desconcentrado. Por esa razón, es de suma importancia conocer que es lo que puede hacer y no hacer el órgano desconcentrado, en otras palabras, cuáles son las competencias atribuidas y que por tanto, estarán garantizadas frente a los órganos superiores por el principio-garantía de la autonomía.

Los órganos superiores tendrán las potestades suficientes (potestades de coordinación, dirección y control) para gobernar la gestión de personal de la Institución y darle unidad administrativa a la política en materia de personal, pero no podrán intervenir en los actos concretos de aquel ámbito competencial atribuido al órgano desconcentrado.

La desconcentración implica una distribución de competencias a lo interno de un mismo ente público. Las competencias pueden ser distribuidas de distinta forma. Por ejemplo, la Junta Directiva de un ente descentralizado, puede pasar la competencia completa de un órgano a otro; pero también, puede distribuir una competencia entre varios órganos, de manera que en lo sucesivo se requiera coordinar la acción administrativa para no desperdiciar recursos, esfuerzos y alcanzar la unidad de acción que el usuario espera. La distribución de la gestión de los recursos humanos de la Caja pertenece a ésta última hipótesis.

En efecto, la gestión de los recursos humanos de la Caja se encuentra distribuida entre la Junta Directiva, la Gerencia Administrativa, la Dirección Corporativa de Recursos Humanos y los distintos órganos desconcentrados de la Institución.

Le corresponde a la Junta Directiva, dentro del marco de la Constitución y las leyes, regular las relaciones entre sus servidores y la Caja. La Caja puede reglamentar los requisitos de acceso (reclutamiento y selección) a la Institución, la carrera administrativa y las infracciones, sanciones y procedimientos propios del régimen disciplinario, entre otros.

La regulación del acceso a la función pública es competencia de la Junta Directiva, quién guardando plena conformidad con disposiciones legales y constitucionales, reglamenta las normas, principios y procedimientos para el reclutamiento y selección del personal al servicio de la Caja. Estas reglas objetivas de selección basadas en criterios de idoneidad serán las que determinen la escogencia de los más aptos para el servicio de los intereses generales o públicos a los que sirve la Institución. Las reglas de selección son una garantía de la igualdad de acceso, porque tienden ha disminuir la discrecionalidad de la Administración.

La idoneidad es una exigencia constitucional (art. 192 CP) y una condición de una buena y eficiente administración. Sin ella la acción administrativa no sería razonable, responsable ni eficiente. Para ello hay que establecer sistemas adecuados de selección que permitan apreciar o comprobar tal idoneidad (art. 192 CP) La idoneidad de un funcionario no se predica en abstracto sino en relación con las necesidades, tareas y fines para los que se necesita. Es un requisito de ingreso, permanencia y ascenso, de allí la necesaria formación continua del empleado.

Le corresponde la Junta Directiva definir las políticas en materia de personal y desde luego, la política salarial. El recurso humano es el principal disparador del gasto de cualquier institución pública. En virtud de lo anterior, prácticamente todas las instituciones públicas se encuentran sometidas a la Autoridad Presupuestaria, órgano que persigue mantener el crecimiento del gasto público dentro de los límites de la política macroeconómica del gobierno. La Caja Costarricense de Seguro Social, por disposición de la Sala Constitucional ha sido excluida de la dirección en materia de presupuesto de la Autoridad Presupuestaria. Contrario a lo que algunos pueden suponer, esta libertad implica mayor responsabilidad. Por tanta falta de controles externos, la Caja debe reforzar sus controles internos y la Junta Directiva debe seguir una política prudente tanto en la contratación de personal como en la política salarial.

Es cierto que las bajas remuneraciones atentan contra la idoneidad y capacidad de los funcionarios públicos. En efecto, las bajas remuneraciones provocan el éxodo de buenos funcionarios, impide el ingreso de los mejores, precisamente de aquel personal con iniciativa y capacidad para la innovación. La baja remuneración afecta la idoneidad, la eficiencia y la lealtad del funcionario a los cometidos de la Administración. Pero como ya se dijo, además de la política salarial, es muy importante el diseño institucional de una política de incentivos económicos, que no vayan directamente al salario y que estén ligados directamente a los criterios de productividad y eficacia de los empleados de la Institución.

