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Medicina Legal de Costa Rica

Print version ISSN 1409-0015

Med. leg. Costa Rica vol.21 n.2 Heredia Sep. 2004

 

El incesto: su perspectiva histórica y jurídica

Lic. Omar A. White Ward*
Licda. Krysia Campos Chacón**

El Incesto: Su Perspectiva Histórica y Jurídica

Resumen:

Desde los tiempos de Adán y Eva se practicó el incesto, debe haber estado aceptado para multiplicarse. Antropológicamente hay diversas teorías para explicarlo, una de ellas es la de Levi-Strauss, quien indica que para explicar el paso del hombre de la naturaleza a la cultura es sin duda mediante la prohibición del incesto. De acuerdo a un estudio de 1990 sobre el incesto en nuestro país, se concluyó que en la mayoría de los casos las víctimas suelen ser mujeres, que los padres y padrastros son los principales agresores, la edad de las niñas victimizadas era de nueve años. Un gran porcentaje de las conductas incestuosas, probablemente el mayor, queda en la sombra, dentro de la familia que sufre la patología desencadenada por esta acción. La promiscuidad en la vivienda, el exceso de miembros en hacinamiento, es uno de los factores mas importantes que influyen en la comisión del incesto. Las relaciones incestuosas atentan contra la unidad familiar. En la actualidad las reformas del Código Penal, desaparece el delito de incesto como tipo penal independiente. La tutela a la libertad sexual se mantiene incólume y los vínculos de parentesco funcionan como agravantes de los delitos de violación y de relaciones sexuales con personas menores de edad; en este último caso, constituye delito la cópula sancionada con prisión cuando la víctima no ha alcanzado los dieciocho años de edad.

Palabras Clave:

Adán, Eva, incesto, multiplicarse, Levi-Strauss, naturaleza, cultura, prohibición del incesto, víctimas, mujeres, padres, padrastros, agresores, patología desencadenada, promiscuidad, hacinamiento.

 
Incest: juridic and historycal prespective

Summary:

Incest has been practiced since the times of Adam and Eve, is must have been accepted in order to multiply. Many anthropological theories try to explain it, one of them is the Levi-Strauss, which states that for man to pass from nature to culture, incest must be forbidden. According to a study realized in the year 1990, the most number of victims of incest in Costa Rica are women; their fathers and step-fathers are the main aggressors, and the age of most victims was nine years old. A great percentage of incest behaviors, maybe the highest one, remains in the shadows, inside the family that suffers the unchaining pathology derived from this action. The promiscuity in the house, the excess of members heaping together, is one of the most important factors that influence in the product of incest. Incestuous relationships attempt against the family’s unity. Now a days the reforms in the Penal Codices, make incestuous transgressions disappear like an independent penal felony. The protection of the sexual freedom remains safe and kinship relationships act like an aggravation to the rape felony and sexual relationships with young people; in this last case, the felony is penalized with prison when the victim is under the eighteen years of age.

Keywords:

Adam, Eve, incest, propagation, nature, culture, forbidden incest, victims, women, fathers, step-fathers, aggressors, unchaining pathology, promiscuity, members heaping together.

 

Introducción

Se entiende el incesto como la actividad sexual entre miembros de la misma familia. Dicha actividad comprendería desde caricias inadecuadas hasta el coito. Puede darse entre padre e hijo(a), madre e hijo(a), hermanos y otros miembros de la familia. El límite de las relaciones sexuales está dado por la prohibición de contraer matrimonio, por ello se dice que aquellos que tengan esos vínculos, por los cuales queda prohibido el matrimonio, cometen incesto cuando se relacionan íntimamente.

Se pretende hacer un breve estudio del incesto, como figura tabú dentro de muchas organizaciones sociales, mediante una confrontación entre lo natural o instintivo y lo racional o sociocultural. Para ello, se inicia con el análisis desde las escrituras bíblicas, pasando además por las diferentes formas de organización familiar conocidas.

Sobre la cultura del incesto, se hará un estudio de diferentes teorías que pretenden dar una explicación válida a este fenómeno, sin dejar de lado su conceptualización. Se incorpora aquí el tema de la familia y la tutela constitucional que la misma tiene.

En lo referente a este tema en nuestro Código Penal, se analizará el delito ya derogado del incesto, los supuestos típicos en los cuales se mantiene la tutela penal de las relaciones sexuales dentro de la misma familia, para saber si ha desaparecido totalmente o se presenta como una agravante de otros delitos de índole sexual.

 
1. Historia y naturaleza del incesto

Historia bíblica

En las escrituras bíblicas se afirma la creación del hombre a imagen y semejanza de DIOS 28, de esta manera hizo al hombre y a la mujer. Esto hace pensar que, en un principio, para que se diera la existencia de las generaciones de grupos humanos, tuvo necesariamente que darse la reproducción por medio de las relaciones de parentesco, que no eran restringidas 29.

El incesto ha existido con anterioridad al desarrollo del arte o de la escritura. Quienes acepten el origen humano como una sucesión de generaciones, formada por la primera pareja humana, podrán encontrar ejemplos bíblicos de admisión del incesto. Es indudable que la tercera generación, representada por los nietos de Adán y Eva, fue procreada por medio del acceso carnal entre hermanos y hermanas. Queda también fuera de duda que la procreación sucesiva tuvo que originarse, por lo menos, en la relación entre primos hermanos.

Más adelante, en la Biblia, aparecen otros antecedentes de incesto colateral, pero en ellos aun no hay un juicio de valor negativo, estableciéndose así como una relación socialmente apropiada. Hay que recordar que en el Arca de Noé únicamente entró él y su esposa, así como sus tres hijos con sus respectivas mujeres o esposas, de ahí que, nuevamente, la tierra fuese poblada por los hijos de un mismo tronco común, Noé 30. Distinto sucede en el caso de Amnón y su hermana Tamar, ambos hijos del rey David, aquí el hijo de David viola a la hermana 31. La relación incestuosa es forzada, pero del pasaje bíblico se desprende que Amnón tenía la posibilidad de pedirle al rey que le cediera a su hermana 32.

