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Medicina Legal de Costa Rica

Print version ISSN 1409-0015

Med. leg. Costa Rica vol.11-12 n.2-1 Heredia May. 1995

 

Responsabilidad penal del profesional en medicina en casos de estirilización
 
 
Bernan Luis Salazár Ureña*Roxana Quintana Rodríguez**
 

Abstract

The subject of sterlization is analysed base on the literature and compared with Costa Rican Law.
Sterilization is an operation designed to eliminate reproductive capacity. In man, it implies a simple duct closing, and in woman the oviduct is blocked. The operating professional may hide, behing a ¨medical ando social¨motivation, a criminal purpose of eliminating a particular group for ethnic or plitical rasons, wtc., which can be qualified as genocide, or simply may wish to hurt another person, which according to Costa Rican legislaiton qualifies as ¨very serious damage¨.

Keywords

Sterilization, ilegal action, therapeutics, genocide, damage, bibliographic review.

Reference

SALAZAR-UREÑA, Bernán Luis and QUINTANA-RODRÍGUEZ, Roxana, Legal responsability of medical personnel in cases of sterilization, Medicina Legal de Costa Rica, vol. 11, No. 2, 1994; vol. 12, No. 1, 1995, pp. 12-19
 
 

Resumen

Se hace una revisión bibliográfica de la esterilización y se le compara con las leyes de Costa Rica.
La esterilización es la operación quirúrgica realizada en un ser humano en procura de que pierda la capacidad de engendrar o concebir. En el hombre basta un sencillo ¨vasoligamento¨, en la mujer el procedimiento procura el ¨bloqueo del oviducto¨. Quien la realiza puede ocultar tras un fin médico-social un comportamiento doloso que tiene a la eliminación de un grupo de personas por razones étnicas, políticas, etc., situación que podría configurar el delito de genocidio; o bien, pretender lesionar a otra persona, comportamiento que configuraría el delito de lesiones gravísimas en la legislación costarricense.

Palabras claves

Esterilización, antijuridicidad, terapéutica, genocidio, lesiones, revisión bibliográfica.

Referencia

SALAZAR UREÑA, Bernán Luis y QUINTANA RODRÍGUEZ, Roxana, Responsabilidad penal del profesional en medicina en casos de esterilización, Medicina Legal de Costa Rica, vol. 11, no. 2, 1994; vol. 12, No. 1, 1995, pp. 12-19.
 

I. Introducción

Trataremos de analizar la ¨esterilización¨desde el punto de vista del derecho penal, así como la protección del bien jurídico ¨integridad personal¨ como derecho fundamental del ser humano.
Por esterilización¨entendemos la ¨...operación quirúrgica realizada a una persona para que pierda la capacidad de engendrar o concebir..."1
 

II. Concepto

En latín ¨sterilis¨, estéril es un término que significa ¨...que no da fruto¨2  y en medicina se refiere a la incapacidad de fecundar, es decir a la imposibilidad de reproducir la especie.3 Así las cosas, esterilizar vendría a significar ¨... hacer estéril, tanto en sentido recto como figurado...¨4
El término ¨esterilizar¨ no sólo se puede concebir a como hemos transcrito, toda vez que ha sido definido5 en tres sentidos técnicos:
 

- Amplio: incapacidad transitoria o permanente de engendrar o concebir, sin
  atención a las causas de la misma (castración o esterilización).
- Artificial: incapacidad transitoria o permanente (por ejemplo instalar la ¨T¨de cobre a una mujer).
- Estricto: intervención quirúrgica que produce la pérdida (incapacidad permanente) de la capacidad  de     engendrar o concebir, mediante el bloqueo de conducto espermático en el hombre o del oviducto en la mujer.  Este último caso, debe ser realizado por un médico y produce la ineptitud desde el punto de vista médico para engendrar o concebir por parte del esterilizado.6
Por otra parte, desde el punto de vista estrictamente médico, la operación mediante la cual se bloquea el conducto espermático o el oviducto, es distinta en cada sexo, cuando se habla del hombre ha de referirse a un ¨vasoligamento¨, que equivale a decir ligar el conducto espermático, método más usado por las probabilidades de que se suelte el ligamento o se una naturalmente; en la actualidad la operación dura alrededor de quince minutos y es frecuentemente comprada con la extracción de una muela cordal. En la mujer el procedimiento clínico procura el ¨bloqueo del oviducto¨, es decir, impedir que el óvulo llegue al útero.
 

Tipos:

a) Tuboligamento: ligamento del oviducto.
b) Tubotocmía: se corta el oviducto.
c) Tubectomía: disección del oviducto.

El procedimiento clínico es más delicado en la mujer, si no hay complicaciones puede durar aproximadamente 40 minutos, y la paciente requiere de una serie de cuidados post operatorios y por lo menos 8 días de reposo.
 