En definitiva, le corresponde a la Junta Directiva la regulación jurídica (reglamento) de las relaciones de servicio dentro del marco de la legalidad y definir la política de personal en general y especialmente la salarial de los servidores de la Institución. Cuando nos referimos a la política salarial, debemos entender la definición de cualquier instrumento que implique una variación económica general (los plus, la valoración general de puestos, etc.)

Corresponde por su parte a la Gerencia Administrativa de la Caja por medio de la Dirección de Recursos Humanos, el diseño estratégico y técnico de la política de personal institucional en materia de recursos humanos; diseñar el plan institucional al efecto y proponer las reformas reglamentarias que se requieran a la Junta Directiva para su aprobación. En este campo, la Gerencia y la Dirección correspondiente cumplen un papel de apoyo a la Junta Directiva. Mientras que otras competencias las realiza sin requerir para ello decisiones concretas de la Junta Directiva (ej. la gestión del Sistema Integrado de Información)

En ese sentido, el artículo 21 del Reglamento a la Ley 7852 expresa: "La Gerencia Administrativa de la Caja, por medio de la Dirección de Recursos Humanos, será responsable del diseño técnico de la política institucional en materia de recursos humanos y de su adecuada planificación, así como de las propuestas de reglamentación. Esas competencias serán ejercidas, en particular en cuanto a: a) promoción, emisión, modificación y sustitución reglamentaria; b) la política general de salarios; c) la política y los límites generales para la creación de plazas, diseño, clasificación y valoración, y la realización de estudios grupales e integrales de puestos a solicitud de las unidades desconcentradas; d) la política general de reclutamiento y selección de personal; e) el manejo de las relaciones laborales de orden general; f) cualesquiera otras delegadas por ley o reglamento; indispensables para una eficiente administración del recurso humano en la Caja. La Dirección de Recursos Humanos tendrá a su cargo la gestión del Sistema Integrado de Información en materia de Recursos Humanos, debiendo proveer a los centros de trabajo de los programas o componentes que les permitan incorporarse al sistema e interactuar en él. Sobre el resto de actividades que actualmente comprenden la gestión de recursos humanos, ejercerá la evaluación técnica de las actuaciones desarrolladas por los órganos desconcentrados, en los términos o condiciones que se fijan adelante".

Como se observa, es competencia de los órganos superiores en materia de recursos humanos, todas aquellas acciones que tienden a la unidad institucional sobre la materia o que tienen una repercusión importante en el presupuesto de la Caja. En este sentido, les corresponde definir la política general de contratación de personal, que se evidencia en la potestad para la creación de plazas, la clasificación y la valoración de puestos; así como las reasignaciones grupales o integrales de puestos; instrumentos todos que tienen un impacto importante en la planilla y por ende en el presupuesto de la Caja. Les corresponde definir los criterios mínimos para el reclutamiento y selección de personal, gestionar el sistema institucional de información sobre recursos humanos y ejercer el control sobre la gestión del recurso humano que realizan los órganos inferiores dentro del marco de la desconcentración.

El Sistema de Información tiene la finalidad de proporcionar a la Administración, la información que precisa sobre la situación e historial profesional de sus empleados y en él estarán todos los actos que afecten positiva o negativamente la vida administrativa del empleado. Tiene utilidades censales y para la planificación y gestión del personal. El sistema asigna un número de registro. Esto no impide por un lado que cada órgano tenga su propio sistema de información ni que tengan acceso al sistema general. Se admite el acceso recíproco a la base de datos, como exigencia del principio de cooperación y coordinación de la acción pública de la Caja.

En definitiva le corresponde a los órganos superiores la regulación y la gestión del recurso humano a nivel Institucional. De ese modo, los órganos desconcentrados encuentran límite por un lado en la reglamentación vigente (potestad de la Junta Directiva), por otro en la política general sobre los servidores de la Institución definida por la junta Directiva con el apoyo de los órganos administrativos correspondientes, política que se expresa entre otras formas en las directrices de la Gerencia Administrativa y finalmente, en los instrumentos de ordenación de personal, con valor jurídico (descripción, clasificación y valoración de puestos, reglas o criterios generales para el reclutamiento y selección de personal, plantillas, registros, planes, etc.)

El control que le corresponde realizar a los órganos superiores sobre los inferiores, aparte de controles específicos (ej. aprobación del sistema de incentivos económicos, art, 27 del Reglamento), es un control sobre la regularidad de la gestión que realizan los hospitales, clínicas y áreas desconcentradas, respecto de los reglamentos, directrices (políticas) e instrumentos de orden institucional para la gestión del recurso humano.