 
Desde de perspectiva antropológica

Quizá la prohibición del incesto tuvo causas diversas: religiosas, psicológicas, económicas, entre otras. Antes de la etapa de civilización, en la que se impone definitivamente el matrimonio monogámico, la raza humana transitó por un estadio de salvajismo y otro de barbarie. En el primero, la caracterización inicial fue un estado de promiscuidad sexual 33, que en una evolución posterior deriva en los llamados matrimonios por grupos; un sistema de unión en el que grupos enteros de hombres y grupos enteros de mujeres se pertenecían recíprocamente. La variante dentro de este estilo de matrimonio grupales habían sido la familia consanguínea, que importa un progreso sobre la promiscuidad inicial, al excluir a madres e hijos del comercio sexual.

En el estado de barbarie, nos dice MORGAN que, al llegar a las familias en sociedad arcaica, el hombre se caracterizó por vivir en un estado de promiscuidad sexual que, en una evolución posterior, deriva en los llamados matrimonios por grupos, excluyendo posteriormente la unión de madres e hijos. Este tipo de matrimonio se reemplazaría por relaciones más individualizadas. Aparece en escena la llamada familia sindiásmica, que da inicio a la vida en pareja, pero con la particularidad que solo a las mujeres se les exige fidelidad durante la vida en común, mientras que las prácticas poligámicas continúan siendo un derecho de los hombres 34.

Otra tesis, la evolucionista, corresponde a la que regularmente se denomina teoría matriarcal, en la que supuestamente la madre era, como la precisa BELLUSCIO, el centro y origen de la familia. En una evolución posterior se logra el matrimonio monogámico estable, y es así como se operaría el tránsito de la familia matriarcal a la patriarcal, con lo que queda desde ese momento bien determinada la paternidad y se sustituye el parentesco uterino por el agnaticio. 35

VIVEIROS de CASTRO, afirma que en el período fetichista de la humanidad, en que dominaban exclusivamente, o preponderantemente, los instintos de la nutrición y de la reproducción, el incesto era un acto natural y legítimo, como lo demuestran estos hechos: en Egipto los padres desfloraban a las hijas; en Persia la madre se amancebaba con los hijos y los Incas del Perú se casaban con sus hermanas. Solo cuando la evolución mental progresó mediante el culto de los sentimientos, el incesto se convirtió en un acto repulsivo, que producía en las conciencias indignación y horror 36.

No siempre es fácil distinguir entre el estado de naturaleza y el estado de cultura (o estado social). De hecho, casi siempre las conductas del ser humano resultan de una verdadera integración de causas tanto biológicas como sociales. Las reglas culturales tienen tres características: 1- son creadas por el hombre; 2- dependen de cada época o de cada cultura (salvo la regla que prohíbe el incesto, que es universal); y 3- son inconscientes. De las diferentes reglas del mundo humano, Levi-Strauss centró su atención en la ley de la prohibición del incesto, ya que ha observado que es universal, propia de toda la especie humana más allá de la época o la cultura, y que las excepciones son en realidad aparentes, porque la regla se aplica de manera diferente en cada modelo cultural, distinguiéndose entre naturaleza y cultura 37.

Se ha dicho que el origen de la aversión al matrimonio entre personas estrechamente vinculadas por relaciones de consanguinidad, es uno de los problemas más intrincados y difíciles de toda la historia cultural; afirmación que lleva a KIPP y a WOLF a sostener que las últimas razones de la prohibición del incesto son inasequibles 38. Este tabú del incesto se verifica en tanto concebimos al grupo social como tal.

Uno de estos fenómenos, de carácter universal, es la regla de la prohibición del incesto, a la que Levi-Strauss asigna particular importancia en la medida en que es lo que constituye, según su criterio, el movimiento fundamental del pasaje de la naturaleza a la cultura. El problema de la prohibición del incesto tiene para Levi-Strauss un carácter ambiguo y equívoco, ya que, por un lado, tiene un aspecto cultural y, por el otro, un aspecto natural. Cultural porque esencialmente es una regla establecida por los hombres; y natural, porque es una prohibición presocial en dos sentidos, por su universalidad, y por el tipo de relaciones que su norma impone.

El instinto sexual, por ser natural, no constituye, por sí solo, el paso de la naturaleza a la cultura, pero es el punto de partida para este pasaje a lo social, porque de todos los instintos, solamente el sexual necesita del estímulo del otro 39.

Levi-Strauss cita una serie de investigaciones biológicas en las que se afirma que la prohibición del incesto evita la aparición de enfermedades en la progenie; mientras que en otros estudios, dicha prohibición no determina, por sí sola, tales enfermedades, sino que la aparición de estas dependerá de otras variables como el tamaño de la población, las mutaciones, etc. La primera explicación justificaría la prohibición del incesto, pero la segunda, no 40.

También se ha pensado que el origen de la prohibición del incesto se encuentra en una suerte de repugnancia instintiva del hombre a las uniones consanguíneas. La réplica de Levi-Strauss, sin embargo, resalta por lo convincente: "Nada más sospechoso que esta supuesta repugnancia instintiva, ya que el incesto, si bien prohibido por la ley y las costumbres, existe y, sin duda, es más frecuente de lo que deja suponer la convención colectiva en silenciarlo" 41. Es evidente que el autor observa cierta hipocresía social al ver el tema y nos acusa de guardar silencio.

Las teorías del origen de la prohibición del incesto, planteadas anteriormente, fallaron (origen natural y cultural, origen puramente natural y origen puramente cultural), por ese motivo los antropólogos decidieron eludir el problema, diciendo que es algo que debe explicar la biología o la sociología. Levi-Strauss sostiene que el problema de la prohibición del incesto sigue siendo de la sociología, porque se trata de una regla impuesta culturalmente. Sobre la prohibición primitiva y casi universal del incesto ha tenido vigencia desde el origen de las sociedades humanas 42.