III. Tipos de esterilización

A. Esterilización terapéutica

En Costa Rica existe la esterilización terapéutica autorizada a nivel reglamentario,7 es decir la que se lleva a cabo por razones médicas y que puede ser catalogada en dos sentidos:

a.  Por indicación médica en sentido estricto, es decir para salva la vida o la salud del esterilizado;

b. Por indicación médica en sentido amplio, sea la indicada para evitar al esterilizado un peligro futuro para su vida o la salud de provenientes.8
El Dr. Francisco Castillo González afirma que la ¨...esterilización por razones médicas en sentido estricto tiene por finalidad curar un estado patológico ya existente. La mayoría de los casos requieren incluso la extirpación de las glándulas sexuales (castración) y así ocurre por ejemplo, en casos tales como sarcoma de un ovario, tuberculosis de un testículo, tumores malignos en ellos... La esterilización por indicación médica en sentido amplio tiene, a diferencia de la anterior, finalidad profiláctica y es para evitar los peligros para la salud o la vida proveniente de un embarazo, de un alumbramiento; estos peligros en la mayoría de los casos llevarán a la necesidad de interrumpir el embarazo para salvar a la madre...¨9

Entre los casos de esterilizaciones con fines terapéuticos se encuentran:

    - Casos de cardiología
    - Pacientes de endrocrinopatías
    - Pacientes con enfermedades genéticas y hereditarias
    - Enfermedades o problemas gineco-obstétricos (por ej. cáncer mamario)
    - Esterilización en Hematología
    - Esterilización en Nefrología
    - Esterilización en Neumología
    - Esterilización en Neurología
    - Esterilización en Oncología
    - Esterilización en Psiquiatría
    - Esterilización en Reumatología
    - Esterilización en pacientes de Vascular Periférico10
B. Esterilización voluntaria

El Reglamento de Esterilizaciones11 no hace referencia a este tipo de procedimiento clínico que se da cuando una persona sin enfermedad alguna de la que deba protegerse (física, psíquica, hereditaria, biológica o social) peligrosa, decide en forma voluntaria hacerse esterilizar.

Debido a que la misma comprende una manifestación expresa de la voluntad del sujeto que decide llevarla a cabo (consentimiento del derechohabiente) –excluyendo cualquier conducta dolosa que eventualmente realice el galeno–, se puede pensar que excluye la responsabilidad penal. En el caso de menores o incapaces, éstos no pueden ¨...ser esterilizados, aun por motivos eugenésicos, con el consentimiento del representante legal, pues de lo contrario se llegaría a una esterilización forzada...¨12 aspecto que analizaremos de seguido.
 

C. Esterilización obligatoria

A excepción de otras regulaciones penales, Costa Rica no tiene prevista con fin punitivo el procedimiento de ¨esterilización obligatoria¨ (castración) o ¨esterilización forzosa¨, es decir como sanción a un antisocial debido a un comportamiento específico, toda vez que conforme se analizará más adelante, ello iría en contra de los principios de la Carta Magna. Pese a ello, importa hacer ver que consiste en ocasionar mediante una operación médica ordenada por una autoridad judicial competente, en virtud del resultado de un proceso penal que concluyó como necesario la necesidad que el ¨condenado¨ pierda su capacidad de engendrar o concebir.
 

D. Esterilización por motivos de política criminal

Se habla de esterilización por motivos de política criminal, cuando el fin de la misma es impedir que un sujeto con cierto tipo de tendencia antisocial fuerte, pueda transmitir hereditariamente a su descendencia dicha ¨tendencia¨. Lo que se procura con la misma es evitar la delincuencia futura y ésta al igual que la Esterilización Obligatoria, debería ser fundamentada en un proceso penal durante el cual el ¨imputado¨ haya tenido la posibilidad de presentar su defensa y que pese a ello, se considere que lo recomendable clínicamente es que para evitar que el ¨condenado¨ tenga descendencia con similares comportamientos ilícitos, deba perder su capacidad de engendrar o concebir.
Hasta ahora toda ¨evidencia¨ científica sobre heredabilidad del comportamiento criminal resultó falsa.13
 

E. Esterilización por motivos sociales.

Esta esterilización, practicada por los criminales de guera nazis, se realizaba enconsideración a la situación económica de una familia o persona que ya tiene determinada ¨cantidad¨ de hijos, siendo que se lleva a cabo la esterilización para evitar que –en ciertos casos– se deteriore aún más la situación socioeconómica con la llegada de un nuevo hijo. Se asociaba un estudio socioeconómico del núcleo familiar que concluyera la necesidad de la esterilización, ¨estudio¨que debería ser puesto en conocimiento de las partes y ser un juez quien luego de recibir las argumentaciones respectivas decrete o no la ejecución de la operación médica.
 

F. Esterilización eugenésica.

Este tipo de esterilización se lleva a cabo para evitar que haya una descendencia enferma, toda vez que en ciertos casos existe la posibilidad que el sujeto a esterilizar de no hacerlo pueda transmitir defectos de carácter hereditario, psiquiátricos o corporales.14 Se tiende a la eliminación de una posible descendencia defectuosa y no a evitar un peligro en la vida o la salud del esterilizado.
La biología ha demostrado que la técnica es inútil debido al fenómeno de melosis.15
 

IV.Responsabilidad penal

El sujeto que lleve a cabo una ¨esterilización¨ del tipo que sea, eventualmente puede ser responsable penal por su comportamiento, situaciones que eventualmente pueden ser consideradas como configurativas de los delitos de ¨genocidio¨ o ¨lesiones¨, toda vez que ambos ilícitos contienen descripciones típicas que les pueden ser aplicadas. Veamos cada uno de os supuestos:
 

A. Genocidio.
El vocablo ¨genocidio¨ ha sido utilizado comúnmente para designar crímenes de una particular barbarie, término que proviene de ¨genos¨que significa ¨raza o clan¨y de ¨caedes¨que significa ¨matar¨16, es decir vendría a significar el matar a un grupo, clan o raza.