¿Cuáles son las competencias de los órganos desconcentrados en materia de gestión de recursos humanos? El artículo 20 del Reglamento establece una serie de competencias de los órganos desconcentrados en materia de recursos humanos. Cita entre ellos: la definición e implementación de nuevas modalidades o modalidades alternativas de contratación de los recursos humanos, que sean coherentes con el régimen jurídico de la función pública o con el Derecho de la contratación administrativa. Le corresponde el reclutamiento y selección de personal según las reglas técnicas previamente definidas por la Caja y el Derecho aplicable. El diseño y desarrollo de incentivos no económicos para los servidores del centro, para este cometido no requiere de autorización o aprobación de los órganos superiores, el órgano desconcentrado es totalmente independiente, sujeto únicamente a la fiscalización y control represivo correspondiente. Es de su competencia la capacitación y formación de su personal. Los hospitales, clínicas y áreas desconcentradas pueden aplicar las reasignaciones individuales siempre que cuenten con las previsiones económicas para ello.

Asimismo, le corresponde la contratación del personal (art. 23 del Reglamento); entre ellos, contratar el personal interino siguiendo los lineamientos y normativa previamente establecida de la Caja (art. 24 Reglamento); evaluar el desempeño de sus servidores (art. 25); variar las condiciones laborales dentro del ámbito constitucional y legalmente autorizado (art. 26); diseñar el sistema de incentivos económicos y someterlo a la debida aprobación de la Junta Directiva (art. 27); velar por la regularidad en la actuación administrativa de sus empleados, tanto respecto de las reglas jurídicas, como técnicas o éticas y aplicar el régimen disciplinario (art. 28); puede implementar procesos de resolución alternativa de conflictos, acordes con el Derecho de la Función Pública (art. 29); finalmente, implementar un sistema intraorgánico de calidad, que le permita al Director mediar y evaluar periódicamente los diversos procesos en materia de gestión de recursos humanos.

En síntesis, le corresponde a los órganos desconcentrados la gestión del recurso humano a lo interno de su centro, por tanto, la definición de un diseño estratégico para el órgano, acorde en todo caso con el institucional, en otras palabras, le corresponde al órgano desconcentrado definir a la luz de los fines propios cuál es la gestión ideal para alcanzarlo, es de este instrumento general que se desprenderá con claridad cuáles son los incentivos económicos o no económicos apropiados, el tipo de formación y capacitación que el personal requiere, cuál es el perfil idóneo de sus empleados para el desempeño de las tareas, que determinarán la selección y contratación del personal, y además, se desprenderá el grado de participación que tendrán los empleados en el proceso administrativo del centro (véase al respecto lo dispuesto por el artículo art. 28 del Reglamento a la Ley 7852)

Asimismo, le corresponde, siempre dentro del marco de la política institucional, los instrumentos de ordenación del recurso humano y la reglamentación y legislación vigente y aplicable, ejecutar los actos concretos propios de su competencia, como contratar su personal, aplicar reasignaciones individualmente, evaluar su desempeño y disciplinar sus faltas.

El Reglamento a la Ley 7852, le ha atribuido a los órganos desconcentrados tres importantes competencias para el éxito del proceso. Nos referimos a la potestad de definir modalidades alternativas de contratación de recursos humanos (art. 20.a del reglamento); la potestad de definir nuevos esquemas de flexibilización de las condiciones laborales y de modalidades de pago (art. 20.a del reglamento); la potestad para implementar un sistema de incentivos económicos y no económicos (art. 20.c y 27 del Reglamento) El sistema de incentivos económicos requiere aprobación de la Junta Directiva. La potestad para desarrollar un sistema de gestión participativo del centro (art. 27 y 28 del Reglamento), supone entre otras alternativas, llevar la modalidad del compromiso de gestión a lo interno del centro de salud, aprovechar las iniciativas y creatividad de su personal, realizar reingeniería en cada unidad del centro, crear consciencia de costos y responsabilidad en el manejo de un presupuesto.