Hace más de 30 años, Levi-Strauss 43 indicó que es casi universal la prohibición del incesto. Propuso que ese tabú ha fomentado el intercambio de mujeres entre grupos vecinos para promover alianzas, comercio e intercambio cultural. De paso, las comunidades fomentaban el intercambio genético. Es creíble que su amplia distribución haya sido la práctica social causante de la búsqueda de mujeres en grupos vecinos. A nuestro juicio, el incesto es un fenómeno histórico que ha sido necesario y cuando se ha dado como una necesidad para la supervivencia, no ha recibido cuestionamiento alguno.

Como prohibición cultural general, parece ser que pertenece a la naturaleza humana y que casi todos los grupos que forman las diferentes sociedades consideran que no es apropiada la cópula entre miembros de la misma unidad familiar.
 

2. Concepto de incesto

Después de desarrollar el incesto desde una óptica histórica, se analizará la figura partiendo del tratamiento que se le ha dado en Costa Rica, tanto desde la perspectiva sociológica, como qué se debe entender por incesto dentro del saber jurídico.

Se define al incesto como la "cópula entre dos parientes cercanos 44, especialmente entre padre e hija, hijo-madre, hermano-hermana. En la mayoría de las sociedades, las relaciones sexuales entre otros parientes son también incestuosas, aunque no tan graves como con la familia inmediata. El incesto es casi invariablemente considerado como pecado, a menudo castigado sobrenaturalmente; en algunos países constituye un delito" 45.

El incesto, como concepto negativo o disvalioso es un tema eminentemente cultural, así lo indica el diccionario ÁREA-5, pues agrega que "ciertas familias reales (por ejemplo las del antiguo Egipto, las del Imperio Inca y las de Hawai), celebran matrimonios incestuosos. El rey se casaba con su hermana, porque, por ser divino, sólo podía unirse con otra divinidad" 46.

Para el diccionario Océano, el incesto es, simplemente, la "relación sexual entre parientes de primer grado" 47. Esta definición, poco clara, llama a equívocos al momento de completar el concepto relativo al grado, sobre el que existe una antiquísima discusión dentro del ámbito doctrinario.

Se ha definido al incesto, también, como la "relación sexual entre parientes de los grados en que está prohibido el matrimonio". Se vuelve a ligar y a relacionar al incesto con la familia, al hacer referencia a parientes, y se le relaciona también con el matrimonio. Esta definición nos parece más clara y atinada, y para el caso de Costa Rica solo la tendríamos que completar con las normas relativas al matrimonio y a los límites que el Código de Familia impone para celebrar este vínculo.

Interesan aquí los incisos 2), 3) y 4) del artículo 14 del Código de Familia 48, ya que siguiendo las ideas de la doctrina nacional 49, en estos se hace referencia el incesto. En otras palabras, los incisos indicados establecen la prohibición del incesto. En el inciso 2) se prohíbe el matrimonio entre ascendentes y descendentes consanguíneos, p. ej.: entre padre (madre) e hija (hijo), abuelos y nietos, bisabuelos y bisnietos, etc. El tres se refiere a los hermanos, respecto de los cuales se dice que el grado es neutral y el inciso cuatro ya que entre el adoptante y el adoptado nacen los mismos vínculos existentes entre las familias consanguíneas.

Si se profundiza en la perspectiva sociológica del tema, las estructuras del parentesco deben su existencia, en gran parte, al tabú del incesto. En efecto, todas las culturas prohíben las relaciones sexuales dentro de la familia nuclear, fuera de la que existe entre marido y mujer. Por eso se dice que la prohibición de relaciones incestuosas es un universal social. Las excepciones no parecen ser aplicables más que a casos aislados, no a colectividades.

Otro tema es el grado de extensión del tabú. Muchísimas culturas prohíben las relaciones sexuales entre los miembros de la familia extensa, por ejemplo entre primos. El derecho canónico de la Iglesia católica ha retenido en parte este tipo de prohibición, pues entre sus fieles los primos hermanos pueden pedir una dispensa para contraer matrimonio.

Las explicaciones biológicas son totalmente insatisfactorias, de modo que habrá que dar con una explicación sociocultural del tabú del incesto. PARSONS, por ejemplo, señala que los procesos de socialización entre humanos requieren una subordinación de hijos a padres, y que el incesto provocaría una ruptura de los mismos si se produjese. Otros autores han señalado cómo las funciones del tabú en cuestión son todas latentes, tales como la supresión de las rivalidades intrafamiliares y el mantenimiento del orden dentro de la familia; y para la sociedad, en general, el tabú del incesto coadyuva a entrelazar diversas familias, en una red intramatrimonial. Se trata, pues, de una función diversificadora –al evitar la endogamia extrema– y a la vez integradora –al crear puentes entre linajes, familias y grupos– 50.

3. El incesto y la familia

De todo lo dicho se desprende una conclusión infranqueable, el incesto ocurre dentro de la familia, definida esta como "un organismo con fines propios, distintos y superiores a los de sus integrantes; de ahí surge la existencia de un interés familiar que debe distinguirse del individual o privado y del estatal o público" 51. Pero, ¿qué es la familia y quiénes componen ese grupo? Se habla de varias ópticas desde las que se puede ver a la familia.

Una de ellas es la BIOLÓGICA, que se entiende como el grupo constituido por la primitiva pareja y sus descendientes, sin limitación. Se concibe, entonces, que la familia, como hecho biológico, abarca a todos aquellos que descienden unos de los otros o que vienen de un progenitor o progenitora común, de tal suerte que la distinción se origina por los lazos de sangre que hay entre ellos. Biológicamente entendemos, entonces, que la familia está basada en lazos de consanguinidad.

Otro concepto es el SOCIOLÓGICO. La concepción social de la familia cambia un poco respecto de la anterior. Se dice que históricamente, con el surgimiento de las sociedades llamadas industriales, su organización ha correspondido a la estructura de la denominada familia nuclear, que se encuentra compuesta por la pareja y sus descendientes. Si esta a su vez se une en vínculos con otras familias forman una nueva, y aunque vivan separadas se encuentran engranadas, de una forma típica, en redes que se alargan por diversas partes, las cuales son consideradas de tipo familiar. Dentro de este tipo de familias encontramos las llamadas familias por vínculo extenso, las cuales surgen en zonas como las rurales, y son consideradas la familia del fundador o del páter.