El artículo 373 del Código Penal es el que prevé y sanciona el delito de Genocidio, norma que expresamente refiere:

¨ARTÍCULO 373. –Se impondrá prisión de diez a veinticinco años, a quien tome parte con propósito homicida, en la destrucción total o parcial de un determinado grupo de seres humanos por razón de su nacionalidad, raza, o creencia religiosa o política. Con idéntica pena será sancionado quien:

1) Causa a los miembros de esos grupos graves daños corporales o psíquicos;
2) Colocare a dichos grupos en condiciones de vida tan precaria que haga posible la desaparición de todos  o parte de los individuos que los constituyen;
3) Tomare medidas destinadas a impedir los nacimientos dentro de esos grupos; y
4) Trasladare, por medio de fuerza o intimidación, niños de uno de esos grupos a otros distintos.¨17

De la simple lectura de la norma transcrita, evidenciamos que la misma es de carácter internacional y está inspirada en ¨...el principio de la comunidad de intereses pues ataca intereses que afectan a todos los Estados que forman la comunidad internacional...¨18 Nuestro Código Penal lo consagra como tal en el artículo 7mo. que expresamente dice:

¨ARTÍCULO 7. –Independientemente de las disposiciones vigentes en el lugar de la comisión del hecho punible y de la nacionalidad del autor, se penará conforme a la ley costarricense a quienes cometan actos de piratería, genocidio, falsifiquen monedas, títulos de crédito, billetes de banco y otros efectos al portador; tomen parte en la trata de esclavos, mujeres o niños; se ocupen del tráfico de estupefacientes o publicaciones obscenas y a quienes cometan otros hechos punibles contra los derechos humanos previstos en los tratados suscritos por Costa Rica, o en este Código.¨19

En este sentido, importa recordar que la esterilización que contempla el ¨Reglamento de Esterilizaciones¨20 que conforme lo indicáramos anteriormente, la llamada ¨Esterilización Terapéutica¨ eventualmente podría ser configurativa de l ilícito del genocidio si se llevara a cabo con el propósito de impedir nacimientos dentro de un grupo social determinado,21 ello independientemente que se realizara sobre un solo sujeto o mediare su consentimiento (aspecto que se analizará al final).

Esta posible esterilización sería punible y se entendería como una lesión cuando fuere causada con ánimo de producir la destrucción de un ¨grupo¨(sea religioso, político, social), es decir un comportamiento evidentemente doloso poniendo en peligro la supervivencia de éste, aunque sólo se perjudique a un individuo, pero siempre con el propósito de afecta la existencia de todo el grupo.
 

B. Lesiones
La regulación penal entorno al delito de lesiones22 lo que procura es la protección de los individuos, vela por los bienes jurídicos denominados ¨salud e integridad física¨, así como de los ataques dolosos de los que puedan ser objeto; por lo que deviene en relevante la esterilización vista como acción, toda vez que dicho comportamiento está descrito penalmente como la pérdida de la capacidad de engendrar y concebir y con una sanción agravada en vista de la protección que le ha dado nuestro legislador en el numeral 123 del Código Penal vigente, que expresamente indica.

¨ARTÍCULO 123. –Se impondrá prisión de tres a diez años, si la lesión causare enfermedad mental o física, que produzca incapacidad permanente para el trabajo; la deformación permanente del rostro: la pérdida de un sentido, de un órgano, de un miembro, del uso de un órgano o miembro, de la palabra, de la capacidad de engendrar o concebir¨.23 Conforme a lo anterior, resulta de vital importancia analizar las diferentes modalidades de lesiones que pueden ser aplicadas en el caso de la esterilización.
 

B.1. Comportamiento doloso

Si vemos en la acción de esterilizar a una persona como la intención de que el sujeto pasivo de la acción pierda la capacidad de concebir o engendrar, dicha acción no presentaría problemas prácticos a nivel penal, pues si la conducta del sujeto activo de la acción reúne los requisitos para que se configure el delito, sean éstos la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad, se haría acreedor de la sanción penal. Un ejemplo de ello sería el del Médico Cirujano que esterilice sin el consentimiento debido a una paciente aprovechándose de la oportunidad que le brinda una operación cesárea, sin que exista problema alguno que atente contra la salud de ella.

Se puede concluir que la sanción penal debe ser aplicada a toda persona que causare la pérdida de la capacidad de engendrar o concebir a otra y en el caso que nos interesa al galeno que esterilice dolosamente a su paciente.

El dolo se encuentra regulado en nuestro Código Penal en su artículo 31, que dice.

¨ARTÍCULO 31. –Obra con dolo, quien quiere la realización del hecho tipificado, así como quien lo acepta, previéndola al menos como posible¨.24
Al respecto –refiere Enrique Bacigalupo– cabe señalar que obra con dolo ¨...quien sabe lo que hace y hace lo que quiere...¨25 y en cuanto a la diferencia entre el ¨dolo directo¨y el ¨dolo eventual¨. En este sentido Abdelnour refiere que ¨... el dolo directo es querer, el eventual es aceptar...¨26
 

B.2. Comportamiento culposo

Analizando la esterilización como lesión ejecutada culposamente, podríamos decir en sentido estricto que, si la acción desplegada por el médico lo fue mediando negligencia, imprudencia o impericia, ello vendría a significar responsabilidad medica que conlleva a la obligación para todos los médicos de sufrir las consecuencias de las faltas por ellos cometidas en el ejercicio de su arte, ya sea porque no tomó todas las precauciones que su profesión le impone o bien, no cumplió con las reglas del cuidado.

