Introducción

El artículo 73 de nuestra Constitución Política ³, es una norma constitucional de organización que reconoce la existencia de una necesidad: la protección de todos los trabajadores y sus familiares de riegos o contingencias propias del trabajo (luego se entenderá que las principales contingencias son propias de la condición de ser humano, independientemente de su condición laboral), que debían ser satisfechas de forma colectiva; toda vez que se evidenciaba un problema: la insuficiencia de la respuesta privada, por los propios sujetos afectados, mediante beneficencia o asistencia privada, caridad pública, seguros privados o técnicas de previsión como el mutualismo. Las contingencias que la norma reconoce, la necesidad de su atención colectiva y el problema de la insuficiencia de las respuestas ofrecidas hasta entonces, afectaban a unos sujetos concretos: los trabajadores manuales e intelectuales (luego, comprenderá a todo ser humano).

Esa situación de hecho, implícita en la norma, demandaba una solución pública y la respuesta no se hizo esperar. El constituyente de 1943 primero, y el de 1949 después, consideraron de interés público enfrentar esa situación y establecieron los seguros sociales y la Caja Costarricense de Seguro Social, como la respuesta pública al problema. De esa manera el constituyente realiza una publicatio de los seguros sociales (basados en los principios de universalidad, solidaridad y obligatoriedad), convirtiéndolos en servicio público, y a la Caja en el ente público encargado de su gobierno y administración.

Los seguros sociales que la norma crea y somete a un régimen jurídico público, corresponden a la primera solución colectiva que se ofrecía al problema de las contingencias de enfermedad, vejez, muerte, invalidez y riesgos profesionales, en el desarrollo de la seguridad social. Este concepto que imperaba en Europa antes de la Segunda Guerra Mundial, hoy se encuentra superado en el viejo continente. Las criticas que se le formulan se deben al hecho de que están basados en la ecuación contribución-prestación y apoyados en un criterio profesional (trabajadores y contingencias propias del trabajo). La consecuencia de esta concepción es que solo tienen derecho a las prestaciones del seguro los contribuyentes al sistema y por esa vía nunca se alcanzaría la universalización subjetiva (todo ser humano) y objetiva (prestaciones sociales para todos). En Europa, después de la Segunda

Guerra Mundial, se abandonó el sistema contributivo (salvo para pensiones, donde se mantiene en concurrencia con uno de protección general) y el sistema pasó a financiarse vía impuestos generales⁴ . De ese modo, el Estado ofrece unas prestaciones sociales a todo ser humano independientemente de su situación laboral. El criterio que impera no es el profesional, sino el de la redistribución de la renta o riqueza nacional.

En Costa Rica, este criterio moderno de seguridad social se deduce de una interpretación sistemática de los artículos 21 (derecho a la salud y a la vida), 50 (obligación constitucional de repartir la riqueza), 73 (los seguros sociales), 74 (cualquier otro derecho derivado del principio cristiano de justicia social) y 177 párrafo tercero (universalización de los seguros mediante aportes del Estado), todos de la Constitución. Por esa razón, complementario al sistema de la Caja, el Estado ha creado un sistema no contributivo, con cargo a los fondos de Asignaciones Familiares. Lo importante de lo que venimos diciendo, es que, dado que en la actualidad la Caja es la única institución pública que presta los servicios de salud en el país (el Ministerio de Salud ya le traspasó los centros de atención primaria que tenía bajo su jurisdicción), no puede negarle la atención a ningún costarricense (contribuyente o no). Cosa distinta es que la Caja cobre al Estado esas atenciones cuando se trate de personas con escasos recursos económicos y a los propios usuarios cuando poseen recursos, lo importante es que no puede negar la atención, sin que con ello viole los derechos fundamentales que la Constitución reconoce a todo ser humano.

En efecto, del artículo 73 constitucional y de este en relación con otras normas constitucionales (art. 21 p. Ej.), se infieren una serie de derechos fundamentales de naturaleza prestacional (derecho a lajubilación, a la salud, a la atención sanitaria, a una muerte digna, etc.), que han encontrado protección y reconocimiento en la jurisprudencia constitucional ⁵. Los derechos prestacionales o económicos sociales son tan exigibles como los de libertad, permiten a su titular reaccionar contra su negación. Estos derechos son exigibles: 1) sin discriminación alguna (son anulable s los actos que los otorguen transgrediendo este principio); 2) con carácter universal (todos tienen derechos a salud, atención médica o sanitaria, etc.); 3) razonablemente (que no pueden hacerse' con retardo, son exigibles en un periodo de tiempo razonable, entre otras razones por el tipo de bien jurídico que se protege); 4) de manera irreversible (no quiere decir que tengan que darse de la misma manera siempre o que no puedan sufrir modificaciones, lo que no puede hacerse es disminuir su resultado o impacto en la población y el individuo). Dentro de esta perspectiva los derechos prestacionales son siempre progresivos. Guardan entre otras diferencias con los de libertad, el hecho de que el Estado goza frente a ellos, de una excepción de imposibilidad de cumplimiento (ejemplo, en estado de emergencia o por agudas crisis económicas sobrevenientes). Por otro lado, cuando el desarrollo institucional es muy avanzado, estos derechos tienden a comportarse como los de libertad (independientemente, de que también generen derechos de libertad, como podría ser en el futuro, la libre elección médica y atención hospitalaria dentro del sistema). Es por esa razón que la Sala Constitucional los reconoce con carácter universal a toda persona, cotice o no al sistema (ejemplo, inmigrante s indocumentados). Por idéntica razón ha exigido la atención y tratamiento más idóneo para contrarrestar la enfermedad (a pesar del coste para la Institución y el país, ej. enfermos del SIDA). ⁶

Pues bien, para la atención de aquellas necesidades y la prestación del servicio público (seguros sociales) que satisfaga el contenido material de los derechos prestacionales que la Constitución reconoce, se creó la Caja Costarricense de Seguro Social. La Caja es, de conformidad con lo anterior, un ente instrumental (lato sensu), vinculada al fin y por el nivel de desarrollo alcanzado por los seguros sociales en nuestro país, está obligada a brindar las prestaciones contenido de esos derechos, independientemente de si ella tiene la tecnología, el equipo, el medicamento o el seIVicio, como bien lo ha dicho la Sala Constitucional: "...el Estado no tiene discrecionalidad para decidir si presta o no un seIVicio público, principalmente si éste se relaciona con un derecho fundamental como el de la salud...". ⁷

Tanto los derechos, como las obligaciones públicas que se derivan de la norma constitucional, se encuentran permeadas por los valores y principios de universalidad (todas las personas que residan en el territorio nacional, art. 177 párrafo tercero de la Constitución), igualdad (tanto en la contribución como en el disfrute de los beneficios. Solo son válidas las discriminaciones objetivas y razonables), subsidiariedad (no sustituye lo que a cada hombre le corresponde hacer como sujeto y protagonista de su propia vida; los seguros sociales lo ayudan pero no sustituyen a la persona en este deber), inmediatez (la respuesta debe llegar oportunamente, si no es oportuna no sirve. Esta idea está inmersa en el concepto de administración, que supone un correcto manejo de los medios para alcanzar los fines propuestos), equidad (aporte según la capacidad contributiva y en unos beneficios por jubilación según su aporte) y solidaridad (en la obligatoriedad de la contribución y en que los que más aportan contribuyen a mantener un tipo de prestación igual para todos en salud y más digna en jubilación o pensión), e irrenunciabilidad. Cualquier acción que la Caja emprenda en el cumplimiento de sus obligaciones constitucionales debe estar inspirada en estos principios.

Para cumplir con esa misión, la Constitución dota a la Caja de las garantías jurídico constitucionales y de los recursos financieros indispensables para su cometido. Respecto de las primeras, la Constitución le reconoce a la Caja lo que la doctrina alemana ha llamado una garantía institucional tendiente a fijarle límites a los principios de libre disposición normativa de la Constitución y de libre configuración social que informan el actuar del legislador ordinario. En virtud de lo anterior, la Caja, como lo ha reconocido la Sala en su jurisprudencia⁸, goza de una autonomía. distinta y superior a la que se le reconoce con carácter general a las otras instituciones autónomas en el numeral 188 constitucional. En efecto, mediante esta garantía se le protege un ámbito de organización y de decisión en el manejo de los seguros sociales asignados constitucionalmente en exclusiva. La mejor muestra de lo que venimos diciendo la encontramos en la intangibilidad de los fondos y reservas de la Institución para fines distintos de los encomendados⁹. Nótese que esta garantía de proscripción de la utilización de los fondos y reservas de los seguros sociales para fines distintos a la protección de la población contra los riesgos o contingencias de enfermedad, muerte, invalidez o vejez, o intangilidad del patrimonio de la Caja por terceros, incluye tanto al Poder Ejecutivo, como a la Asamblea Legislativa. Es una garantía constitucional que como tal, opera incluso contra el legislador ordinario, no sólo frente a las intenciones de destinarlos a finalidades distintas, sino incluso de querer darle cualquier uso (incluso para fines institucionales), porque de conformidad con la garantía constitucional que le dispensa el numeral 73 CP, es el órgano jerarca de la institución el que puede constitucionalmente definir las prioridades de gasto, estando desde luego, sujeto también a dicho límite. Desde esta perspectiva, el legislador no sólo deberá consultar a la Caja cuando pretenda discutir o aprobar proyectos de ley relativos a ella (garantía formal del artículo 189 CP), sino que además, tendrá que respetarle un contenido material que la Constitución le ha reservado (garantía material del arto 73 CP).