El equilibrio entre autonomía y supremacía, entre unidad y diversidad vuelve con toda intensidad en el ejercicio de estas competencias. La reforma debe intensificarse. El principio orientador lo encontramos en el artículo 83 de la Ley General de la Administración Pública: en la desconcentración máxima siempre debe interpretarse a favor de la autonomía. La Ley exige una interpretación extensiva a favor de las competencias y de las posibilidades de hacer de los órganos desconcentrados.

Los órganos superiores deben replantearse si quieren seguir con temores (que es distinto a ser prudente), introduciendo medidas restrictivas a la autonomía y competencia de los órganos desconcentrados; o si por el contrario regulan a favor de la autonomía (con prudencia, pero con firmeza), con reglas claras, con estímulos y castigos claros, con los controles oportunos, para que los servidores todos se involucren en la aventura de construir una nueva Caja, nuevas relaciones con los asegurados, una renovada vocación de servicio.

Conclusión general

La finalidad de la reforma es el asegurado. La Caja como un todo es un ente instrumental, que

debe legitimar su existencia en la realización del interés público. Como el interés público es cambiante, porque cambiantes son las exigencias y necesidades de la población, la organización debe tener la virtud de cambiar y con ella, también la gestión de su recurso humano.

La gestión del recurso humano es una competencia material afectada por el proceso de desconcentración, por disposición de la Ley 7852, Ley de Desconcentración de Hospitales y Clínicas.

La clave de una buena administración, consiste en la capacidad para adaptarse a las nuevas exigencias. La Caja Costarricense de Seguro Social está respondiendo a este reto de la historia. La Caja trata de adaptarse a las nuevas exigencias del interés público (un servicio oportuno, idóneo de calidad), realizando cambios en su organización (un modelo desconcentrado, Superintendencia, Juntas de Salud y Dirección de Compras) y también en su gestión (compromiso de gestión, gestión por productividad, parámetros objetivos para medir la productividad y el cumplimiento de compromisos)

Ahora bien, cuando hay cambios en la demanda del asegurado, y se realizan cambios en la organización administrativa, deben realizarse cambios en la gestión del recurso humano, principal componente de la cultura de cambio. En este punto, la Caja debe realizar esfuerzos para profundizar su reforma.

Ahora la exigencia es un servicio de calidad, oportuno e idóneo para satisfacer las necesidades, demandas y derechos de los usuarios. Es evidente que la gestión del recurso humano tiene que estar orientada a una administración por resultados, más eficiente y eficaz en alcanzar los objetivos propuestos, en brindar una atención personalizada, etc. Todo esos cometidos no se logran con un recurso humano basado en horarios, en estabilidad a pesar de la ineficiencia, sin responsabilidad por los resultados y carente de conciencia de costos. La tendencia por el contrario, es realizar reingeniería interna, se requiere con idéntico número de efectivos lograr la producción de mayores servicios y al menor costo posible. Se necesita un recurso humano con un perfil distinto, capaz de innovar, crear y asumir retos y responsabilidades en pro de la mejora del servicio. De poco o nada sirve juzgar la labor de un Director de Hospital por el cumplimiento de resultados, cuantificando su actividad para medir correctamente su eficiencia y eficacia, sí, su personal sigue respondiendo al viejo modelo, atado a la seguridad de su puesto a pesar de su ineficiencia y falta de colaboración.

Si queremos alcanzar las metas de máximo rendimiento, de mejor aprovechamiento del recurso humano, de eficiencia de los recursos y de eficacia de los servicios, tenemos que flexibilizar el régimen jurídico del empleo público de la Caja, sin llegar a una laboralización del mismo (como sí ha ocurrido en España) Se trata de introducir nuevos tipos de contratación de personal, basados en rendimiento. Asimismo, tipificar la improductividad o ineficiencia como causal de despido sin responsabilidad patronal. Es necesario un sistema de incentivos económicos por productividad que no vayan al salario. Ese sistema de incentivos tienen que darse únicamente a los mejores, y debe haber un castigo para los peores. En otras palabras, tenemos que olvidamos de la cultura tica de que debe democratizarse todos los beneficios, de esa manera ya no será un estímulo a la eficiencia y eficacia.

Siempre apuntando a la productividad, dentro del marco de la legalidad, la ética y la objetividad e imparcialidad, debe impulsarse un sistema de incentivos no económicos que redunde en la motivación para la realización del servicio con oportunidad, idoneidad y calidad.