La acción médica así concebida puede estar determinada cuando al practicar un tratamiento médico u operación quirúrgica resulte la esterilidad del paciente sea porque no tomó las precauciones que la prudencia médica elemental exige, sea porque actúe con impericia por no dominar las artes médicas o en forma negligente, esto si se actúa en forma irreflexiva, precipitada o atropelladamente. Lo importante es que se ocasiona la esterilización como delito culposo, por la violación de un deber de cuidado.27 En los casos de esterilizaciones dolosas al igual que en las culposas, el daño al paciente es efectivo, mismo que puede ser objeto de indemnización civil.

Nuestro Código Penal tipifica la esterilización culposa en el artículo 128 que debe ser visto en relación con el 123, cuando dice en lo que interesa que:

¨ARTÍCULO 128. –Se impondrá prisión de hasta un año, o hasta cien días multa, al que por culpa causare a otro lesiones de las definidas en los artículos 123,...¨28
B.3. Lesiones consentidas

Este tipo específico de lesiones se encuentra regulado en el artículo129 del Código Penal vigente, que expresamente indica que:

¨ARTÍCULO 129. –No son punibles las lesiones que se produzcan, al lesionado con su consentimiento, cuando la acción tiene por fin beneficiar la salud de otros.29
Norma de la cual se descubre que este tipo de lesiones no son punibles cuando ocurren las siguientes condiciones:
    1) Que el sujeto pasivo de la lesión manifieste o dé su consentimiento libre y expresamente. 30

    2) Que la acción debe tener por fin beneficiar la salud de otros, esto es en el supuesto de que la lesión producida al sujeto pasivo no ponga en peligro su vida y tienda a salvar la vida de un tercero.31
     

V. Problemas de tipicidad

El tipo penal tiene una función de garantía y de seguridad jurídica y es el resultado lógico del desarrollo del principio de legalidad que limita a la materia penal, tal principio está regulado en los artículos 39 de la Constitución Política32 y en el artículo 1° del Código Penal,33 esta última norma consagra tres grandes garantías de las personas en el campo represivo; una criminal, una penal y una ejecutiva.34
 

VI. Problemas de antijuridicidad

Hemos de comenzar indicando que por ¨antijuridicidad¨ entendemos la contradicción de la realización típica de la esterilización con el ordenamiento jurídico en su conjunto, es decir, no sólo viendo la incidencia que tienen las causas de justificación previstas en el Código Penal, sino también las comprendidas por el ordenamiento en forma global.

En la antijuridicidad –como elemento general del delito–, reside el juicio de desvalor sobre el hecho que efectúa el ordenamiento jurídico, es por ello que resulta indispensable analizar las causas de justificación que el Código Penal de Costa Rica dispone y poder determinar cuáles inciden en la esterilización.
 

A. Causas de justificación

A.1. Supralegales
Una causa de justificación prevista en la Constitución Política,35 en un Tratado o en un Convenio Internacional, tiene incidencia directa a la hora de determinar si la esterilización es no antijurídica, toda vez que éstas tienen jerarquía ante cualquier norma legal o reglamentaria.36  Cabe transcribir el contenido del numeral 7 de nuestra Carta Magna para darnos cuenta de lo anterior, cuando leemos:
¨ARTÍCULO 7. –Los tratados públicos, los convenios internacionales y los concordatos, debidamente aprobados por la Asamblea legislativa, tendrán desde su promulgación o desde el día que ellos designen, autoridad superior a las leyes.¨

A.2. Reglamentarias

Las causas de justificación emitidas por el Poder Ejecutivo mediante normas reglamentarias, no pueden eliminar la antijuridicidad en la acción de la esterilización, toda vez que del contenido de los artículos 2937 y 121 inciso 1)38 de nuestra Constitución Política, se concluye que sólo el legislador es competente para decidir el contenido y el alcance de la regla represiva; exclusividad legislativa que elimina la arbitrariedad eventual en la Administración.39 A.3. Legales Las causas de justificación contenidas en la ley tienen incidencia al momento de eliminar la antijuridicidad en la conducta típica de la esterilización; siendo que las normas legales pueden crear causas de justificación a ciertos tipos de conductas que pueden resultar típicas, siempre y cuando no contravengan los límites que imponen nuestra Constitución Política en lo que respecta a los derechos y garantías individuales. Es por ello. Que consideramos que los límites a la autodeterminación de la integridad física del ser humano deben ser determinados únicamente por ley.