Finalmente, la asignación especial de los medios financieros (contribución tripartita y obligatoria), supone la dotación de los medios personales y materiales necesarios para la consecución del fin público. Para proveerse de los últimos, la Caja debe utilizar las técnicas y reglas de la contratación administrativa (salvo lo concerniente a empleo público). En otras palabras, el 73 CP presupone lo dispuesto en 182 constitucional. En efecto, para llevar adelante su cometido, las instituciones requieren de la colaboración voluntaria de particulares u otros entes públicos, en materia de suministros, obras públicas, bienes (aunque para esto se utilizan también otras técnicas) y servicios, indispensables para la prestación directa del servicio; o bien, para que sean ellos, quienes presten al destinatario el servicio público correspondiente. Es aquí donde importa para el tema que nos ocupa, la distinción entre el contrato de gestión privada de servicios públicos o prestación por terceros de los servicios de salud de la Caja y el contrato de compra de servicios. En el fondo, se trata de la distinción entre la gestión directa y la gestión indirecta de los servicios públicos y de examinar, con posterioridad, si existe base constitucional para que la Caja gestione por medio de terceros los servicios encomendados para su gobierno y administración.

I Gestión indirecta o por medio de terceros de los servicios públicos

La Caja puede decidir, de conformidad con lo dispuesto por el ordenamiento jurídico, prestar directamente o por medio de terceros el servicio público del que es titular. En el primer caso, la Administración ofrece directamente al público las concretas prestaciones que el servicio conlleva. Para los efectos de calificar la gestión como directa es irrelevante si el ente cuenta con una estructura orgánica jerarquizada o desconcentrada. En este segundo supuesto, es también irrelevante si los órganos desconcentrados cuentan con personalidad jurídica instrumental o no. Lo que interesa, es que los órganos persona están adscritos al ente, actúan los fines y servicios del ente, tienen respecto de éste una relación servicial, están sujetos a sus directrices y reglamentaciones y la responsabilidad por la eficiencia en la prestación del servicio continuará imputándose al ente ¹⁰. Se trata de relaciones interorgánicas o intraadministrativas, esto es, relaciones que se dan a lo interno de una misma Administración pública. La gestión del servicio no ha salido de la esfera jurídica del ente, independientemente de la forma organizativa que el ente haya escogido con miras a lograr mayor eficacia en la prestación del servicio y en la atención del fin público encomendado.

La gestión indirecta, por el contrario, implica la decisión de la Administración de prestar el servicio por medio de terceros. Para calificar la prestación como indirecta es irrelevante si la persona que la presta es un ente público o un particular. En el primer caso, estamos ante relaciones interadministrativas, aquellas que se dan entre distintos entes de la Administración Pública; tal es el caso del contrato entre la Caja y la Universidad de Costa Rica, a propósito de los EBAIS de San Pedro y Curridabat. En el segundo supuesto, la relación administrativa se entabla con un particular (por ejemplo, para atención primaria de salud en Santa Ana, por medio de los EBAIS, con COOPESANA, R.L.). En virtud de que en la documentación que circula en la Institución (contratos de gestión, entre otros) se suele utilizar de una manera genérica la termino logia compra de servicios, conviene analizar la figura que la doctrina denomina contrato de gestión de servicios públicos y diferenciarlo con el contrato de compra de servicios.

A) La gestión indirecta o prestación por terceros de los servicios públicos de salud de la Caja Costarricense de Seguro Social. La distinción entre el contrato de gestión o prestación privada de servicios públicos y el contrato de compra de servicios.

Estos dos tipos de contratos administrativos presentan algún grado de confusión. Sin embargo, se encuentran marcadas diferencias entre ellos. En efecto, el contrato o contratos de gestión de servicios públicos, siguiendo la doctrina, legislación y jurisprudencia española, son" ...aquellos mediante los que las Administraciones Públicas encomienden a una persona, natural o jurídica, la gestión de un servicio público, entendiéndose aquí por servicios públicos en sentido amplio las concretas prestaciones administrativas a los particulares destinadas a satisfacer determinadas necesidades o conveniencias sociales. "¹¹ En este tipo de contrato o contratos (porque existen diversas modalidades) la Administración cede la gestión o explotación del servicio, pero retiene o se reserva la titularidad del mismo.

En el contrato o contratos (también hay diversas modalidades) de compra de servicios, el objeto es proporcionar a la Administración contratante de los servicios intelectuales, técnicos, industriales o comerciales, complementarios para el buen funcionamiento y la mejor prestación del servicio encomendado a la Administración (art. 64 a 67 Ley de Contratación Administrativa). Entre ellos podemos encontrar los contratos de consultoría y asistencia y los contratos de servicios propiamente dichos. Los primeros comprenden las prestaciones de carácter intelectual, donde importa la calificación académica de los oferentes. Los contratos de consultoría y asistencia suelen tener por objeto estudiar y elaborar informes, estudios de diverso tipo, elaboración de planes, anteproyectos, proyectos de carácter técnico, organizativo, económico o social; así como la dirección, supervisión y control de la ejecución y mantenimiento de obras, instalaciones y de la implantación de sistemas organizativos, en fin, llevar a cabo investigaciones, estudios o cualquier trabajo técnico. Por el contrario los contratos de compra de servicios en sentido estricto, involucran a todos aquellos que no se engloban en la primera categoría. Se trata de contratos que tienen por objeto prestaciones de carácter técnico, económico, comercial e industrial, complementarios para el funcionamiento de la Administración; como el mantenimiento, conservación, limpieza y reparación de bienes, equipos e instalaciones, entre otras.

La diferencia entre los contratos de gestión de servicios por particulares y el de compra de servicios es clara. En el primer contrato la Administración tiene la titularidad del servicio y por tanto, el particular que lo gestiona lo hace a favor de los administrados (los asegurados en este caso), destinatarios finales del servicio. Mientras que en la compra de servicios, la Administración compra algo ajeno a ella y es la propia Administración y no los administrados el destinatario final del servicio.

"...en cuanto a la distinción entre el contrato de servicios y el contrato de gestión de servicios públicos, desde el punto de vista conceptual, es clara, por más que en la práctica puedan existir supuestos

relativamente dudosos. En efecto, en el contrato de gestión de servicios públicos, los destinatarios del servicio que presta el contratista son los usuarios del servicio público y no directamente la Administración (aunque ciertamente el gestor de servicios públicos presta a la Administración el servicio consistente en gestionar en su lugar el servicio público de forma que ésta también podría considerarse indirectamente como destinataria de un servicio aunque no del servicio público). Por el contrario, en el contrato de servicios, el destinatario directo e inmediato, del servicio constitutivo del objeto del contrato es precisamente la administración contratante" .¹²

Esta distinción es conforme con la jurisprudencia de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de España, que al respecto dijo:

"un servicio público titularidad de la Administración se traslada al contratista que gestiona el servicio para utilización por los particulares. Por el contrario, en el puro contrato de servicios es el contratista el que presta el servicio a la Administración y no a los particulares." ¹³

Como se observa, en ninguno de los casos se trata de contratos únicos, por el contrario, cada uno de ellos engloba en su seno una pluralidad de contratos, aunque tienen rasgos comunes. Dentro del contrato de gestión de servicios públicos, la legislación española engloba los contratos de concesión de servicio público, el de gestión interesada, la sociedad de economía mixta y el concierto. Todos estos contratos tienen en común el posibilitar la gestión indirecta de los servicios públicos, por oposición a la gestión directa de esos mismos servicios públicos, llevada a cabo por la Administración con sus propios medios. En los contratos de gestión privada de servicios el objeto del contrato es el servicio público del cual la Administración es jurídicamente titular, se trata de la ejecución concreta por un tercero (particular u otro ente público) de las prestaciones que integran el contenido material de los derechos correlativos de los administrados. Mientras que los contratos de compra de servicios tienen por destinatario final la Administración y además, son insumos que ésta necesita para la producción y realización de los servicios propios de su giro. Con los primeros satisfacemos un derecho fundamental, con los segundos no (por más que con ellos ayudemos a la satisfacción de aquellos).

Respecto de las obligaciones del gestor (cooperativa, hospital privado o universidad pública), consisten en organizar el servicio con estricta sujeción a las características y plazos establecidos en el contrato de gestión que al efecto se firma. Debe prestar el servicio con profundo celo por los principios que informan el servicio público: continuidad, regularidad, igualdad, mutabilidad y universalidad generalidad, en el ámbito de la gestión tanto en el orden funcional como territorial. Para tal efecto, podrá dictar las instrucciones necesarias sin perjuicio de las facultades de policía de la Caja Costarricense de Seguro Social. La gestión no es gratuita, el gestor o contratista recibirá por sus servicios el monto que se fije en el contrato. El gestor indemnizará los daños que se causen a terceros como consecuencia de las operaciones que requiera el desarrollo del servicio, excepto cuando los daños sean producidos por causas imputables a la Administración. El contrato de gestión sujeta y conecta la relación entre la Administración y el gestor. El gestor deberá sujetarse no sólo al contrato, marco jurídico especifico de la relación, sino también a toda la normativa legal y reglamentaria que informa el servicio, así como a las modificaciones que proponga la Administración en ejercicio de las potestades de ius variandi que le son consustanciales. Desde luego, el gestor tiene derecho a que se restablezca el equilibrio financiero del contrato. En este tipo de contrato no rige el principio de riesgo y ventura que tiene que ceder, en este caso, ante las necesidades inherentes al servicio público (regularidad y continuidad de su prestación), obligando a la Administración a compartir con el gestor los riesgos extraordinarios (hecho del príncipe o factum principis, así como la onerosidad sobreviniente por circunstancias imprevisibles o teoría de la imprevisión) de la gestión para evitar el colapso del servicio.
 