Dentro este orden de ideas, debemos poner a los servidores a responder no sólo ante su superior inmediato sino también ante la sociedad. Las Juntas de Salud son un paso importante en esta dirección. Ya es hora de que se revise la idoneidad del personal con el que se cuenta para alcanzar las metas y objetivos propuestos por la Institución y el órgano desconcentrado. Tales objetivos y los resultados obtenidos tienen que ser los adecuados para alcanzar satisfacer las necesidades y demandas razonables de la sociedad. La Juntas de Salud pueden contribuir fiscalizando la consecución de esas metas. Así como la idoneidad del recurso humano y de su gestión, para que solicite la corrección en aquellos aspectos en que se requiera (selección, formación remuneración, motivación, etc.) para alcanzar el cometido. La Administración es concebida con frecuencia como una caja cerrada y aislada de la sociedad, presentándose carente de responsabilidad ante ésta, ya que el único sujeto que se concibe como responsable ante los ciudadanos en una democracia formal es el Gobierno, la comunicación entre la sociedad y su Administración el dato más característico de las democracias asentadas y uno de los factores de impulso de la descentralización democrática" .²⁷

La profundización de la reforma debe pasar necesariamente por un replanteamiento de la gestión de los recursos humanos de la Caja, por una reforma del régimen jurídico de los servidores públicos de la Institución y la introducción de nuevos mecanismos que estimulen el cambio, tanto en la gestión del recurso humano, como entre los órganos desconcentrados. Se requiere un alineamiento de la organización y de la gestión de la Caja con el interés público al que sirve. La Caja ha emprendido el camino, el horizonte aún está lejano, el reto es mayúsculo, la satisfacción del deber cumplido será la principal recompensa.

Bibliografía

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¹ El autor es especialista en Derecho Público

² En idéntico sentido, el artículo 585 del Código de Trabajo estipula: "Trabajador del Estado o de sus Instituciones, es toda persona que preste a aquél o a éstas un servicio material, intelectual o de ambos géneros, en virtud del nombramiento que le fuere expedido por autoridad o funcionario competente, o por el hecho de figurar en las listas de presupuestos o en los de pago por planillas. Cualquiera de estas últimas circunstancias sustituye, para todos los efectos legales, al contrato escrito de trabajo", la legislación laboral sólo se aplica a las relaciones entre los servidores y la Administración de manera supletoria y subsidiaria (art. 9 LGAP) Este carácter subsidiario lo reconoce el mismo Código de Trabajo cuando en el artículo 586, en lo que interesa regula: "El concepto del artículo anterior no comprende a quienes desempeñan puestos de elección popular, de dirección o de confianza, según la enumeración precisa que de esos casos de excepción hará el respectivo reglamento. Las personas que exceptúa el párrafo que precede no se regirán por las disposiciones del presente Código, sino, únicamente, por las que establezcan las leyes, decretos o acuerdos especiales. Sin embargo, mientras no se dicten dichas normas gozarán de los beneficios que otorga este Código en lo que, a juicio del Poder Ejecutivo o, en su caso, de los Tribunales de Trabajo, sea compatible con la seguridad del Estado y la naturaleza del cargo que sirvan". Pues bien, aún cuando afirma que el concepto de trabajador público contenido en el numeral 585 del mismo cuerpo normativo no se aplica a ciertas categorías, reconoce que se regirán por su propio régimen jurídico, que establecen las leyes o decretos del Poder Ejecutivo y sólo en ausencia de éstos, se aplicará el Código de Trabajo. En caso de conflicto entre las normas del Derecho Público y las de Código de Trabajo, aquellas deben prevalecer.

³ "Un funcionario es una persona incorporada a la Administración por una relación de servicios profesionales y retribuidas, regulada por el Derecho Administrativo. Y los funcionarios de carrera se definirían como: aquellos que en virtud de nombramiento legal desempeñan servicios de carácter permanente, figuran en las correspondientes plantillas y perciben sueldos o asignaciones fijas con cargo a las consignaciones de personal de los Presupuestos" Parada Ramón; Derecho Administrativo, Tomo II: organización y empleo público; Madrid Barcelona, Marcial Pons, Duodécima edición, 1998, p. 446.

⁴ Ortiz Ortiz Eduardo; Tesis de Derecho Administrativo, Tomo II, op, cit, p. 111.

⁵ Ortiz Ortiz Eduardo; Tesis de Derecho Administrativo, Tomo II, op, cit, p. 111.