Mientras la primera parte de bases relacionadas con la sangre, la otra tiene que ver más con esos lazos relacionados con vínculos sanguíneos a los que se les suma con otros individuos que se unen a ellos por otros intereses, tales como los económicos.

Para regular las relaciones internas de las familias, nace una rama del derecho llamada derecho de familia, por lo que se puede afirmar que el incesto no es exclusivo del derecho penal y, de hecho, no bastaría este para definirlo, por ello debemos recurrir a aquella otra rama 52, materialmente separada del Código Civil 53, aunque en doctrina se piensa que tal separación no resulta del todo necesaria. BAQUEIRO ROJAS y BUENROSTRO BÁEZ definen al Derecho de Familia como "parte del derecho civil que reglamente las relaciones entre los miembros del conglomerado familiar… como la regulación jurídica de los hechos biosociales derivados de la unión de los sexos a través del matrimonio y el concubinato y la procreación de hijos por la institución de la filiación" 54.

Otro enfoque es el JURÍDICO, según este, nos dice nuestra Sala Constitucional, la familia "es sin duda el núcleo primario y fundamental de la sociedad para el pleno desarrollo físico, mental, moral y social del individuo" 55. Este es una noción sustancial y no formal, con la que se pretende superar el concepto tradicional que antes se intentó definir. Indica la Sala que "la familia es el vehículo ideal para lograr el desarrollo humano y la preparación de la vida en sociedad; en el marco en el cual le corresponde al individuo aprender –entre otras cosas–, a respetar los derechos y propiedades de los otros y es ahí donde se forman los principios de cooperación y mutuo auxilio, base de la familia moderna" 56.

Como vemos, la Sala le da a la familia un concepto más moderno, más allegado a los fines que ella busca en sociedad y, sobre todo, a la idea de que es un grupo humano con relaciones internas muy fuertes, basada en la responsabilidad de todos los componentes que deben cooperar y auxiliarse mutuamente. Esto no se limita a la familia matrimonial, abarca también a la de hecho 57.

 
4. El delito de incesto como atentado contra la unidad familiar

La base esencial por la que existe el delito de incesto o concurre como una posible agravante de tipos penales autónomos, es que se pretende tutelar la unidad familiar por medio del derecho penal. Para cumplir con esos fines se parte del hecho de que la familia es una unidad natural con tendencias unificadoras y solidarias en la que, debido a los procesos sociales normales, se establecen relaciones de poder, que deben ser controladas. Para resguarda esto, el artículo 2 del Código de Familia al establecer algunos principios fundamentales del derecho de familia 58

En otro trabajo similar a este, Claudia Elena Paniagua Pineda ya había advertido que, en cuanto al aspecto penal, "la doctrina mayoritaria lo define partiendo de dos elementos: la heterosexualidad y los impedimentos para el matrimonio" 59. Cuando el trabajo de Paniagua fue redactado, no había pasado aun la reforma de agosto de 1999. En ese momento regía el anterior artículo 174 del Código Penal, que establecía lo siguiente:

Art. 174 del Cód. P.: "Incesto.- Será sancionado con prisión de dos a seis años, quien conociendo las relaciones de familia que lo ligan, tenga acceso carnal con una ascendiente o descendiente por consanguinidad o con un hermano consanguíneo, siempre que no se trate de una violación estupro en cuyos caso se aplicarán respectivamente los artículos 159 y 160".

Por la redacción del antiguo artículo 174, este se habría clasificado como un tipo accesorio y siempre que estemos ante un caso en que se sospeche que su calificación legal podría ser la del incesto, primero debemos verificar que no se trate de los artículos 159 y 160. En otras palabras, este era un delito residual 60.

Un detalle que debe resaltarse es que no hay una edad específica como exigencia objetiva del tipo, por ese motivo habría incesto, en términos del delito derogado, por ejemplo, cuando la madre de cincuenta años tuviese una relación con el hijo de veinticinco o treinta. De la misma manera habría incesto si el abuelo de setenta tiene relaciones con la nieta que cuenta con treinta años de edad. Estas ideas nos hacen llegar a la conclusión de que el delito estaba incorrectamente ubicado, pues, más parece ser un atentado contra la familia que un delito de orden sexual, porque ningún bien jurídico relativo a la sexualidad se vería afectado cuando hay cópula voluntaria entre dos adultos, ya sean hermanos o descendientes.

Sobre la reforma de 1999, QUIRÓS, SANDÍ y VEGA opinan que el incesto ha dejado de ser un tipo penal independiente para convertirse en una forma de agravante del delito de relaciones sexuales con personas menores de edad del artículo 159, que en lo que interesa establece lo siguiente:

"La pena será de cuatro a diez años de prisión cuando la víctima sea mayor de doce años y menor de dieciocho, y el agente tenga respecto de ella la condición de ascendiente, tío, tía, hermano o hermana consanguíneos o afines, tutor o guardador."

Así como del delito de abusos sexuales contra personas menores de edad e incapaces del artículo 161 del mismo cuerpo legal antes citado, que en lo que nos interesa dice que la pena será de cuatro a diez años. La misma agravante se establece en el artículo 162, llamado abusos sexuales contra personas mayores de edad, con pena de tres a seis años. Igualmente en el artículo 168, que agrava con pena de cuatro a diez años:

"Cuando el autor sea ascendiente, descendiente o hermano por consanguinidad o afinidad, padrastro o madrastra, cónyuge o persona que se halle ligado en relación análoga de convivencia, tutor o encargado de la educación, guarda o custodia de la víctima."

De similar forma aparece como agravante del proxenetismo de los artículos 169 y 170 del mismo cuerpo legal. Para estos autores, "se suprimió el delito de incesto como figura autónoma, cuya permanencia se basaba en una determinada concepción religiosa o moral de las relaciones sexuales" 61.

Puede pensarse que la anterior opinión parte de bases que podrían ser erróneas, ya que se interpreta la actual legislación a partir de la anterior, dando por sentado que las relaciones incestuosas solo pueden ser consentidas y por otro lado, se agrava el tipo penal del proxenetismo, el cual no integra una relación sexual directa entre el autor y el sujeto pasivo del delito. Más bien, se trata aquí de la promoción de la prostitución del sujeto activo con respecto a la víctima; no podríamos afirmar por ese hecho que el incesto esté agravando la figura. Son las relaciones o los vínculos familiares o de parentesco los que se están tutelando en la agravante del artículo 170.