No estamos de acuerdo en las afirmaciones de la Contraloría General de la República sobre la no utilización de recursos públicos por los gestores. En efecto, según la Contraloría "El contratista a quien se encarga una prestación deberá efectuarla con sus propios recursos materiales y humanos. Esto excluye la posibilidad de incluir en el clausulado la utilización de bienes públicos o de recursos humanos contratados bajo una relación de empleo público" ¹⁴. No debemos olvidar que se trata de su propio servicio público, del que la Administración es titular, obligaciones que la Administración está conminada jurídicamente a prestar (directa o indirectamente) para la satisfacción objetiva del fin público. Es precisamente en este contexto donde surge la virtualidad de lo dispuesto por el artículo 14.1 de la Ley General de Administración Pública (ver también los art. 11.1, 12.1 y 13.1 de la LGAP). Los contratos de gestión son contratos administrativos de duración que cuando siguen la modalidad de la concesión, se establece entre la Administración concedente y el concesionario una relación de especial sujeción o sujeción intensa, donde los principios generales de Derecho y en general las normas no escritas del ordenamiento surten toda su eficacia. Los bienes, en general los recursos públicos no están afectos, en este caso, a finalidades distintas, siguen comprometidos para la prestación del servicio público correspondiente. Tampoco salen de la esfera jurídico patrimonial del ente (no se aplica lo dispuesto por el artículo 68, sí el 72 de la Ley de Contratación Administrativa). Esos recursos públicos estarán totalmente condicionados a la prestación del servicio y durante el tiempo en que dure el contrato (sea cualquiera su forma de extinción), según lo previsto por este. Lo que sí creemos, es que la utilización de bienes, recursos en general o empleados públicos para la gestión del servicio por particulares, tiene que reflejarse en el precio, es decir, en el monto y coste del contrato, por imperativo del principio de eficacia y eficiencia en el manejo de los recursos públicos a los que la Administración está sujeta (art. 15.1 LGAP, 73 CPy4 LCA).

Si no existe prohibición legal o constitucional expresa, nada impide que otro ente público sirva de gestor indirecto del servicio público. En efecto, esta materia se encuentra autorizada en virtud de principios (art. 11.1 LGAP). Para el caso bajo examen, por los principios de colaboración y coordinación (la versión aplicable, es el principio de coordinación voluntaria) entre entes públicos, para la mejor consecución de los fines públicos a ellos encomendados. Para tal efecto, sólo deben observar que la prestación del servicio, tenga relación con la finalidad y competencias asignadas por el ordenamiento juridíco, así como el respeto a la proporcionalidad presupuestaria según el grado de participación y beneficio mutuo de la relación. ¹⁵

En general, toda la contratación administrativa está informada por el principio de colaboración. Sin embargo, en los contratos de gestión de servicios públicos, ya que se trate de particulares o por otros entes públicos, esta colaboración es más intensa. Como afirman GARCIA DE ENTERRIA Y FERNANDEZ RODRIGUEZ, "Administración pública concedente y concesionario privado aparecen de este modo como colaboradores comprometidos en la consecución de un mismo fin, más que como antagonistas de una pura relación de intercambio" ¹⁶. En efecto, en este tipo de contrato el gestor se pone, por decirlo de algún modo, la "camiseta" de la Administración y ejecuta el contrato de la misma manera como ella lo haría, con la mirada puesta en el administrado.

Evidentemente, que la titularidad pública del servicio no es incompatible con la gestión indirecta de éste por medio de particulares (salvo norma expresa en contrario), el hecho de que ésta recaiga en la órbita privada no desdice el mantenimiento de aquella en el ámbito administrativo. El hecho de que la Administración conserva la titularidad del servicio explica la reserva de facultades administrativas de control, toda vez, que hallándonos en presencia de un contrato administrativo, su formalización es compatible con la inclusión de cláusulas exorbitantes. De los conflictos entre la Administración y el gestor conoce la jurisdicción contencioso administrativa (art. 49 CP y art. 2.a) LJCA).

Una de las figuras que revelan la titularidad jurídica del servicio gestionado, es la figura de la reversión. En efecto, finalizado el plazo contractual o resolución del contrato por cualquiera de las causales existentes (art. 75 LCA) , el servicio revierte a la Administración, debiendo el contratista entregar las obras e instalaciones a que esté obligado en el contrato y en buen estado de conservación y funcionamiento. La Administración puede, en virtud de la titularidad, el contrato y de los poderes que le son propios, adoptar con anterioridad a la reversión las medidas encaminadas a que la entrega de los bienes y servicios se verifique en las condiciones convenidas.

Para la selección del gestor privado se utilizarán los procedimientos previstos en la Ley de la Contratación Administrativa y en su Reglamento, según la modalidad y el monto correspondiente. Respecto de la gestión indirecta de servicios por medio de otros entes públicos, se excluyen los procedimientos de la Ley de la Contratación Administrativa, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 2.c) de ese cuerpo normativo. Puede entonces, llevarse a cabo mediante negociación directa entre ellas, pasando por el respectivo refrendo de la Contraloría General de la República.

Los contratos de gestión de servicios públicos tienen ciertos limites. En primer lugar, existe una prohibición de conceder servicios con carácter perpetuo o indefinido. En España, por disposición legal (artículo 158 LCA 53/1999) el contrato, con todas sus prórrogas no puede superar los 50 años. Ese es también el limite temporal en Costa Rica para la concesión de obra con servicio público, de conformidad con lo dispuesto por los artículos 56.1 y 57.2 de la Ley General de Concesión de Obra Pública con Servicios Públicos, Ley número 7762, de 2 de abril de 1998. Mientras que para la concesión de servicio público, es de 25 años (art. 74 párrafo tercero, LCA). Desde luego, dentro de ese limite, la Administración puede acordar los plazos más convenientes a la realización del interés público comprometido. Otro limite, en este caso de carácter material, es la interdicción de ceder las potestades administrativas que le son propias (art. 64 párrafo primero, LCA).

En virtud de lo todo lo dicho, no se puede confundir la gestión de servicios públicos con privatización. Privatizar es dejar de tener cualquier tipo de responsabilidad pública directa sobre el servicio o actuación que hasta el momento era una responsabilidad de la Administración. Por el contrario, la gestión de servicios públicos por particulares, implica que el servicio continúa siendo público y la responsabilidad (su planificación, control y evaluación) también es pública. La Administración dirige y controla y las organizaciones privadas gestionan los servicios públicos. La calidad de los servicios que los gestores presten a los ciudadanos, depende en gran medida de que la Administración pública ejerza al máximo sus prerrogativas de planificación, control e inspección.

Afirmar, como lo hacen algunos, que la gestión de servicios públicos por particulares anticipa el desmantelamiento del sector público e, incluso, una reducción en los servicios que han percibido los ciudadanos hasta el momento, es un grave error. Por el contrario, la gestión de servicios públicos por particulares es una estrategia orientada a mantener, ante la disminución de recursos públicos, el Estado de Bienestar. La única forma de mantener determinados servicios públicos y cumplir con las nuevas demandas de calidad y oportunidad de la población, es aprovechando la eficacia y la eficiencia del sector privado.

La gestión de los servicios públicos de salud en el ordenamiento jurídico español. ¹⁷

En la historia de la asistencia sanitaria española, destaca la creación del seguro obligatorio de enfermedad, creado mediante Ley de 14 de diciembre de 1942, atribuyéndole la gestión a un ente público, el Instituto Nacional de Previsión. A partir de 1963, el Instituto Nacional de Previsión fue integrado al Sistema General de Seguridad Social, creado mediante Ley de Bases de la Seguridad Social de 28 de diciembre de 1963. La actividad sanitaria del Instituto tenía como propósito atender a los trabajadores y familiares de los trabajadores contribuyentes al Seguro. La vis expansiva de este sistema fue tal, que llegó a constituirse en el principal prestador de servicios de salud en España.

Paralelos a los servicios del Seguro de enfermedad, proliferaron los servicios sanitarios brindados por muy diversas entidades: La Dirección General de Sanidad, órgano rector, adscrito al Ministerio de Gobernación; diversas dependencias estatales (ejemplo, la salud educativa, por el Ministerio de Educación); las Diputaciones Provinciales, los ayuntamientos, las entidades no lucrativas como la Iglesia Católica y la Cruz Roja y finalmente, las clínicas privadas.

A partir de 1977, mediante Real Decreto 1553/1977, de 4 de julio, dictado al amparo del Decreto Ley 18/1976, se crea el Ministerio de Sanidad, como órgano rector del Sistema Nacional de Salud y asume todos los servicios sanitarios prestados por diversas dependencias estatales. En este mismo período se eliminó el Instituto Nacional de Previsión de la Seguridad Social y en su lugar se creó el Instituto Nacional de Salud (INSALUD), ente público encargado de todos los servicios sanitarios del Estado, sin perjuicio de los servicios prestados por los particulares (empresas o instituciones de beneficencia).

La Ley General de Sanidad 14/1986, de 25 de abril, inicia un proceso de descen-tralización, acorde con la estructura autonómica del Estado español, a partir de la Constitución de 1978. Para la Ley, el Sistema Nacional de Salud, lo componen el conjunto de los servicios de Salud de las Administraciones del Estado y de las Comunidades Autónomas, según el ámbito material y territorial de su competencia.

De conformidad con la Constitución, al Estado le correspondería en exclusiva la regulación y ejecución de la sanidad exterior (tiene por objetivo la vigilancia, prevención y eliminación de riesgos para la salud con ocasión del tráfico internacional de personas, mercancias, animales, especies vegetales, a través de puertos, aeropuertos, puestos fronterizos, etc.) y, dictar la legislación base de la sanidad interior (Art. 149.16 CE). Por su parte, corresponde a las Comunidades Autónomas el desarrollo legislativo de la Ley de Bases y la ejecución de ambas en el ámbito territorial de su competencia (Art. 148.21 y 149.16 CE). Siguiendo este orden de ideas, a cada nivel según su competencia, le corresponde regular lo concerniente a las formas de gestión de los servicios públicos de salud, dentro del marco plural de la Constitución.

1) La gestión indirecta de servicios públicos en la Ley 14/1986 y con anterioridad a ella.