Ahora bien, si la esterilización como acción típica del delito de lesiones gravísimas, es justificada por razones en las que medie el consentimiento del sujeto pasivo o por prevención de posibles enfermedades que puedan poner en peligro su vida o su salud, o bien por razones eugenésicas que no riñan con los valores de nuestro Ordenamiento Jurídico. Se eliminará la antijuridicidad sólo por una norma legal y no por una de jerarquía menor, como lo podría ser el Reglamento de Esterilizaciones.40

Entre las causas legales más frecuentes y que son las que interesan directamente al desarrollo del presente estudio se encuentran las previstas en el Código Penal, pues conforme al elenco probatorio de cada caso en particular se podrá determinar la responsabilidad penal y serán las causas legales las que sirvan para tratar de eliminar la antijuridicidad en la esterilización. Veamos entonces cada una de éstas:

    A.3.1. Estado de necesidad
El estado de necesidad únicamente podrá ser invocado por aquella persona que ha causado un mal intentando evitar otro mayor.41 El Código Penal de Costa Rica42 lo define como el que ante una situación de peligro para un bien jurídico propio o ajeno, lesiona otro para evitar un mal mayor.

Es así como se evidencia que se debe establecer una situación de necesidad y la relación que existe entre el acto cumplido y el daño evitado. Conforme a lo anterior, en el caso de la esterilización se requeriría un examen médico-legal del ofendido a efectos de determinar hasta qué punto era necesaria la esterilización para evitar en el paciente su muerte o un daño grave en su salud y de esta forma justificar la intervención médica, así como que habrá que examinar qué otros métodos médicos pueden ser aplicados al caso en específico con el fin de descubrir si el mal provocado puede ser tratado de otra forma que no sea la esterilización.

Véase que el mal que se pretende evita debe ser –dice Sebastián Soler– un mal que el sujeto no esté obligado a soportar,43 por lo que en una situación de peligro inminente, debemos estar frente a un peligro mayor en la salud que el que se pueda producir con la operación quirúrgica que tiende a la esterilización y su efecto, que es la pérdida de la función reproductora.44

Por otra parte, se dispone como requisito para la existencia de una causa de justificación el hecho que el Estado de Necesidad no haya sido provocado por el sujeto que realice la descripción típica, siendo que en los casos de esterilización habrá que examinar la patología de cada paciente. De lo anterior, concluimos que el mal que se pretende evitar no debe ser una simple molestia, sino que debe ser un mal auténtico.

A.3.2. Cumplimiento de la ley El artículo 25 del Código Penal de Costa Rica expresamente dispone que:
     ¨No delinque quien obrare en cumplimiento de un deber legal o en ejercicio de un derecho.¨. 45
Si analizamos la anterior norma en su contenido, descubriremos en un primer momento que se hace referencia al ¨cumplimiento de un deber¨.Al respecto se puede indicar que la presente causa de justificación opera solo cuando colisione con otro deber, es decir, el que cumple con el derecho no podría cometer delito por cuanto cumplir con la ley no puede ser arbitrario.46

El cumplimiento del deber se refiere a aquellos deberes que son derivados del Ordenamiento Jurídico como lo son el deber de denunciar, el de declarar la verdad, el de alimentación de los hijos (entre otros).

Ahora bien, la norma también dispone como un segundo elemento el ¨...ejercicio de un derecho...¨, al respecto podemos decir que a diferencia con la primera hipótesis (cumplimiento de un deber), en ésta el sujeto puede actuar o no, caso típico de esto es el Derecho de Retención Indebida, pero en la esterilización el sujeto activo –galeno– no es el titular del derecho, lo es el sujeto pasivo –ofendido – que no puede disponer de su integridad física o salud.
 

3. Consentimiento del derechohabiente

En esta causa de justificación existe gran discusión a nivel doctrinal respectode su aplicación y la eliminación de la antijuridicidad; en el caso de las esterilizaciones, la discusión gira en torno alas realizadas con fines sociales, médico-sociales, eugenésicos y por placer.

El Código Penal47  regula el consentimiento del derechohabiente en el numeral 26, elcual expresamente refiere:
 

¨ARTÍCULO 26. –No delinque quien lesiona o pone en peligro un derecho con el consentimiento de quien válidamente pueda darlo.¨
Respecto de la validez del consentimiento del derechohabiente que dan los sujetos pasivos a la hora de pedir ser esterilizados, existen dos tesis, consentimiento que vendría a ser una causa que elimina la antijuridicidad en las lesiones que atenten contra la salud o la integridad física. La primera se fundamenta en que la ¨integridad fisica¨como bien jurídico es de interés público, el cual está limitado por ley, por lo que el titular del mismo no puede disponer de él sin violentar el ordenamiento jurídico.48 De lo anterior deviene la protección que se le da a dicho bien jurídico a nivel constitucional y nivel legal,49 ello como reflejo del derecho a la inviolabilidad de la vida. De lo anterior, se puede concluir que dicho bien jurídico no es de ejercicio ilimitado por el titular, pues el mismo se encuentra limitado por ley.

Al respecto importa señalar que nuestra jurisprudencia se orienta por el mismo camino, ejemplo de ello es la siguiente resolución:

¨...La Constitución que nos rige, en su conjunto, se inspira en principios generales de carácter bilateral, pero sin que tal apreciación pueda entenderse como un concepto extremo, sino que, por el contrario, encontramos en ella disposiciones normativas que atemperan esos principios con el fin de acomodarlos a un criterio moderno de convivencia social; y en esa forma, el régimen de libertades y el de propiedad están concebidos de manera que no choquen con ese sentido y convivencia humana que en varios casos el constituyente dejó a la prudencia del legislador ordinario...50
La doctrina ha dicho que la eficacia del consentimiento sobre bienes que tutelan un interés público, no tienen relevancia, siendo que ¨...cuando se tutela un interés público o común, el consentimiento no tiene relevancia discriminante, aun cuando garantice a sí mismo un interés patrimonial, si aquel interés está protegido fundamentalmente y primordialmente, es decir, en una forma superior al mero interés particular...¨ 51

Por otra parte, la Ley General de Salud dispone que el bien jurídico ¨salud¨es de interés público y para ello resulta suficiente darle un vistazo al artículo 1 del citado cuerpo normativo, que transcribimos:
 

¨ARTICULO 1. –La Salud de la Población es un bien de interés público tutelado por el Estado¨.52
Por lo anterior, la esterilización no admite como causa de justificación el consentimiento del derechohabiente, ya que atenta contra los bienes jurídicos integridad física y salud que están protegidos tanto por el derecho civil como por el Penal.