⁶ El servidor profesional se caracteriza, según Eduardo Ortiz por los siguientes elementos: "servicio continuo al ente, servicio con jornada fija, principal o exclusiva, en relación con la jornada legal máxima existente, por razones laborales o tutelares, servicio remunerado, con salario fijo (no por dieta)." Ortiz Ortiz Eduardo; Tesis de Derecho Administrativo, Tomo II, op, cit, p. 112.

⁷ "1. La Administración Pública actuará sometida al ordenamiento jurídico y solo podrá realizar aquellos actos o prestar aquellos servicios públicos que autorice dicho ordenamiento, según la escala jerárquica de sus fuentes.' Artículo 11.1 Ley General de la Administración Pública. En igual sentido el articulo 13 del mismo cuerpo legal: "La Administración estará sujeta en general, a todas las normas escritas o no escritas del ordenamiento administrativo, y al derecho privado supletorio del mismo, sin poder derogarlos ni desaplicarlos para casos concretos."

⁸ Parejo Alfonso Luciano; Eficacia y Administración. Tres Estudios. Madrid, Ministerio para la Administraciones Públicas, 1995, p. 110.

⁹ Sánchez Morón Miguel, Derecho de la función pública, Madrid, TECNOS, 1996, p, 18.

¹⁰ En este sentido la Sala Constitucional en su jurisprudencia se ha expresado de la siguiente manera: "La estructura de la negociación -en un extremo, la jerarquía que expresa la voluntad y los intereses del empleador (la concreta Administración Pública), y en el otro, el sindicato, que sostiene los de los empleados - explica y justifica la exclusión de algunos funcionarios de la aplicación de los beneficios de la negociación. Se trata de aquellos cuya posición y funciones son tales que resultan incompatibles con la posibilidad de tenerles también como beneficiarios del derecho de negociación colectiva, sin riesgo del interés de la Administración, del interés público: puesto que en ellos radica realmente la capacidad de configurar y expresar la voluntad de la Administración frente a los demás empleados, valga decir, puesto que ellos son quienes detentan directamente o influyen de modo determinante en las decisiones que la Administración tome en la negociación con sus empleados, la exclusión se impone al sentido común como objetiva, razonable, y, por ende, no discriminatoria." Sentencia Sala Constitucional 4325-96.

¹¹ El establecimiento de prohibiciones y deberes son materia de ley que no pueden ser excluidos por disposiciones de índole convencional. La Convención Colectiva puede superar los beneficios establecidos en las disposiciones legales, siempre que para ello se observen los restantes límites de Derecho Público, sin que con ello se esté derogando o dejando sin efecto la norma legal superada. Quedan fuera de negociación los deberes, límites y responsabilidades de los funcionarios públicos. En este sentido la jurisprudencia de la Sala Constitucional establece: "las disposiciones normativas de las convenciones colectivas de trabajo, deben ajustarse a las normas legales laborales existentes, las que pueden superar cuando se trata de conceder beneficios a los trabajadores, siempre y cuando no se afecten o deroguen disposiciones de carácter imperativo, con lo que se quiere decir que las convenciones colectivas de trabajo, quedan sujetas y limitadas por leyes de orden público" . Sentencia de la Sala Constitucional 1355-96

¹² En España por ejemplo, la Convenciones Colectivas de trabajo en el sector público encuentran también sus límites en el Derecho Público que regula este tipo de relaciones. En ese sentido, cuatro son las reglas que informan la relación entre las normas convencionales y las del Derecho Positivo de origen democrático (ley). "a la luz de la doctrina de nuestros tribunales, hoy se puede afirmar que las relaciones entre norma objetiva y norma convencional en el Derecho de la función pública se han de caracterizar: a) Por una relación de conformidad en la que la regla convencional ha de ser acorde con la regla de Derecho objetivo, sin que pueda ser considerada como un mínimo mejorable por la negociación colectiva funcionarial; b) Basada en el principio de vinculación positiva, por el que la negociación colectiva sólo podrá actuar válidamente en relación con materias respecto de las cuales tenga atribuida expresamente título competencial en virtud de una norma legal habilitante; c) Con pleno respeto al bloque de legalidad estatal y autonómica, entendiendo por tal el integrado por las leyes y reglamentos ejecutivos correspondientes a cada uno de los respectivos ordenamientos; d) aceptando el contenido de las normas básicas estatales y el desarrollo que de éstas puedan producir las respectivas comunidades autónomas, aunque ello suponga un nivel de identificación que limite la potestad normativa que la autonomía permite sobre los propios funcionarios y el derecho de éstos a participar en el establecimiento de sus condiciones de trabajo". Mauri Majos Joan; Problemas de la representación sindical y negociación colectiva en la función pública: convergencias y divergencias con el empleo privado En revista Documentación Administrativa, Madrid, número 241-242, enero agosto, 1995, p. 201-202.