La Ley General de Sanidad número 14/1986, de 25 de abril, es la normativa legal en el ámbito sanitario que por primera vez hace referencia a la gestión de los servicios públicos de salud, optando dentro del pluralismo constitucional, "por la gestión directa de los servicios de salud, sin perjuicio de admitir la vinculación de los hospitales generales de carácter privado mediante convenios singulares y los conciertos para la prestación de los servicios sanitarios con medios ajenos, dándose prioridad a los establecimientos, centros y servicios sin carácter lucrativo". ¹⁸

El hecho de que la Ley General de Sanidad de 1986, regulara por primera vez la materia de la gestión de los servicios públicos, no significa que en la historia del sistema sanitario español, no se hubiera dado otra forma de gestión más que la directa. Por el contrario, la gestión indirecta era práctica común del Sistema de la Seguridad Social, acostumbrado a concertar con particulares la prestación de servicios de salud.

"Esta posibilidad no es tampoco una innovación en la Ley (como es bien sabido la Seguridad Social ha venido concertando con entidades privadas una parte no pequeña de la asistencia sanitaria de su responsabilidad)..."¹⁹.

El destacado no es del original.

El concierto es una "fórmula contractual que permite a la Administración Pública titular del servicio y para su mejor prestación valerse de forma indirecta de establecimientos, instalaciones y medios personales y técnicos de una empresa ya constituida con fines parecidos mediante la adecuada compensación económica, destacándose como características principales de esta fórmula contractual la del pago por la Administración concertante de un precio a tanto alzado y la del mantenimiento por parte del contratista de la propiedad de los bienes que aporta para la gestión del servicio público, sin que en ningún caso del concierto por si mismo se origine una nueva personalidad jurídica." ²⁰ Esta técnica ya había sido utilizada por la Seguridad Social, aún con anterioridad a 1977 (momento cuando se crea el Ministerio de Sanidad y el INSALUD). Durante ese periodo, a pesar del protagonismo de la Seguridad Social, ésta no contaba con camas suficientes para atender la demanda de sus asegurados. Es por esa razón, que mediante la modalidad de "camas concertadas" gestionaba indirectamente con particulares u otros entes u órganos públicos, la prestación de sus servicios hospitalarios.

"... si se considera solamente el número de camas pertenecientes a la Seguridad Social respecto al total de las existentes en el país (el porcentaje de camas de la Seguridad Social era en 1976 del 23% respecto a dicho total). Pero si a este primer dato añadimos otros, como el grado de utilización de las camas (mayor en las de la Seguridad Social que en las otras) o la existencia de un número considerable de camas "concertadas" (es decir, que perteneciendo a otros organismos públicos o privados prestan asistencia financiada por la Seguridad Social)... " ²¹ El destacado es nuestro.

Lo que sí era novedoso en la Ley General de Sanidad de 1986, era la existencia de una regulación legal general de estas fórmulas de colaboración privada que, aunque limitadas a determinados aspectos, constituía un marco de referencia en el sector. En efecto, las formas indirectas de gestión con particulares, ya estaban contempladas en la Ley de Contratos del Estado, aprobada mediante Real Decreto 923/1965, de 8 de abril, veinte años antes de la aprobación de la Ley General de Sanidad. De que ni las formas que se regulan en la Ley, ni la gestión indirecta era nueva en el Sistema Sanitario español.

Las dos fórmulas que contemplaba la Ley (el concierto con centros privados y la vinculación de hospitales al sistema sanitario), tenían como propósito que el sistema sanitario público utilizara los recursos sanitarios privados. En el primer caso, la Administración sanitaria debía valorar la eficiencia del particular en la gestión de sus propios recursos y en igualdad de situaciones debía darle preferencia a los centros sanitarios no lucrativos. En el segundo caso, la vinculación del hospital privado al sistema sanitario público, le suponía una mayor publificación de su actividad, toda vez que quedaba sometido a los controles, inspecciones sanitarias, administrativas y económicas del Estado y de las autoridades sanitarias de los Gobiernos autonómicos, cada uno en el ámbito de su competencia. Por supuesto, esa colaboración de los particulares en la gestión del servicio público, se hacia con independencia de la actividad sanitaria propiamente privada, situada al margen del sistema sanitario público, cuya existencia la ley reconoce de acuerdo con la Constitución.

En definitiva, la gestión indirecta de servicios públicos de salud ya se encontraba contemplada en la Ley de Con tratos del Estado (1965), y constituía una fórmula utilizada ampliamente por las Administraciones sanitarias públicas, en particular el concierto, con anterioridad a la promulgación de la Ley General de Sanidad de 1986. Esta Ley tiene la novedad de regular por primera vez, en el ámbito sanitario, la gestión directa o indirecta de los servicios públicos de salud encomendados a la Administración sanitaria.

2) El informe Abril. El nuevo modelo del Sistema de Sanidad español. La separación de las funciones de financiación y compra por un lado y de gestión y provisión por otro. La competencia sin mercado.

El modelo de gestión directa mediante una estructura jerarquizada, característico del Sistema de Sanidad español y por el que había optado la Ley 14/1986, de 25 de abril (como ya nos consta), entrará en crisis, dado el desequilibrio que se produce entre una creciente demanda de más y mejores servicios por un lado y la insuficiencia de recursos para satisfacerlas por el otro. Crisis que no es exclusiva de los servicios de salud, sino del Estado de Bienestar y reformas, que ya venían dándose en todos los servicios públicos. Ante la imperiosa necesidad de buscar soluciones y tomar mediadas, el Parlamento español, crea una Comisión para que realice un diagnóstico y sugiera soluciones para mejorar el Sistema Sanitario español.

En efecto, la verdadera reforma sanitaria del sistema español, que introducirá una amplia gama de formas de gestión de los servicios sanitarios, directas e indirectas, se dará con posterioridad y como consecuencia del informe Abril (1991). Este informe, fue elaborado por la "Comisión de expertos para el estudio del Sistema Nacional de Salud y las tendencias de su entorno en el momento actual y de cara al futuro", creada por el Parlamento (25 de enero de 1990),y rindió su informe en julio de 1991.

El informe se nutre de la reciente reforma británica (1989),²² y considera como una de las razones fundamentales de la ineficiencia e ineficacia del Sistema Nacional de Salud español, el hecho de que todo el Sistema actuaba sujeto a reglas propias del Derecho Público. El informe proponía una "huida del Derecho Administrativo" respecto de las formas de gestión de los servicios sanitarios y sujetar a éste únicamente la financiación y compra de servicios.

"Por si fuera poco, el INSALUD actúa de acuerdo con principios ajustados al Derecho Público, absolutamente incapaces de impulsar, en términos jurídicos correctos, el dinamismo y agilidad necesarios para la gestión de la asistencia sanitaria. El Derecho público podría servir eventualmente para las funciones de financiación y "compra", pero de ninguna manera para adecuarse a la gestión. "

Según la Comisión de expertos, la Administración sanitaria estaba más ocupada en el cumplimiento de formas procedimentales, como las de empleo público y contratación Administrativa, que en generar resultados positivos en la salud del pueblo español, mediante un óptimo uso de los recursos humanos, materiales y financieros puestos a su disposición.

"Por sus estructuras de gestión, organización funcional y financiación el Sistema Nacional de Salud está orientado básicamente al cumplimiento de los procedimientos formales de la función pública, antes que al logro de altos resultados mediante el empleo óptimo de recursos humanos y materiales de gran cualificación. Globalmente, los instrumentos de gestión y financiación son los que peor se han adaptado a las nuevas necesidades de los servicios sanitarios modernos. La situación práctica de monopolio estatal en la financiación y provisión de los servicios, la política inestable y restrictiva seguida con el sector privado y la utilización de instrumentos de gestión administrativos, frente a servicios muy complejos y sensibles, producen las mayores situaciones de ineficiencia" .²³

Frente a ese diagnóstico, la Comisión sugería en el informe, como medidas a tomar, la introducción progresiva de la separación entre as competencias de financiación y "compra" de servicios sanitarios y las funciones de gestión y provisión. Esta separación permitiría una diferenciación nítida entre los principales actores del sistema y el reconocimiento de sus respectivas responsabilidades dentro del sistema, lo que según el informe, "constituiría un requisito necesario para la mejora de la efectividad y eficiencia del conjunto".

"En un marco de diferenciación de funciones como el descrito, la Administración Central y los Gobiernos Autonómicos serían financiadores principales; las áreas de salud "compradores" de servicios; y los hospitales, centros de salud, médicos en equipo o incluso individualmente y las oficinas de farmacia serían proveedores; y los usuarios clientes. "

El objetivo de la reforma no era otro, que buscar la eficiencia y eficacia del sistema, bajar los costes, aumentar la calidad y oportunidad de la atención, crear un cierto mercado interno entre proveedores independientes, favorecer con ello la libertad de elección, la responsabilidad de los diversos actores del sistema; en fin, llegar de una manera efectiva a los usuarios, afectando positivamente la calidad del servicio y las prestaciones sanitarias, en beneficio de todo el pueblo español.