Parece que se debe incluir la figura de la violación, ya que supone, entre otras cosas, el acceso carnal del que hablamos al momento de conceptuar el incesto y se agrava en las condiciones que se mencionan en el artículo 157 de la violación calificada:

"la prisión será de doce a dieciocho años cuando el autor sea un ascendiente, descendiente o hermano por consanguinidad o afinidad o se produzca la muerte de la víctima".

De la norma se desprende otra forma de relación incestuosa, que podría ocurrir con o sin violencia, ya que si nos remitimos al tipo base del numeral 156, inciso primero, se establece la violación cuando la víctima fuese menor de doce años, aun cuando consienta.

Como se ha visto hasta ahora, el incesto ya no es delito en Costa Rica, por lo menos no como forma independiente de comisión. En caso de continuar siendo delito, debería estar ubicado como un delito en contra de la familia y no como un delito de índole sexual, sobre todo porque en su redacción original se excluían las figuras de la violación y del estupro (ahora llamado abusos sexuales contra personas menores de edad e incapaces), convirtiéndolo en un hecho de contenido sexual pero en realidad un verdadero atentado en contra del ámbito familiar, porque la sexualidad, como tal, no está siendo tutelada.

En cuanto a la forma en que aparece después de la reforma, no se considera acertado afirmar que el incesto sea una agravante de las figuras actuales, ya que siempre se le consideró como un delito residual, pero diferente e independiente de aquellos otros delitos como la violación, que se agrava por los vínculos de parentesco 62.

Se concluye que una forma por la cual se presenta el incesto, antes y después de la reforma del año 1999, es la violación calificada por parentesco o la forma agravada de estupro o relaciones sexuales con menores, cuando la persona menor es descendiente del autor. La ejecución de estos delitos involucra una serie de aspectos que sociológica y culturalmente deben ser tomados en cuenta.

La Sala Tercera de la Corte ha dicho que entre ellos deben verse "las condiciones personales del imputado y su víctima, particularmente el desprecio de aquel respecto a los derechos e integridad de su propia hija, así como la afectación provocada con su conducta tanto al núcleo familiar como al sano desarrollo físico y emocional de la menor ofendida" 63.

En el mismo voto la Sala citada dijo que "se acreditó que el imputado mantuvo una pluralidad de relaciones sexuales con su propia hija, desde que esta tenía doce años de edad y que derivaron en el embarazo de la menor, relaciones realizadas contra la voluntad de la ofendida, pues el encartado la tenía amenazada de abandonar su morada y hacerle daño. Tal hecho, si bien es incestuoso, no configura el delito de Incesto sino un claro caso de Violación Calificada, conforme a los artículos 156 inciso 3) y 157 del Código Penal". Como se observa, la Sala establece el carácter incestuoso entendido como el acceso carnal entre padre e hija, pero típicamente el hecho es constitutivo del delito de violación calificada y así lo reitera en otros votos más recientes 64.

La protección penal de la familia no desaparece al derogar el incesto, solo se limita a casos en los que esa misma cópula constituye otro delito y la relación de parentesco sirve como figura que agrava la pena. De este razonamiento puede desprenderse que sigue siendo prohibida la relación sexual intrafamiliar entre ascendientes y descendientes, ya que cuando la víctima es menor de 12 años, sea niño o niña, se estaría en presencia del delito de violación calificada 65.

El asunto cambia sugestivamente en el caso del delito que antes era conocido como estupro y que ahora recibe el "nomen" de "relaciones sexuales con personas menores de edad" previsto y sancionado por el artículo 159 del Código Penal 66. Se torna más interesante porque vemos una certera sabiduría en la reforma, ya que, por un lado, se elimina el incesto como delito contra la libertad sexual, pero, por el otro, se extiende la edad del sujeto pasivo del acceso carnal consentido, que pasa de quince a dieciocho años, cuando hay vínculos de los que estamos hablando. Pero además, incluye al parentesco colateral y por afinidad cuando habla de "tío, tía, hermano o hermana consanguíneos o afines", con lo que se podría afirmar que se recurre al concepto jurídico de familia.

La forma en que está redactado el delito del artículo 159 sugiere mantener la prohibición penal hasta el límite de los dieciocho años, lo cual confirma la idea de que el incesto, como tal, ya no está siendo tutelado de manera directa por el sistema penal. Ahora, más bien, ha quedado totalmente eliminada y lo que subsiste es una protección a la libertad sexual propiamente dicha y a la unidad familiar. En otras palabras, antes de la reforma, tal y como hemos afirmado, una relación entre adultos con relación de parentesco habría constituido incesto, actualmente solo se daría cuando una de las personas, considerada víctima, es menor de dieciocho años y mayor de doce.

5. Otros problemas asociados al incesto

Posiblemente un gran porcentaje de las conductas incestuosas queda en la sombra, sin implicaciones al exterior, y solo repercute dentro de la familia que sufre esa patología.

Estadísticas nacionales respecto de la epidemiología del incesto en Costa Rica son muy limitadas 67. Los datos presentados a continuación fueron obtenidos por el PROGRAMA DE ATENCIÓN AMOR SIN AGRESIÓN. Los encargados del programa realizaron un trabajo voluntario con familias victimizadas por abusos sexuales, en el que documentaron las características epidemiológicas de 131 personas tratadas entre julio de 1990 y 1991, y con ellas puede hacerse una idea del fenómeno sociológico llamado incesto.

De esa muestra se pueden generar algunas conclusiones, entre ellas, que la mayoría de las víctimas del incesto son mujeres, mientras que la mayor parte de los victimarios pertenecen al género masculino. Se comprueba que el caso de incesto en que la madre es la victimaria, es raro.

Los principales victimarios del incesto son los padres de las niñas, lo que contrasta con la creencia popular de que son los padrastros los principales ofensores. La investigación reveló que el número de agresores es mayor que el número de víctimas, lo que destaca que las niñas son agredidas por más de un miembro de la familia a la vez.