Por otro lado, la tesis que promulga la validez del consentimiento del derechohabiente expuesta por CASTILLO GONZÁLEZ, indica que ¨....fuera de los casos de atipicidad de la actuación del médico, –a la que nos referiremos luego– ésta es la causa de justificación que justifica la actividad médica. Y esto no solamente por lo que disponen los artículos 26 del Código Penal, 22 de la Ley General de Salud, 27 y 28 del Código Civil, sino también por la existencia misma del artículo 129 del Código Penal, el cual establece que no son punibles las lesiones que se produzcan al lesionado con su consentimiento, cuando la acción tenga por fin beneficiar la salud de otro. En efecto, de este artículo debe concluirse, con mayor razón que no son punibles las lesiones que se produzcan al lesionado con su consentimiento, cuando la acción tenga por fin beneficiar la salud de otro. En efecto, de este artículo debe concluirse, con mayor razón que no son punibles las lesiones que se produzcan al lesionado con su consentimiento, cuando la acción tiene por fin beneficiar su propia salud...¨ 53

De lo anterior, podemos decir que el consentimiento del derechohabiente debe reunir los siguientes requisitos:

_Que el consentimiento sea expreso
_Que sea previo al hecho
_Que no esté viciado por engaño, error, violencia y amenaza
_Que el hecho sea realizado en beneficio del interesado.
Entre estas dos posiciones nos inclinamos por la primera,por cuanto admitir la libre disposición del bienintegridad corporal sería contravenir las disposiciones legales, tal y como se hace en la actualidad al amparo del Reglamento de Esterilizaciones. Lo que persigue nuestro ordenamiento es promover el desarrollo del hombre íntegramente, no permitiendo un hecho, que aunque consentido, lo perjudique por lo que se le restringe esa facultad. Debemos aclarar que nuestra posición no es radical en cuanto a la esterilización –como fuera de esperar– ya que aunque hemos establecido en principio que nuestro ordenamiento no la permite, exceptuando la esterilización que se realice con fines terapéuticos en sentido estricto, sí estamos conscientes que otros tipos de esterilizaciones deben ser permitidas a los solicitantes y por ende debe existir una actividad del Legislador, para que regule este campo, cosa que no puede hacer el Poder Ejecutivo, al dictar una norma reglamentaria, que permita que estas esterilizaciones se lleven a cabo, invadiendo la competencia del Legislador.

Otro aspecto importante de analizar radica en el ¨consentimiento dado por terceros¨, siendo que el artículo 12 del Reglamento de Esterilizaciones expresamente indica que ¨...En caso de pacientes menores de edad, con el consentimiento expreso de los padres y/o de quien ejerza la patria potestad o sus curadores y del Patronato Nacional de la Infancia...¨54

Por otra parte, Ricardo Núñez indica que ¨...tratándose de autorizar un daño en el cuerpo o en la salud y exigiéndose el consentimiento del lesionado, en caso de incapacidad de éste por falta de madurez o de salud mental, ni los padres ni los representantes legales pueden suplir válidamente ese consentimiento. Otra cosa, es que el estado de necesidad justifique con fines curativos propios o de terceros, los daños a esos incapaces o de personas eventualmente inconscientes, autorizados por los principios de la actividad curativa o del estado de necesidad...¨ 55

De lo anterior podemos decir que en cuanto a menores o incapaces, la esterilización se convertiría en ¨forzada¨ en los casos en que se autorice ésta cuando el consentimiento es dado por los padres o representantes legales y el representante del Patronato Nacional de la Infancia. Se exceptúa de este principio las esterilizaciones que se realicen por motivos de estado de necesidad, como son los peligros inminentes contra la vida o la salud.
 

VII. Conclusiones

La esterilización es un método clínico mediante el cual se procura evitar que el hombre o la mujer pueda procrear o engendrar.

La misma puede ser el resultado de diversos factores, como lo son justificaciones terapéutica, ¨eugenésicos¨, de ¨política criminal¨, ¨socioeconómicas¨, en forma voluntaria u obligatoria; y como tales no configuraría ilícito alguno la ejecución de la misma.

En realidad, quien la realiza puede ocultar con ¨fines eugenésicos¨(por citar alguno) un comportamiento doloso que tiende a la eliminación de un grupo de personas en particular mediante la esterilización. Procurando de esta forma evitar que se reproduzcan; situación que eventualmente podría configurar el delito de genocidio. Por otra parte, es factible pensar que la esterilización sea el producto de un comportamiento negligente, imprudente o sin pericia, resultado paralelo de otra intervención médica, situación que eventualmente generaría la configuración del delito de lesiones culposas; o bien, –ejemplo que se utilizó en el desarrollo– que el médico o quien, en forma dolosa y con pleno conocimiento ocasione la esterilización del paciente por el simple hecho de hacerlo, situación que probablemente configuraría el delito de lesiones gravísimas.