"A) Alcanzar un mayor grado de responsabilidad de los gestores del sistema para lograr una mayor eficiencia en el uso de los recursos humanos y materiales. B) Crear las bases para que el sistema pueda funcionar con mayor satisfacción subjetiva de los usuarios y permita mayores grados de libertad de elección. C) Promover una conciencia de coste de los servicios. D) Suscitar la creación de estructuras que sean capaces de ajustarse flexible y automáticamente en su gasto a las autorizaciones presu-puestarias. E) Obtener el mayor grado de participación activa, vinculación al proyecto y motivación del personal sanitario". ²⁴

Los objetivos tenían que alcanzarse no sólo mediante el uso de una pluralidad de formas de gestión, sino, y sobre todo, por el "mercado interno" que se creaba, es decir, por la competencia entre los proveedores del sistema nacional de salud. La Administración Sanitaria central y autonómica, se reservaría la compra y financiación de los servicios sanitarios, no se comprometería en la gestión (conservando únicamente la titularidad), que en adelante estaría a cargo de una multitud de agentes, utilizando diversas modalidades de gestión (empresa pública, fundación pública, fundación privada, concesión, sociedad anónima, etc), se produciría un cierto estimulo competitivo entre las unidades de provisión de servicios y provocarían mejoras en la calidad y el coste de las prestaciones y proporcionaría al usuario un mayor margen de elección entre proveedores.²⁵

"La mecánica de este mercado interno, organizado entre establecimientos que pertenecen o son controlados por las Administraciones Públicas, mercado en el que se produce una competencia simulada o gestionada, es la siguiente: según esta organización, la autoridad administrativa establecería las normas generales reguladoras de la asistencia sanitaria y asignaría los recursos financieros disponibles a los que han de actuar como compradores de servicios para la población afiliada en su territorio. Las funciones de comprador se realizarán a través de contratos con los proveedores públicos o privados de servicios sanitarios. La obligación fundamental del comprador gestor de área-sería la de conseguir para su población afiliada la mejor calidad en los servicios con los recursos disponibles. Este llamado "mercado interno" produciría un cierto estímulo competitivo entre las unidades de provisión de servicios (hospitales, centros de salud, etc) que debería suscitar mejoras en la calidad y el coste de las prestaciones. Y por otra parte, la competencia proporcionaría al usuario un mayor margen de elección entre los proveedores. "

Para esos fines, según el Informe, los hospitales y otros centros de servicio sanitario podrían transformarse en sociedades estatales que, en su funcionamiento, quedarían sometidos al Derecho privado. Esta situación haría posible la autonomía responsable de la gestión y la posibilidad y motivación para captar ingresos adicionales, sin perjuicio de controles posteriores de gasto, tanto o más exigentes que los actuales establecidos.

El impacto del informe se evidenció en las reformas jurídicas que se introdujeron con posterioridad al nivel autonómico y estatal. Prácticamente todas las comunidades autónomas dictaron leyes o introdujeron reformas en el ordenamiento jurídico existente que les permitieron avanzar en la gestión sanitaria en el sentido propuesto por el informe Abril.

3) Reformas en los regímenes jurídico sanitarios autonómicos y estatal.

Entre las comunidades autónomas que reformó su legislación sanitaria para ajustarla a la filosofía y recomendaciones del Informe Abril se encuentra la Comunidad Catalana. Esta comunidad autónoma reformó mediante ley 11/1995, de 29 de septiembre, la Ley 15/1990 con el propósito de que la Administración sanitaria catalana, pudiera utilizar cualquier forma de gestión, directa o indirecta, pública e de Derecho Privado, siempre que conviniera a interés de la comunidad catalana.

"Para el ejercicio de las funciones de gestión y administración de los centros servicios y establecimientos de protección de la salud y de atención sanitaria y socio. sanitaria se prevé la posibilidad de la gestión directa, así con el establecimiento de acuerdos, convenios, conciertos y fórmulas de gestión integrada e compartida con entidades públicas e privadas. Igualmente, se prevé la formación de consorcios de naturaleza pública con entidades públicas o privadas sin afán de lucro, pudiéndose crear e participar en cualesquiera otras entidades admitidas en derecho, cuando as convenga a la gestión y ejecución de los servicios o actuaciones." ²⁶

En idéntico sentido, la Ley 4/1992, de creación del servicio de salud de la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares, expresa:

"Para el correcto ejercicio de las funciones del Servicio Balear de Salud se prevé la posibilidad de la gestión directa o a través de entes de él dependientes, dotados o no de personalidad jurídica propia, que pueden crearse al efecto bajo formulas de Derecho público o de Derecho privado. Además, la gestión puede llevarse a cabe estableciendo acuerdos, convenios y otras fórmulas de gestión integrada o compartida con otras entidades públicas o privadas." ²⁷

En el mismo camino y con igual norte se encontraban todas las restantes Comunidades Autónomas, entre ellas, sólo para citar dos más, se encontraban las Comunidades Autónomas de Murcia y Canarias. En el caso de Murcia, la Exposición de Motivos de la ley 4/1994, de 26 de julio, explica (siempre en la línea filosófica del Informe Abril) el sentido de la Ley en lo tocante a formas de gestión en el servicio sanitario murciano: "...la ley supone una nueva estructura del sistema sanitario de la Región de Murcia, con separación de la autoridad sanitaria y la provisión de servicios. Por otro lado, la ley responde a la adopción de un nuevo modelo de organización y gestión dotado de unos instrumentos ágiles, con la finalidad de afrontar los retos de la eficacia y la eficiencia que tiene planteado el sistema sanitario público. De acuerdo con ello se prevé la autorización al Servicio Murciano de Salud, para la constitución o participación en entidades, cuyo objeto social esté relacionado con el cumplimiento de sus fines." ²⁸ Respecto al ordenamiento jurídico sanitario canario, el artículo 49 de la Ley 11/1994, expresa lo siguiente: "La Administración de la Comunidad Autónoma de Canarias podrá celebrar los convenios precisos para articular la colaboración in teradministrativa en la ejecución de sus respectivas competencias en materia de sanidad. Por otra parte, para la prestación de las actividades relativas a la asistencia sanitaria y a la gestión y administración de centros, servicios y establecimientos sanitarios se prevé la creación de sociedades para su gestión directa, el establecimiento de acuerdos, convenios, conciertos o fórmulas de gestión integrada o compartida con entidades públicas o privadas. Además se establece la posibilidad de formar consorcios y de crear o participar en cualquiera otras entidades admitidas en derecho, cuando así convenga a la gestión y ejecución de los servicios o actuaciones. "²⁹

Por otro lado, en el ámbito estatal, además de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (de 1995 y 1999, según ya comentamos), que regulan los contratos de gestión indirecta (concesión, gestión interesada, concierto y empresa de economía mixta); también se dictaron nuevas leyes o se introdujeron reformas que tenían por finalidad la regulación de nuevas formas de gestión en el sistema sanitario, entre ellas: La Ley 10/1996 de 17 de junio, sustituida por la Ley 15/1997, de 25 de abril, para la creación de nuevas formas de gestión, por ejemplo: las fundaciones públicas; la Ley 30/1994, de 24 de noviembre, sobre fundaciones e incentivos fiscales para la participación privada en actividades de interés general, siendo la sanidad una de ellas, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 6.4 de dicha Ley, corregida por Ley 30/1998 de 30 de diciembre. Se sumaba a las nuevas reformas, las leyes existentes y aplicables para los efectos de las nuevas reformas, como serían la Ley de Sociedades estatales (aprobada mediante Real Decreto 1091/ 1988, de 23 de septiembre) y la Ley de Bases sobre el Régimen Local (7/1985, de 24 de noviembre).

4) Formas directas e indirectas de gestión de los servicios de salud en España.

En definitiva, las formas de gestión directa que se pueden utilizar en el sistema sanitario español son: 1) la gestión directa llevada a cabo por medio de órganos jerarquizados y burocratizados, o bien desconcentrados sin personalidad jurídica; 2) gestión a través de órganos autónomos u otras entidades de Derecho Público con personalidad jurídica; 3) Gestión a través de una sociedad mercantil en la que la Administración sanitaria tiene al menos la mayoría del capital social: 4) gestión por medio de fundaciones creada y regidas según el Derecho Privado (fundaciones en mano pública); 5) Gestión por medio de Fundaciones Públicas Sanitarias.

En todos estos supuestos, se entiende que la creación de los entes (sociedades, fundaciones, etc), la ha llevado a cabo la misma Administración Sanitaria titular del servicio público. Sólo cuando se trate de entes públicos o privados diferentes a la Administración sanitaria, sin adscripción, estaremos ante gestión indirecta de servicios públicos. Mientras ello no sea así, el servicio continúa prestándose por la Administración sanitaria, sólo que mediante alguna modalidad que le permite dar autonomía y descentralizar a la gestión, con la finalidad de alcanzar los objetivos de eficiencia y eficacia que el servicio y el ordenamiento jurídico exigen.

Entre las formas indirectas de prestar el servicio, la Administración sanitaria puede utilizar: 1) la concesión; 2) la gestión interesada; 3) el concierto; 4) el arrendamiento; 5) la sociedad cuyo capital pertenezca mayoritariamente a otro ente público o a los particulares. En los cuatro primeros supuestos, se entiende que la modalidad puede darse tanto con personas sujetas al Derecho Público como al Derecho Privado. La gestión indirecta se da con personas jurídicas colaboradoras (terceros en sentido jurídico), que ninguna relación, más que la contractual que se establece, tienen con la Administración sanitaria.

5) Experiencias innovadoras de gestión de los servicios públicos de salud en España.

Entre las experiencias innovadoras a nivel estatal, nos encontramos las Fundaciones Públicas constituidas al Amparo de la Ley 10/1996, sustituida por la Ley 15/1997 de 25 de abril, para la gestión de los Hospitales de Manacor (Islas Baleares. Mallorca) y Alcorcón (Madrid). Estas fundaciones estarán sujetas a los criterios de planificación y coordinación y a las directrices de carácter general emanadas del Instituto Nacional de Salud y del Ministerio de Sanidad y Consumo, en el ámbito de sus respectivas competencias. El personal estará sujeto al Derecho laboral,. La Fundación está bajo la jurisdicción del Tribunal de Cuentas y en la adquisición de bienes y servicios están sujetas a los principios de publicidad y libre concurrencia^{. 30}

En la Comunidad Autónoma de Cataluña se estableció un sistema mixto de salud, constituido tanto por los hospitales transferidos de la Seguridad Social como por una red de hospitales pertenecientes a fundaciones benéficas y sociedades mercantiles. En este contexto, la Generalitat Catalana al amparo de la Ley15/1990, modificada por la Ley 11/1995, ha constituido diversos consorcios con empresas privadas, fundaciones benéficas o municipios, como los siguientes: Consorcio Hospitalario de Vic. Consorcio Hospitalario de Parc Tauli. Consorcio Hospitalario de Terrasa. Consorcio de Hospitales de Barcelona. Consorcio de Diagnóstico por la imagen de Alta Tecnología. Consorcio para la Gestión del Hospital de la Cruz Roja de L' Hospitalet de Lloregat. Consorcio del Laboratorio de L'Anoia.