Desde muy temprana edad, las niñas comienzan a ser víctimas del incesto. Según la investigación, la mayoría de las victimizadas (50.66%) empezaron a ser violadas antes de los 9 años y un 18.66% tenían menos de 5 años. En la medida que la niña crece, son menos frecuentes estos casos. El 9.33% de las mujeres en estudio no recordó cuándo inició el incesto. Esto se puede explicar de dos maneras: a- El incesto pudo haber ocurrido por primera vez a una edad muy temprana. b- El efecto postraumático impide que la víctima recuerde su primera violación.

El período de duración del incesto se da, generalmente, durante varios años. El 29.33% de los casos estudiados sufrió este acoso por espacio de 3 a 7 años, el 24% de las niñas, de 8 a 12 años y el 16 % durante menos de tres años. La prolongación del período del incesto va de la mano con el secreto del delito por parte de la víctima. Las niñas sometidas a esta agresión no revelan estas acciones por temor a amenazas o a la credibilidad de sus declaraciones.

La mayoría de las pacientes provenía de la gran área metropolitana. Los cantones de procedencia son: San José (Centro, Desamparados, Montes de Oca y Moravia), Heredia (Centro y Barva), Alajuela (Centro), Cartago (La Unión). Esto viene a desmitificar la idea de que el incesto es un problema limitado a zonas rurales. De acuerdo con la ocupación de las víctimas, al momento de la encuesta, se determina que el 30.66% son estudiantes y que una gran cantidad (28%) trabaja en oficios domésticos. Por otro lado, un 9.33% de las víctimas son profesionales y un 5.33% son menores de edad.

Partiendo de lo anterior, se concluye que los números son representativos, aun sabiendo que solo algunos casos son puestos en conocimiento de las autoridades judiciales, sobre todo los asuntos que llegan a adquirir significación en el plano medicolegal, es su complicación con un embarazo.

A veces el incesto se relaciona con el infanticidio. La hija que durante algún tiempo ha mantenido relaciones sexuales con su padre, se entera que espera un hijo. Dicha hija, al nacer el bebé, puede llegar a cometer esa forma de homicidio especialmente atenuado para ocultar la relación entre ella y su padre 68.

Un aspecto que complica la situación es que estas relaciones se prolongan a veces varios años, hasta que se hacen públicas, ya sea por un embarazo inesperado en la hija o porque una persona amiga a quien ella le ha confiado su problema lo dio a conocer. Es difícil que los mismos componentes del núcleo familiar den a conocer o informen lo que está pasando dentro. Esta dificultad, sobre todo con la víctima 69, aumenta cuando se mantiene en silencio. Al respecto, Marchiori afirma: "Se observa en relación a las denuncias, que éstas casi siempre provienen de personas ajenas al núcleo familiar, por ejemplo: vecinos o familiares lejanos y muchas veces esto acontece porque la joven queda embarazada". 70

No podemos dejar de mencionar lo relativo a la prueba del hecho y a la dificultad de obtener declaraciones claras y fluidas, sobre todo de las víctimas menores 71. El diagnóstico del acceso carnal ante la denuncia de la comisión de un incesto requiere de corroboración por medio de un reconocimiento médico a la víctima, en el que se deben tomar en cuenta aspectos tales como su interrogatorio y el respectivo examen y, si es posible, el examen del autor 72. Estos tienen la finalidad de obtener elementos adicionales, útiles para la confirmación de la existencia del hecho. Otro diagnóstico muy importante es el de la condición mental de los protagonistas, para valorar específicamente las alteraciones de la conducta que pueden considerarse enfermedades o trastornos psíquicos 73.
 

6. Conclusiones generales

Desde los tiempos de Adán y Eva se practicó el incesto. De esta manera sus hijos de Adán y Eva tuvieron que haberlo cometido para multiplicarse. Antropológicamente se han presentado diversas teorías y sus respectivas contradicciones, para explicar el incesto y una de ellas es la posición de Levi-Strauss, quien indica que no hay mejor manera de explicar el paso del hombre de la naturaleza a la cultura si no es mediante la prohibición del incesto.

Con respecto al incesto en nuestro país, se realizó un estudio en 1990, en el que, entre otras cosas, se concluyó que en la mayoría de los casos las víctimas suelen ser mujeres, que los padres y padrastros son los principales agresores, la edad de las niñas más frecuentemente victimizadas era de nueve años y, por último, que las ofendidas, en su mayoría, eran estudiantes.

Hemos entendido al incesto como la relación íntima o cópula entre dos parientes cercanos, especialmente entre padre e hija, hijo-madre, hermano-hermana. En la mayoría de las sociedades, las relaciones sexuales entre otros parientes son también incestuosas, aunque no tan graves como con la familia inmediata, y un buen parámetro lo encontramos en la prohibición de contraer matrimonio del artículo 14 del Código de Familia.

Un gran porcentaje de las conductas incestuosas, probablemente el mayor, queda en la sombra, sin implicaciones al exterior, solo dentro de la familia que sufre la patología desencadenada en la acción. La promiscuidad en la vivienda en lugares apartados, en donde el exceso de miembros provocaba un verdadero hacinamiento de personas, es uno de los principales factores que influyen en la comisión del incesto.

Las relaciones incestuosas atentan contra la unidad familiar. En la actualidad contamos con las reformas que se introdujeron al Código Penal, en las que desaparece el delito de incesto como tipo penal independiente. La tutela a la libertad sexual se mantiene incólume y los vínculos de parentesco funcionan como agravantes de los delitos de violación y de relaciones sexuales con personas menores de edad; en este último caso, constituye delito la cópula sancionada con prisión cuando la víctima no ha alcanzado los dieciocho años de edad.