Por último, existen diversas causas de justificación que eliminan la antijuridicidad de la esterilización, mismas que deben ser analizadas casuísticamente.
 

VIII.  Bibliografía

1. DICCIONARIO ENCICLOPÉDICO QUILLET, Buenos Aires, Editorial Argentina Aristides Quillet S.A., tomo quinto, 1976.         [ Links ]

2. CASTILLO GONZÁLEZ, Francisco, La esterilización voluntaria en el Derecho Penal costarricense, San José, Ediciones Pasdiana, 1984.         [ Links ]

3. Reglamento de Esterilizaciones, Decreto N° 18080-S de 18 de mayo de 1988.         [ Links ]

4. SOLANO CORONEL, Roberto, Aspectos Penales de las Esterilizaciones. Análisis del Reglamento de Esterilizaciones, tesis para optar al grado de licenciado en Derecho, Universidad de Costa Rica, 1989.         [ Links ]

5. RODRÍGUEZ DEVESA, José María, Derecho Penal, Parte Especial, Madrid, Editorial Gráficas Carasa, novena edición, 1983         [ Links ]

6. CÓDIGO PENAL, Costa Rica, quinta edición, Librería Lehmann, 1988.         [ Links ]

7. BACIGALUPO, Enrique, Lineamientos de la Teoría del Delito, San José, Costa Rica, tercera edición, 1987.         [ Links ]

8. ABDELNOUR, Rosa. La responsabilidad civil derivada del hecho punible, San José, Editorial Juricentro, 1984.         [ Links ]

9. MÉNDEZ, Odilón, El régimen represivo o sancionador como un procedimiento para organizar el ejercicio de las libertades públicas, Revista de la Procuraduría General de la República, San José, N° 15-16, agosto de 1984.         [ Links ]

10. SOLER, Sebastián, Derecho Penal Argentino, Parte Especial, Tipografía Editora Argentina, Buenos Aires, sexta edición, 1973.         [ Links ]

11. MESSINEO, Francisco, Derecho Civil, Buenos Aires, Editorial Jurídicas, 1971.         [ Links ]

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13. GUTIÉRREZ, Carlos José, Costa Rica. Constitución Política anotada, Síntesis del Proceso Constitucional, San José, Equidad de Centroamérica S.A., 1975.         [ Links ]

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16. NÚÑEZ, Ricardo, Manual de Derecho Penal, Parte Especial, Córdoba, Buenos Aires, Ediciones Lerner, 1977.         [ Links ]

Citas:

1. DICCIONARIO ENCICLOPÉDICO QUILLET, Buenos Aires, Editorial Argentina Aristides Quillet S.A., tomo quinto, 1976, p. 62.

2. Ibid

3. Ibid, p. 163.

4. Ibid, p. 163.

5. Ver en este mismo sentido CASTILLO GONZÁLEZ, Francisco, la esterilización voluntaria en el DerechoPenal costarricense, San José, Ediciones Pasdiana, 1984, p. 3.
 
6. Ver en igual sentido CASTILLO GONZÁLEZ, Francisco, op. Cit., p. 4.

7. Ver Reglamento de Esterilizaciones, Decreto N° 18080-S de 18 de mayo de 1988.

8. Entiéndase las mujeres embarazadas.

9. Véase CASTILLO GONZÁLEZ, Francisco, op. Cit., p. 11.

10. Tomados de SOLANO CORONEL, Roberto, Aspectos penales de las esterilizaciones Análisis del Reglamento de Esterilizaciones, tesis para optar al grado de licenciado en Derecho, Facultad de Derecho, Universidad de Costa Rica. 1989, p. 12.

11. Decreto N° 18080-S; op. Cit.

12. Ver entre otros CASTILLO GONZÁLEZ, Francisco, op. Cit., y los artículos 10 y 12 del reglamento de Esterilizaciones, op. Cit.

13. Nota del editor.

14.Ver CASTILLO GONZÁLEZ, Francisco, op. Cit., p. 13.

15.  Nota del editor.

16. Ver RODRIGUEZ DEVESA, José María, Derecho Penal, parte especial, Madrid, Editorial Gráficas Carasa, novena edición, 1983, p. 602.

17.  CÓDIGO PENAL, Costa Rica, quinta edición, Librería Lehmann, 1988.

18.  Ibid.

19.  Ibid.

20.   Ver Decreto N° 18080-S, op. cit.

21.  Por ejemplo:  esterilizar a los negros por ser de dicha raza, a los judíos por sus creencias religiosas, a los nicaragüenses por su nacionalidad o a los comunistas  por su credo político.

22.  Los regulados por los artículos 123 a 129 todos del Código Penal, op. cit.

23.  CÓDIGO PENAL, op. cit.

24.  Ibid.

25.  Ver BACIGALUPO, Enrique, Lineamientos de la teoría del delito, San José, Costa Rica, tercera edición, 1987, p. 45.

26.  Ver ABDELNOUR, Rosa, la responsabilidad civil derivada del hecho punible, San José, Editorial Juricentro, 1984, p. 49.