"El consorcio implica la creación de una entidad jurídica, de carácter asociativo, dotada de personalidad jurídica, plena e independiente de la de sus miembros, con toda capacidad jurídica de derecho público y privado que requiere la realización de sus propios fines" ^{31 .} Es interesante resaltar que en la generalidad de los consorcios el personal se rige por el Derecho Laboral; sin embargo, también se permite la convivencia en su seno de personal estatutario, regido por las normas del Derecho Público. La contratación de bienes y servicios se somete al Derecho Privado, aunque se le aplican los principios (no los procedimientos) de la con tratación administrativa.

Otra modalidad de la Comunidad de Cataluña es la gestión por medio de empresa pública sometida a régimen de Derecho Privado, o bien, por empresas mercantiles creadas al efecto. Entre los primeros podemos citar el Instituto de Asistencia Sanitaria, creado para gestionar los hospitales de la Provincia de Girona; la Gestión y Prestación de Servicios de Salud. cuyo propósito es la gestión de los hospitales de Tarragona; y la Gestión de Servicios Sanitarios para la gestión de los hospitales provinciales de Lleida. Estos entes de Derecho Público han asumido el personal de los antiguos hospitales provinciales, dentro de los que se encontraban personal laboral y estatutario. Finalmente se creó el Centro de Resonancia Magnética de la Ciudad Sanitaria Vall d'Hebron, cuya finalidad es la explotación de los nuevos equipos de resonancia magnética de la Comunidad Catalana. Las empresas están dirigidas por un Consejo de Administración. Ahora, dentro de la modalidad de sociedad mercantil se encuentran las experiencias de Energética de Instalaciones Sanitarias S.A., que tiene por objeto la. elaboración de programas y la eficiencia energética en los Centros sanitarios de la Comunidad, y el Sistema de Emergencias Médicas S.A. en la práctica se dedica a gestionar el traslado de emergencias y accidentados por medio de helicópteros, así como al desplazamientos de enfermos críticos en UVI móvil.

En el sistema de sanidad catalán también encontramos la concesión de gestión de servicios públicos de salud. En este sentido existen tres experiencia, la del Hospital de Mora de Ebro. el Hospital de Pallars (tremp). y los servicios de atención primaria en Olesa. La concesión lleva aparejada la concesión del demanio (los inmueble s del hospital). En algunos casos, como en el de los servicios de atención primaria de Olesa, la concesionaria construyó las instalaciones del Centro de Salud. En general, como en este tipo de servicio no se cobran tarifas (usual en la concesión de servicios públicos), el concesionario percibe un canon por la atención sanitaria de la población o bien, se fija un canon por la utilización del demanio, que incluya los costes del servicio.

Nos encontramos también la modalidad de contratos de gestión con entidades de base asociativa formadas total o mayoritariamente por profesionales sanitarios, con personalidad jurídica propia. En la selección del contratista se privilegia a aquellas entidades formadas por el personal catalán de salud (Sociedades mercantiles, cooperativas, etc). Para estimular esta modalidad, la Generalitat de Cataluña les garantiza el puesto de trabajo por tres años, del mismo nivel, categoría y localidad. Dentro de esta modalidad nos encontramos la gestión de la salud de una zona de Vic.

Por su parte, la Comunidad de Andalucía ha creado la empresa pública Hospital de la Costa del Sol (1992), adscrita a la Consejería de Salud, para gestionar el hospital de Marbella. La entidad se rige por el Derecho Privado en lo tocante a contratación de bienes u servicios, personal y relaciones patrimoniales.

De las experiencias de la Comunidad gallega, conviene destacar, la Fundación pública Hospital de Verm, que administra el hospital comarcal del municipio del mismo nombre, regida en materia laboral y de contratación de bienes y servicios por el Derecho Privado.

Fundación Pública Centro Gallego de Transfuciones, para explotar el banco regional de sangre. Fundación Pública Instituto Gallego de Optalmología. con sede en Santiago de Compostela, además de los servicios en la materia, presta también los de docencia e investigación. Dentro de esta misma modalidad se están construyendo tres hospitales nuevos en la Comunidad de Galicia. La Comunidad gallega ha creado la Sociedad Pública Autonómica Instituto Gallego de Medicina Técnica S.A. tiene por objeto la realización de I determinadas técnicas médicas, entre ellas, la intervención quirúrgica en cardiología.

Finalmente, la experiencia más destacable de la Comunidad valenciana es la de haber concesionado la gestión de un área sanitaria concreta, por medio de una concesión de servicios públicos, al amparo de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas del Estado. En 1996, la Comunidad convocó a un concurso para la gestión de la atención especializada tanto ambulatoria como hospitalaria del área sanitaria No. 10, que fue adjudicada a una empresa formada a su vez por varias empresas españolas (Adeslas, Rivera, Salud, Dragados y Construcciones y Lubasa). El pliego imponía al concesionario la construcción de un hospital el Alzira, su explotación es por 10 años, prorrogable por cinco años. Se trata e un hospital donde cualquier asegurado de la comarca puede recibir atención personalizada, con la más alta tecnología a su disposición y en los internamientos, cada paciente cuenta con una habitación individual, equipada con baño, cama para acompañante, televisión y teléfono, entre otras comodidades.

6) Constitucionalidad de las nuevas formas de gestión del sistema sanitario español.

La Constitución española de 1978, regula lo concerniente a la seguridad social y al derecho a la protección a la salud en los artículos 41 y 43³² respectivamente: En el artículo 41 se establece una obligación de los poderes públicos de mantener un régimen de Seguridad Social para todos los ciudadanos (no sólo para los trabajadores) que garantice la asistencia y las prestaciones sociales suficientes en situaciones de necesidad. Por su parte, en el numeral 43, la Constitución recoge la protección al derecho a la salud y obliga al Estado a garantizarla mediante medidas preventivas, prestaciones y servicios. En todos los casos, serán los legisladores estatal y autonómico (art. 148.21 y 149 inciso s 16 y 17 CE), los que desarrollen, según el ámbito de su competencia esta materia.

Como fácilmente se observa, la Constitución española, al igual que la de Costa Rica, no prejuzga sobre formas de gestión de los servicios públicos de salud. Por lo demás, se ha entendido que la gestión no es elemento central en el concepto de servicio público. En sentido, el mismo Informe Abril expresaba: "El carácter de servicio público no está determinado por la forma jurídica en que se organiza, sino básicamente por la naturaleza de la función, por el origen público de los recursos que lo financia y, en el caso concreto del Sistema Nacional de Salud, por la igualdad de todos los ciudadanos en el acceso a la asistencia...". Como luego veremos, cuando analicemos el caso costarricense, la publicatio que el ordenamiento realiza, implica únicamente la transferencia de titularidad, no de gestión directa y exclusiva para que el titular brinde el servicio, éstas fórmulas de gestión estarían por definir en cada caso, según el momento histórico por el que atraviese el servicio, dado que son instrumentales a fin que se persigue.

Dada la ausencia de límites en la Constitución (salvo que es responsabilidad de los poderes públicos) y la amplia gama de opciones en la materia; será el legislador estatal y autonómico quienes en virtud del principio de libre configuración social y a la luz del principio constitucional del pluralismo político (Art. 1.1 CE), opten según el ámbito de su competencia, por el modelo de gestión que más crean conveniente para alcanzar los fines encomendados por el ordenamiento.

Estas ideas (la de que la Constitución no prejuzga formas de gestión y de que el legislador puede optar por la que mejor convenga al interés público, dentro del marco de la Constitución), han sido confirmadas por la jurisprudencia reiterada del Tribunal Constitucional español.

"Esta es la norma básica en la configuración de la actual Sistema de Seguridad Social, pero no es un canon insustituible de constitucionalidad, ni sus normas contienen fórmulas rígidas para determinar el alcance de la garantía institucional de la Seguridad Social. La flexible fórmula empleada por la Constitución impide hablar de un modelo único de Seguridad Social como conforme a aquella, y mucho menos de una norma la Ley General de Seguridad Social o cualquier otra pensable- que resuma de una vez y para siempre el contenido del mandato constitucional. En este sentido, puede reproducirse aquí la afirmación hecha por este Tribunal en otro contexto (STC 11/1981) sobre lo inadecuado de una interpretación constitucional basada en modelos teóricos excluyente s de otros posibles" ³³

El intérprete supremo de la Constitución (Tribunal Constitucional) ha tenido el cuidado de no inclinarse por un cierto modelo de gestión, dejando la elección al legislador estatal y autonómico en el ámbito de sus competencias. Es por eso, que las opciones escogidas, que ya nos constan, tanto para la gestión directa por medio de personas jurídicas de muy diverso signo creadas por la Administración sanitaria, titular del servicio; o bien, por medio de la gestión indirecta, a través de una multitud de mecanismos, técnicas o fórmulas, tendientes a obtener la participación privada y de otros entes públicos en la prestación de los servicios públicos encomendados no es inconstitucional.