 

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* Licenciado en Derecho
Especialista en Administración de Justicia, UNA, 2002.
Juez del Tribunal de Juicio del Primer Circuito Judicial de San José.
oawhite@yahoo.com

** Licenciada en Derecho
Especialista en Administración de Justicia, UNA, 2002.
Fiscal Auxiliar del Ministerio Público.
krisya-Campos@yahoo.com
 
Recibido para publicación: 18-5-04
Aceptado para publicación: 22-6-04

 

28 La teología moral nos indica que nuestros primeros padres eran resplandecientes en la mañana de su creación, porque gozaban de una sexualidad incontaminada, de una armonía victoriosa que unificaba los elementos físicos, psíquicos y espirituales de su ser; estaban perfectamente dotados para realizar el encargo divino: "Creced y multiplicaos y llenad la Tierra", Génesis 1, 26-28.

29 La restricción apareció posteriormente como forma de mantener integradas las familias, sin que se diera rivalidad entre sus miembros y ante la necesidad de limitar la población. Las relaciones sexuales fueron entonces reglamentadas y se prohibió, terminantemente, toda promiscuidad.

30 Génesis 9, 18-19.

31 Se narra en la historia bíblica que Jonadab le propuso a Amnón, su primo y mejor amigo, que se hiciera el enfermo y que le solicitara al rey David que le brindara los servicios de su hermana y de esa manera se aprovechó de ella para forzarla a tener con él relaciones sexuales. Tamar era hermana de madre de Absalón, quien se mantuvo en silencio al enterarse de lo que había ocurrido, sin embargo, dos años más tarde Absalón, quien tenía esquiladores en Baalhazor, llevó a todos sus hermanos y le ordenó a sus criados que le dieran muerte a Amnón cuando viesen que estaba muy ebrio. Ver 2 Samuel 13, 1-29.

32 Tamar le dice en el versículo 13: "Te ruego pues, ahora, que hables al rey que él no me negará a ti".

33 Incluso, modernamente, la promiscuidad en la vivienda, en lugares apartados en donde el exceso de miembros provocaba un verdadero hacinamiento de personas, es uno de los principales factores que influyen en que se den casos de incesto.

34 Es posteriormente cuando se dan limitaciones con el fin de mantener la familia y evitar un aumento de la población. Conforme se va evolucionando se pasa de la familia matriarcal a la patriarcal, la cual se encuentra en la mayoría de nuestras sociedades actuales incluyendo la nuestra. Ver: Morgan: La sociedad primitiva, p.459. (Sistemas de parentesco y matrimonio, citado por Zanoni: Derecho de familia, t.1, p. 249, nota 43).

35 En estos casos, solo existía certidumbre respecto de la maternidad, pues reinaba una absoluta ignorancia de quién era el padre del nacido; esto determinó necesariamente que la descendencia se contara por la línea materna. Belluscio, Augusto César: Derecho constitucional y de familia, en: Publicación extraordinaria en adhesión al IX Congreso Mundial sobre Derecho de Familia, Panamá, 1996.

36 Viveiros De Castro, Carlos: Atentados al pudor, Río de Janeiro 4ta. Edición, 1943, p.141 y ss.

37 En efecto, esta ley es al mismo tiempo natural y cultural: lo primero porque tiene la universalidad de los instintos, y lo segundo porque tiene el carácter coercitivo de las leyes sociales.

38 Kipp y Wolf, Derecho de familia, vol. I, p. 87.

39 Para el autor, la vida sexual es, en sí, externa al grupo, no solo porque expresa el instinto animal de supervivencia del hombre, sino además porque sus fines trascienden la sociedad o la cultura misma, satisface deseos individuales muchas veces contrapuestos con las convenciones sociales, y tiene fines que, aunque en otro sentido, van más allá de los fines propios de la sociedad.

40 Incluso más: Levi-Strauss refiere que desde fines del paleolítico el hombre utiliza procedimientos endogámicos de reproducción para mejorar especies, y no habría razón para que pensase distinto respecto de la suya propia.

41 Levi-Strauss, Claude: Las estructuras elementales del parentesco, t. I. p. 51.

42 El estudio de la genética molecular está probando la hipótesis sobre el origen de las comunidades humanas, mediante árboles genealógicos y modelos de la dispersión de poblaciones relacionados con distintos períodos de la historia, lugares geográficos y diferencias lingüísticas. Por ejemplo, es posible investigar si la tesis de Claude Levi-Strauss sobre la antigüedad de esta prohibición es válida. Ver: Owens, Kelly And King, Mary-Claire. Genomic Views of Human History. Science 1999, 286: 451-453.

43 Levi-Strauss, Claude. Antropología estructural I. Buenos Aires, Eudeba, 1968.

44 La línea de parientes cercanos puede ser directa y puede ser colateral. En la directa están los progenitores y sus descendientes; así tenemos: abuelos, padres, hijos, nietos, bisnietos. Y en la colateral, llamada también "transversal", se cuentan los que vienen de un mismo tronco, pero que no descienden unos de otros, como ocurre con los hermanos entre sí; y los tíos con los sobrinos. Así en: Brenes Córdoba, Alberto: Tratado de las personas, San José, Editorial Juricentro, 1984, p. 23.

45 Así en el diccionario ÁREA-5, Ediciones Distein, S. A., Barcelona, España, 1976, p. 129 Veremos más adelante que este fue el caso de Costa Rica hasta que se reformó su capítulo de delitos sexuales, en agosto de 1999, por medio de la Ley 7899, que sólo dejó el incesto, opinan algunos, como una forma de agravante de la mayoría de los delitos de carácter sexual.

46 Op. cit

47 Ver DICCIONARIO DE LA LENGUA ESPAÑOLA, Ediciones Océano, Barcelona, España, 1986.

48 Artículo 14.- (Impedimentos dirimentes. Matrimonios imposibles). Es legalmente imposible el matrimonio:
1) De la persona que esté ligada por un matrimonio anterior;
2) Entre ascendientes y descendientes por consanguinidad o afinidad. El impedimento no desaparece con la disolución del matrimonio que dio origen al parentesco por afinidad;
3) Entre hermanos consanguíneos;
4) Entre el adoptante y el adoptado y sus descendientes; los hijos adoptivos de la misma persona; el adoptado y los hijos del adoptante; el adoptado y el ex-cónyuge del adoptante; y el adoptante y el excónyuge del adoptado;
5) Entre el autor, coautor, instigador o cómplice del delito de homicidio de uno de los cónyuges y el cónyuge sobreviviente; y
6) Entre personas de un mismo sexo".
(Así reformado mediante ley N. 5895 de 23 de marzo de 1976).