27.  Ver en ese mismo sentido CASTILLO GONZÁLEZ, Francisco, op. cit., p. 30.

28.  CÓDIGO PENAL, op. cit.

29.  CÓDIGO PENAL, op. cit.

30.  En igual sentido RODRÍGUEZ DEVESA, op. cit., p. 145.

31.  Por ejemplo cuando se ocasione la esterilización a causa de una operación o transplante de riñón a un familiar.

32.  ¨ARTÍCULO 39. –A nadie se hará sufrir pena sino por delito, cuasidelito o falta, sancionados por ley anterior y en virtud de sentencia firme dictada por autoridad competente...¨ CONSTITUCIÓN POLÍTICA de 7 de noviembre de 1949,San José, Imprenta Nacional, 1980.

33.  ¨ARTÍCULO 1. –Nadie podrá ser sancionado por un hecho que la ley penal no tipifique como punible ni sometido a pensas o medidas de seguridad que aquella no hay establecido previamente.¨CÓDIGO PENAL, op. cit.

34.  Ver ABDELNOUR, Rosa, op. cit., p. 50.

35.  Ver articulo 28 de la Constitución Política de Costa Rica, op. cit., que en lo que interesa dispone que¨...las acciones privadas que no dañen la moral o el orden públicos, o que no perjudiquen a terceros están fuera de la acción de la ley...¨

36.  Ver MÉNDEZ, Odilón, El régimen represivo o sancionador como un procedimiento  para organizar el ejercicio de las libertades públicas, Revista de la Procuraduría General de la República, San José, N° 15-16, agosto de 1984, p. 13.

37.  ¨ARTÍCULO 39. –A nadie se hará sufrir pena sino por delito, cuasidelito o falta, sancionados por ley anterior y en virtud de sentencia firme, dictada por autoridad competente...¨, Constitución Política de Costa Rica, op. cit.

38.  ARTÍCULO 121, INCISO 1). –¨Además de las otras atribuciones que le confiere la Constitución, corresponde exclusivamente a la Asamblea Legislativa: Dictar las leyes, reformarlas, derogarlas y darles interpretación auténtica...¨, CONSTITUCIÓN POLÍTICA de Costa Rica, op. cit.

39.  Ver en ese mismo sentido a MÉNDEZ, Odilón, op. cit., p. 19.

40.  Ver Decreto N° 18080-S, op. cit.

41.  Ver en este mismo sentido a SOLER, Sebastián, Derecho Penal argentino, parte especial, Tipografía Editora Argentina, Buenos Aires, sexta edición, 1973, p. 363.

42.   ¨ARTÍCULO 27. –No comete delito el que, ante una situación de peligro para un bien jurídico propio o ajeno, lesiona otro, para evitar un mal mayor, siempre que concurran los siguientes requisitos:
a) Que el peligro sea actual o inminente;
b) Que no lo haya provocado voluntariamente; y
c) Que no sea evitable de otra manera.
Si el titular del bien que se trate de salvar, tiene el deber jurídico de afrontar el riesgo, no se aplicará lo dispuesto en este artículo. CÓDIGO PENAL, op. cit.

43.  Ver SOLER, Sebastián, op. cit., p. 364.

44.  Un ejemplo de este tipo de peligro bien podría ser un cáncer en el aparato genitourinario, que debido a la ubicación y la necesidad de extirpación masiva haya que proceder quirúrgicamente también en el aparato reproductor.

45.  CÓDIGO PENAL, op. cit.

46.  Ver BACIGALUPO, Enrique,op. cit., p. 73.

47.  CÓDIGO PENAL, op. cit.

48.  En este mismo sentido MESSINEO, Francisco,, Derecho Civil, Buenos Aires, Editorial Jurídicas, 1971, p. 11; para quien la tutela de la integridad física se da no solo en contra de los atentados que a la misma pueden venir de terceros, sino contra los atentados que el mismo sujeto  podría llevar a cabo sobre sí, consintiendo con actos de disposición en que sea disminuida de un modo permanente su integridad.

49.  Ver artículo 45 del Código Civil y de Familia de Costa Rica, San José, Imprenta Lehmann, edición revisada por Atilio Vincenzi, 1984.  Ver también el artículo 124 en relación con el 125 ambos del Código Penal, op. cit.

50.  Resolución de Corte Plena, Ses. 3 de agosto de 1972, citada por GUTIÉRREZ, Carlos José, Costa Rica, constitución Política anotada, Síntesis del proceso constitucional, San José, Equidad de Centroamérica S.A., 1975, p. 50.

51.  HERRERA, Marcos, El consentimiento de los delitos contra la vida, Revista de Derecho Penal  y Criminología, N° 3, julio-setiembre, Argentina, 1968, p. 38.

52.  Ver la Ley General de Salud en Leyes Usuales, San José, Imprenta Lehmann S.A., edición preparada por Atilio Vincenzi, 1976.

53.  Ver CASTILLO GONZÁLEZ, Francisco, op. cit., p. 24.

54.  Ibid.

55.  Ver NUÑEZ, Ricardo, Manual de Derecho Penal, Parte Especial, Córdoba, Buenos Aires, Ediciones Lemer, 1977, p. 196.

* Juez Cuarto de Instrucción de San José, Apdo. Judicial 51-1003, Costa Rica

** Defensora Tutelar de Menores de San José, Apdo. Judicial 47-1003, Costa Rica

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