En ese sentido, el Tribunal Constitucional español, al resolver una cuestión de inconstitucionalidad relacionada con la participación privada en el pago de la: prestaciones por incapacidad del Sistema de la Seguridad SociaI, expresó:

"...el carácter público del Sistema de Seguridad SociaI no queda cuestionado por la incidencia en él de fórmulas de gestión e responsabilidad privadas, de importancia relativa en el conjunto de la acción de protección de aquel." ³⁴

En definitiva, atribuir a la Constitución ciertos modelos teóricos de gestión de los servicios públicos como definitivos, e incorporados en su contenido, es correr el riesgo de defender planteamientos y modelos ideológicos imperantes en la sociedad en un momento dado. La correcta interpretación -como la hace el Tribunal Constitucional español- es entender que la Constitución da cabida a una pluralidad de modelos que encuentran protección en la Constitución, en los diferentes momentos de la historia. Esta interpretación no supone una neutralidad axiológica de la Constitución, por el contrario, supone que en esta materia, la Constitución española impone fines (valores) y deberes para alcanzar aquellos fines -en cabeza de los poderes públicos-, pero no prejuzga sobre las formas de gestión más idóneas para su consecución. Esas formas, quedan supeditadas a las concretas demandas que en cada tiempo realice el principio constitucional de eficacia, para la realización plena del fin e interés público comprometido.

En efecto, es la relevancia jurídica, influencia y valor normativo del principio de eficacia el que ha servido de motor a las reformas jurídicas en este sector. Se trata de un principio consagrado en el art. 9.2 de la Constitución española. Tiene su origen y es consecuencia según la jurisprudencia del Tribunal Constitucional español (STC 178/1989, de 2 de noviembre)- en la cláusula del Estado Social y democrático de Derecho. Este principio exige la resolución de los conflictos sociales y la satisfacción de las necesidades de la colectividad, en otras palabras, la eficacia consiste en la realización efectiva del interés público ^35. Para ello, demanda cambios en la organización de las Administraciones públicas, toda vez que una organización idónea es condición y presupuesto indispensable de una acción eficaz. Por esa razón, los medios no sólo deben ser idóneos (proporcionales), sino también eficaces, esto es, capaces de lograr el resultado deseado y afectar.

De modo positivo la concreta prestación servicio. Las diversas formas de gestión que en este punto se han comentado, son propuestas en este sentido, será la historia las que las juzgue como capaces de alcanzar el fin propuesto.

Por ahora, la reforma ha tenido un enorme éxito, la prensa española ha dedicado importantes espacios para publicar los estudios comparativos entre los resultados obtenidos por los hospitales operados bajo el sistema público tradicional y aquellos, que están siendo operados mediante modalidades nuevas de gestión directa o indirecta. Los resultados son evidentes, se han bajado los costes, ha aumentado la calidad, el grado de satisfacción de los usuarios es mayor, y ha mejorado la inmediatez y oportunidad de la atención.

II CONSTITUCIONALIDAD DE LA GESTIÓN INDIRECTA O POR MEDIO DE TERCEROS DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS DE SALUD DE LA CAJA COSTARRICENSE DE SEGURO SOCIAL

1) La obligación constitucional de la Caja de brindar unas prestaciones independientemente de la forma como lo haga (directa o indirecta) a los titulares de derechos constitucionales (73 y 21 CP).

La Caja es sólo un ente instrumental (latu sensu), servicial para la prestación de forma directa o indirecta de un servicio público, mediante el cual está llamada a satisfacer el contenido material de unos derecho constitucional de naturaleza prestacional, que la Constitución reconoce a todo ser humano como inherentes a su dignidad. La Caja está vinculada a esos derechos, tanto, como que ella es la respuesta pública que el Derecho Constitucional crea para satisfacerlos.

Ahora bien, la manera como lo haga es independiente del contenido del derecho mismo pues lo importante aquí, es que el titular de derecho puede exigir esas prestaciones y que éstas le sean dadas; si le llegaron por medio di un órgano de la propia Administración obligada o mediante un concesionario, que presta los servicios de aquella, para el titular es irrelevante, la prestación satisfizo el contenido material de su derecho constitucional.

Sólo si se analiza la norma desde los derechos humanos fundamentales y no desde una perspectiva institucional se puede comprender el rigor de la jurisprudencia de la Sala Constitucional y el papel servicial e instrumental de la Caja para satisfacerlos. Debido al grado de desarrollo alcanzado por los seguros sociales en nuestro país, al carácter progresivo de los derechos prestacionales y la naturaleza fundamental del derecho a la salud (fundamental para el desarrollo de la persona humana); la Sala Constitucional ha dicho que" ... el Estado no tiene discrecionalidad para decidir si presta o no un servicio público, principalmente si éste se relaciona con un derecho fundamental como el de la salud..." ³⁶. Con esa afirmación la Sala no está determinando una forma de prestación, sino una obligación insalvable. En otras palabras, la Caja está obligada a brindar las prestaciones contenido de esos derechos, independientemente de sí ella tiene la tecnología, el equipo, el medicamento³⁷ o el servicio o, si le causa alguna congoja financiera³⁸. Para cumplir con esa exigencia, la Caja en no pocas veces ha tenido que recurrir a la prestación de servicios por terceros, lo que resulta coherente con la obligación constitucional y con el contenido del derecho de los usuarios. Frente a esa exigencia constitucional, la Caja solo podría alegar la excepción de imposibilidad de cumplimiento, a la que hicimos referencia en la introducción del informe (que el servicio o el bien no se suministra en ninguna parte del mundo o una situación de emergencia nacional donde por la gran cantidad de afectados y por la intensidad del problema sea imposible para ella prestar el servicio) .
 
En síntesis, deben quedar claras dos cosas: la obligación constitucional de la Caja de prestar el servicio (independientemente de la forma), como garantía constitucional para la satisfacción de los derechos fundamentales que ella reconoce a todo ser humano. Y, que la forma directa o indirecta (por medio de terceros) de gestión del servicio es irrelevante para el contenido del derecho constitucional, que se ve satisfecho de cualquier manera.

2) El artículo 73 CP no prejuzga las formas de gestión y en aras de la consecución del bien jurídico protegido, cualquier forma válida con el Derecho de la Constitución debe admitirse.

Nuestra Constitución, al igual que la española (como ya sabemos), no prejuzga las formas de gestión. El artículo 73 constitucional reconoce una serie de derechos fundamentales, declara público un servicio, distribuye la competencia de administración y gobierno a la Caja, otorga una serie de principios, garantías y límites a los poderes públicos, regula la forma de financiación, pero no define cuál debe ser la forma de gestionar dichos servicios orientados a brindar las prestaciones contenido de aquellos derechos.

La interrogante que surge es, si la Constitución no define la forma de gestionar los servicios de salud de la Caja, ¿debemos entender autorizada la gestión indirecta o por terceros? La respuesta, con fundamento en el derecho comparado y en el espíritu de norma, debe ser positiva.

En España, tal y como ya nos consta, el Tribunal Constitucional ha dicho que "La flexible fórmula empleada por la Constitución impide hablar de un modelo único de Seguridad Social como conforme a aquella, y mucho menos de una norma la Ley General de Seguridad Social o cualquier otra pensable que resuma de una vez y para siempre el contenido del mandato constitucional." ^39. Para el Tribunal Constitucional español, la Constitución alberga una pluralidad de modelos que son coherentes con ella, con sus principios y valores, que el intérprete constitucional no debe reducir "lo inadecuado de una interpretación constitucional basada en modelos teóricos excluyentes de otros posibles" ⁴⁰ Tal y como dijimos al analizar la experiencia española, "casarse" con un modelo de gestión, cuando la Constitución abriga una gama de posibilidades, no es otra cosa que preferir una opción ideológica dominante en un momento dado y poner a la Constitución a decir menos de lo que dice. Al amparo de esa interpretación, la experiencia española tiene cobijo constitucional.

En Argentina, la doctrina ha entendido que "La estatización o socialización de los servicios públicos no es más que la afirmación de una tendencia política, social y económica determinada, que es por ende, tan nociva y contraria al interés público como la proliferación indiscriminada y descontrolada de las concesiones de servicios públicos" (ES COLA p. 124). Sin embargo, dentro del marco plural de la Constitución argentina, ninguna opción debe excluir a la otra o a otras que se juzguen idóneas para alcanzar el interés público, lo que debe tenerse presente en todo momento es el fin, los medios pueden y deben variar según su idoneidad para satisfacerlo.

"...dentro del gran campo fijado por nuestra Constitución nacional, todos los sistemas que guardan correlación con sus normas son admisibles, y en el logro de la suprema finalidad de bienestar general que enuncia su preámbulo, ninguno debería ser desechado, si realmente concurre a ese objetivo."⁴¹

Nuestra Constitución establece como finalidad la protección de todo asegurado (en relación con el 21 CP, cualquier residente en nuestro suelo) de los riesgos de enfermedad, maternidad, muerte, invalidez, entre otras contingencias; las formas de gestión idóneas para alcanzar ese fin, las deja a la libre elección del legislador y de la propia Caja, a quien le otorga las potestades de gobierno y administración de los seguros sociales. En virtud de lo anterior, y siguiendo una interpretación literal (no prejuzga formas de gestión), democrática (admite una pluralidad de formas que el legislador y la Caja deben definir) y teleológica (la elección de los medios deben ser adecuados a la finalidad constitucional), la gestión por medio de terceros de los servicios públicos de salud de la Caja es constitucional, si ella es la forma adecuada para alcanzar la finalidad constitucional impuesta.

La facultad de la Caja para elegir la forma de prestar el servicio dentro del marco constitucional se encuentra inmersa en las potestades de gobierno y administración de los seguros sociales.

A diferencia de la Constitución española, la costarricense si realiza una distribución concreta de competencias, le asigna a la Caja el gobierno y administración de los seguros sociales y un espacio de autonomía para su ejercicio. La diferencia tiene relevancia jurídica, pues mientras en España, las autoridades sanitarias y de la seguridad social están J expensas del legislador, en Costa Rica, la Caja tiene reservado un ámbito de autonomía que se encuentra fuera del alcance de los poderes públicos, incluido por supuesto, del legislador.