49 Ver Benavides Santos, Diego: Código de Familia anotado, concordado y comentado, Juricentro, San osé, 1999.

50 Las excepciones son pocas, por ejemplo los matrimonios entre hermanos en el antiguo Egipto estaban altamente ritualizados y quedaban confinados a la familia faraónica. Giner, Salvador: Sociología, Barcelona, Ediciones Península, 1974, pp. 122-123 cit. por Benavides Santos, op. cit., pp. 57 y 58.

51 Cicu y sus discípulos Ruggiero, Sánchez Román, Hedemann y Nipperdy citados por Borda, Guillermo A.: Manual de Derecho de Familia, Décima Edición, Edit. Perrot, Buenos Aires 1988, p. 7.

52 Definida como el "conjunto de normas que regulan las relaciones familiares, principalmente entre esposos y entre padres e hijos, aunque también tiene en cuenta otras relaciones de parentesco. Forma parte del derecho privado y, más precisamente del civil. Tiene sin embargo, caracteres propios que le comunican una fisonomía peculiarísima". Borda, Guillermo A.: op. cit. Relata el autor que para Jellinek estaría más propiamente ubicado en el derecho público.

53 Aquí hay que indicar que con la Ley número 5476 se promulgó el Código de Familia y se derogaron los artículos que estaban contenidos en el Código Civil, dándole de esa manera independencia por lo menos física, al derecho de familia con el derecho civil, esto, si es que tal separación física esté implicando, necesariamente, una voluntad legislativa de separación funcional de ambas.

54 Ver en ese sentido a Belluscio, Augusto César: Derecho constitucional y de familia en Publicación extraordinaria en adhesión al IX Congreso Mundial sobre Derecho de Familia, Panamá, 1996 U.N. de Cuyo Mendoza, Arg., p.44. Así como Baqueiro Rojas, Édgard y Buenrostro Báez Rosalía: Derecho de familia y sucesiones. Facultad de Derecho, UNAM. México D. F., 1990, p.10.

55 Así en voto número 346-94 de la Sala Constitucional, a las 15.42 h. del 18 de enero de 1994.- Aquí, la Sala comenta el contenido del artículo 51 de la Constitución Política.

56 Ídem.

57 Cordoba Ortega, Jorge y Otros: Constitución política de costa rica, anotada y concordada, 1era. Edición, San José, 1996 p. 372. Los autores citan el mismo voto 346 que se ha venido comentando para dar la explicación sobre el tema, basados eso sí, en el artículo 33 de la misma Carta Magna.

58 "La unidad de la familia, el interés de los hijos, el de los menores y la igualdad de derechos y deberes de los cónyuges, han de ser los principios fundamentales para la aplicación e interpretación de este Código."

59 Paniagua Pineda, Claudia Elena: El incesto, UNA, Posgrado en Administración de Justicia, Heredia, 1998, p. 18. Cita a Carrara y a Goldstein para llegar a esa conclusión.

60 También conocida como una cláusula de subsidiariedad expresa, como el que aparece, por ejemplo, con el artículo 257 (Abandono de servicio de transporte), haciendo prevalecer la norma que prevé respecto a otra un tratamiento punitivo más severo, lo que también dispuso el legislador con este artículo 174 en relación con los artículos 157 (violación calificada) y 160 (estupro agravado).

61 Quiros Calanes, Carlos y Otras: EL INCESTO, UNA, Posgrado en Administración de Justicia, Heredia, julio de 2000, p. 5 ss.

62 Ver, entre otros, los votos: 306-98 de las 10:18 horas del 27 de marzo de 1998; 783-99 de las 10:15 horas del 25 de junio de 1999 y 329-00 de las 9:25 horas del 31 de marzo de 2000 de la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia.

63 V-650-F Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, San José, a las quince horas cincuenta y cinco minutos del veintitrés de noviembre de mil novecientos noventa y tres.

64 Ver Resolución: 2001-00238 de la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia. San José, a las nueve horas con diez minutos del dos de marzo de dos mil uno. En similar sentido el voto 1083-97 que es un antecedente similar a este.

65 Tal sería el delito cometido por Amnón en perjuicio de su hermana Tamar. Ver cit. 4 relativa a 2 Samuel 13, 1-29.

66 Indica la norma: "Quien, aprovechándose de la edad, se haga acceder o tenga acceso carnal por vía oral, anal o vaginal, con una persona de cualquier sexo, mayor de doce años y menor de quince, aun con su consentimiento, será sancionado con pena de prisión de dos a seis años. Igual pena se impondrá si la acción consiste en introducir, por vía vaginal o anal uno o varios dedos u objetos. La pena será de cuatro a diez años de prisión cuando la víctima sea mayor de doce años y menor de dieciocho, y el agente tenga respecto de ella la condición de ascendiente, tío, tía, hermano o hermana consanguíneos o afines, tutor o guardador".

67 González, Johny; González, Adriana; Guzmán, Adrián; Grellet, Christine y Henríquez, Xinia: Incesto en Costa Rica. UACA, 13 de noviembre de 1998.

68 Middenforff, Wolf: Sociología del delito, Madrid, Editorial revista de occidente, 1963, p. 235.

69 Las víctimas de incesto no informaban sobre su situación por humillación y vergüenza, porque del incesto no se habla porque amenaza destrozar la ficticia unidad familiar, o porque la hija teme al padre.

70 Marchori, Hilda: Personalidad del delincuente., Editorial Porrúa México, 1982, p. 31.

71 Presenta problemas, por cuanto la víctima generalmente no será clara en señalar a su pariente (padre o hermano) como el autor del acceso carnal del cual ha sido objeto.

72 Vargas Alvarado, Eduardo: Medicina legal compendio de ciencias forenses para médicos y abogados, San José, Lehmann Editores. 3era. Edición, 1983, p. 257.

73 Langeludde, Albreht: Psiquiatría forense. Madrid, Editorial Espasa-calpe. Traducción al castellano por Luis Beneytez, 1972, p. 170.

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