¹³ Sánchez Morón Miguel; Derecho de la Función Pública, Madrid, TECNOS, 1996, p. 59.

¹⁴ Parejo Alfonso Luciano; Eficacia y Administración, Tres Estudios, op, cit, p. 118.

¹⁵ "La dificultad con la que tropieza esta forma de operar radica en la heterogeneidad entre la organización privada empresarial y la organización pública, derivada -como ya nos consta- de su articulación respectiva sobre principios contrapuestos: la autonomía, capacidad universal y libertad en el marco de la ley (vinculación negativa al Derecho), la primera, y los de heteronomía, capacidad por atribución y vinculación positiva a la ley y al Derecho, la segunda." Parejo Alfonso Luciano; Eficacia y Administración, Tres Estudios, op, cit, p. 117.

¹⁶ Parejo Alfonso Luciano; Eficacia y Administración, op, cit, p. 119

¹⁷ Escala Héctor Jorge; El interés público como fundamento del Derecho Administrativo, Buenos Aires, DEPALMA, p. 250.

¹⁸ Parada Ramón; Derecho Administrativo, Tomo II: Organización y Empleo Público; Madrid Barcelona, Marcial Pons, op, cit, p. 388

¹⁹ Sánchez Morón Miguel; Derecho de la función pública, op cit, p. 113.

²⁰ Sánchez Morón Miguel; Derecho de la Función Pública, op cit, p. 22-23.

²¹ Este principio no sólo cumple una importante función de garantía y protección de situaciones jurídicas subjetivas de los administrados, cuando éstas han sido otorgadas o reconocidas por norma legal y desarrolladas por reglamentos ejecutivos. También responde y es conforme con el principio de jerarquía de las fuentes. En efecto, un acto administrativo concreto le debe conformidad al reglamento. Uno de los parámetros de la regularidad jurídica de los actos concretos es sin duda el reglamento, de manera que la Administración puede si quiere variar el reglamento y luego emitir actos conformes con la nueva norma, pero no puede adoptar actos contrarios a las norma existente, aunque tales actos provengan del mismo órgano emisor.

²² Navarro Román; Desconcentración administrativa y personalidad jurídica instrumental. La reforma de la Caja Costarricense de Seguro Social de Costa Rica. Documento presentado al Proyecto de Modernización de la Caja, diciembre 2001. Sobre el particular véase el punto No. 15.

²³ Sobre el tema de la eficacia, por todos véase Parejo Alfonso Luciano; Eficacia y Administración, Editorial Ministerio para las Administraciones Públicas, Madrid, 1995. p. 89154.

²⁴ Palomar Olmeda Alberto; Planificación de los recursos humanos en el ámbito público, Madrid, Mc Graw-HiII, 1997, p. 28.

²⁵ El "plus' por anualidades posiblemente se pensó en sus orígenes, como un estímulo para que el buen funcionario no dejara la Administración, entre más tiempo, mayor es su salario. Se pensó que también representaba un estímulo para un profesional que cada vez sabe más acerca de su tarea. En realidad sucede todo lo contrario, entre más años, más desmotivado, más improductivo y si se quiere, profesionalmente más atrofiado (posiblemente sabe mucho de trámites pero poco de la razón de por qué se hacen, es un profesional rutinario, un práctico que ha dejado de lado la teoría) y para colmo de males gana más. La Administración no recupera ni en la cantidad ni en la calidad de sus servicios la inversión.

²⁶ Ortiz Ortiz Eduardo; Justicia Administrativa Costarricense. Cuatro estudios; San José, primera edición, LIL SA, 1990, p. 387-388.

²⁷Ortega Álvarez, Luis, Los medios personales de la Administración Pública: el régimen de su personal. En la Obra colectiva: Manual de Derecho Administrativo, Volumen II. Barcelona, Ariel, 1998, p.4