Entendemos de conformidad con la jurisprudencia de la Sala Constitucional que "... la potestad de gobierno alude a la determinación de políticas y medios generales más o menos discrecionales, mientras que la de administración implica, fundamentalmente, la realización de aquellas políticas, metas y medios generales, utilizando y, por ende, estableciendo a su vez- medios, direcciones o conductas más concretas y más o menos regladas, de tal modo que la diferencia entre unas y otras no sería material ni absoluta, sino simplemente di mayor o menor intensidad y discrecionalidad" ^42. y que para efectos de la Caja, esa autonomía y las potestades de gobierno y administración contenidas en ella, tienen un plus, una mayor protección, amplitud y garantía constitucional que las reconocidas en el 188 constitucional a los entes autónomos: "b) la norma le concede en forma exclusiva a la Caja Costarricense de Seguro Social, la administración y gobierno de los seguros sociales, grado de autonomía que es, desde luego, distinto y superior al que se define en forma general en el articulo 188 idem..^{. "43.} De manera que la selección de las formas directas o indirectas de prestar los servicios que los seguros sociales demandan, quedan sujetas a la discrecionalidad de la Caja, en ejercicio de las potestades de gobierno y administración donde dicha facultad se encuentra domiciliada.

La Caja, en ejercicio de esas facultades constitucionales, optó desde sus inicios por las dos formas, aunque la directa alcanzara mayor peso e importancia, nunca ha dejado de contratar y gestionar servicios de salud con particulares, o en su momento con la Junta de Protección Social o con el Ministerio de Salud y desde finales de la década de los ochenta con cooperativas de salud. Actualmente, también, con otros entes públicos como la Universidad de Costa Rica. Por esta vía, la Institución cumple la finalidad constitucional y satisface los derechos constitucionales, con el único límite de que tales servicios no salgan de su titularidad y por tanto estén afectos a las potestades de gobierno y administración, esto es, bajo su planificación, dirección, control e inspección.

Concluimos que la Constitución reconoce a la Caja las facultades para decidir dentro del orden jurídico, la forma de gestionar el servicio público del que es titular. Facultades que tienen causa y deben mantenerse dentro de las potestades de gobierno y administración, de ejercicio obligatorio y exclusivo por parte de la Institución.

Gestión del servicio en armonía con los otros preceptos constitucionales que reconocen derechos de libertad.

La gestión del servicio público debe llevarse a cabo en armonía con los principios generales que informan la Constitución económica. En efecto, la Constitución reconoce una serie de derechos, principios y poderes públicos, que deben armonizarse en su aplicación. En este sentido vemos como la Constitución consagra el derecho de propiedad privada pero a la vez establece limitaciones y privaciones por razones de interés social (art. 45 CP); reconoce el derecho de libertad de empresa y la libre competencia, pero al mismo tiempo reconoce los derechos del consumidor como limite al ejercicio de la libertad de empresa, e impone una función ecológica o ambiental al derecho de propiedad y de libertad de empresa, reconoce la iniciativa pública y las reservas al sector público (art. 46, 50, 121.14, 189, etc. CP); reconoce el derecho a la libre elección de profesión u oficio o libertad de trabajo, el poder de dirección y autonomía de gestión al empresario y la libre circulación de personas y bienes en el territorio nacional y al mismo tiempo establece la intervención del Estado en la economía, la distribución de la riqueza, el derecho de huelga y al paro, la intervención en los contratos cuando existan relaciones contractuales abusivas la intervención en los libros de la empresa, etc. (art. 56, 46, 28, 22, 61, 69, 24, entre otros). En fin, la Constitución establece una serie de derechos, potestades y principios que parecen contrapuestos y que deben analizarse, armonizarse o jerarquizarse de acuerdo a las preferencias reflejadas en el propio texto de.1a Constitución. Nos parece que del texto constitucional se desprende una primacia de la libertad y que la intervención estatal es la excepción necesaria y complementaria para alcanzar el bien común.

Conforme con lo anterior, el artículo 73 de la Constitución, en lo que a la atención de los seguros sociales se refiere se limita a declarar la titularidad pública de éstos y por consiguiente, con ello define el régimen jurídico aplicable (el Derecho Público); pero, no implica ni transferencia del sector privado a lo público de ninguna actividad, ni monopolio en materia de pensiones o en la prestación del servicio de salud. En efecto, no se nacionalizó ni se estatizó ninguna actividad existente. Todas las soluciones (propias del Derecho Privado) que en aquel momento la sociedad o el individuo presentaban a las contingencias de vejez, invalidez, muerte y enfermedad, continuaron existiendo. Tampoco, la creación de los seguros sociales implicó la exclusión de cualquier otra salida a esos problemas, ni privada ni pública.

Lo que la Constitución declara públicos son aquellos servicios basados en los principios de obligatoriedad, solidaridad y universalidad, sin excluir soluciones públicas o privadas basadas en otros principios (generalmente de equidad y libertad: pensiones complementarias; o en principios de obligatoriedad y solidaridad, pero sin universalidad: regímenes especiales de pensiones, etc.). Como se ve, los seguros sociales eran una salida pública a un problema de interés nacional, que no excluía las privadas, sino que, por el contrario era complementaria a ellas. La solidaridad es entonces complementaria a la libertad en la consecución del bien común (es esto lo que está en la base del principio de subsidiariedad que informa la seguridad social).

Ahora bien, si el art. 73 constitucional no realiza ninguna reserva de gestión en régimen de exclusividad (sólo de gobierno y administración) a favor de la Caja; ni tampoco estableció un monopolio en la atención de estos problemas (ni de salud ni de pensiones) a favor de la Caja; debemos inferir, que el constituyente pretendía que los servicios públicos que de allí se derivan se prestaran en total armonía con las libertades económicas.

En virtud de lo anterior (testo del 73 y de los derechos y principios constitucionales), puede afirmarse, que constitucionalmente, la participación privada en la prestación de los servicios públicos es de principio, mientras que su negación requiere norma expresa. Ahora bien, las consecuencias directas de esta interpretación, son: 1) la admisión por principio de la gestión indirecta o por terceros de los servicios públicos, mientras que la exclusividad de la prestación directa debe tener norma expresa que la habilite; 2) que la Caja debe administrar y gobernar los servicios públicos de los que es titular de manera que estimule la iniciativa privada, que no reduzca o ahogue ámbitos de libertad que también la Constitución reconoce y consagra. Lamentablemente, tenemos que admitir que este no ha sido en la historia reciente el principio que ha orientado a la institución. A tal punto perjudica esa política institucional de espaldas a la libertad, que en el momento presente, cuando ha necesitado comprar servicios al sector privado, en no pocas veces ha tenido ella que suministrar el equipo o las instalaciones, porque aquel no cuenta con lo indispensable para ofrecerlo, de esta realidad da testimonio el Reglamento para la Contratación de Servicios Médicos por Terceros, aprobado por la Junta Directiva en la Sesión No. 7421, artículo 29 del 09 de marzo del 2000 (véase art. 8 y 11).

En síntesis, de conformidad y principios consagrados en la Constitución, la gestión indirecta o por terceros de servicios públicos es constitucional, no requiere norma constitucional que la habilite, se entiende admitida por principio y la Administración pública, titular del servicio público (la Caja para el caso concreto) debe administrar y gobernar los servicios de manera que estimule, promueva y no reduzca los ámbitos de libertad consagrados en la Constitución.

5) La gestión indirecta (concesión) es Una modalidad constitucionalmente válida.

La concesión de servicio público, que es el principal contrato de gestión indirecta privada de servicios públicos, cuenta con absoluto reconocimiento constitucional. Asimismo, se trata de una modalidad pacíficamente admitida por la doctrina administrativista, y por la práctica de los Estados occidentales.

En efecto, el artículo 121.14 de la Constitución Política reconoce la concesión como una modalidad idónea y válida para la explotación de bienes de dominio público y de los servicios públicos (inalámbricos) que de los bienes allí enunciados se derivan. Nótese que esa norma establece un régimen jurídico especial, más riguroso, en tratándose de esos bienes y servicios que no es dable trasladar a otros supuestos, como los que aquí se examinan. Todo lo opuesto, una interpretación de la norma revela la validez constitucional de la concesión de los servicios públicos, pues si es válida para aquellos bienes y servicios a los que la Constitución establece un régimen de protección especial, cuanto más, para aquellos que no gozan de esa protección por tener una finalidad distinta, como los seguros sociales. En efecto, mientras que respecto de los bienes y servicios contemplados en el artículo 121.14 cabe una interpretación restrictiva, en lo tocante a los servicios del artículo 73 constitucional cabe una interpretación extensiva.

En definitiva, la concesión, principal modalidad de la gestión indirecta o por terceros de un servicio público, encuentra reconocimiento constitucional, y por tanto, se trata de una figura válida para prestar los servicios de salud de la Caja.

6) La gestión indirecta es una opción desarrollada por el legislador.

Nuestra legislación, también reconoce la concesión como una modalidad válida para la gestión de los servicios públicos, conservando la Administración la titularidad y los poderes de control, dirección, inspección y planificación de los mismos. En ese sentido, la Ley General de Concesión de Obra Pública con Servicio Público (artículo 1), Ley No. 7762 de 2 de abril de 1998, y la Ley de Sociedades anónimas laborales, Ley No. 7407 de 29 de abril de 1994 (art. 6 párrafo segundo y 14 párrafo cuarto, entre otras normas aplicables) y la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, Ley No. 7593, publicada el 5 de setiembre de 1996, que desarrolla la regulación de los precios de los servicios públicos de naturaleza económica (aquellos que se prestan al público por un precio).

En otro extremo, el artículo 55 de la Ley de Contratación Administrativa, autoriza a las Administraciones Públicas a utilizar y reglamentar el contrato sustantivo de gestión indirecta de servicios públicos, por medio de particulares, en cualquiera de sus modalidades. La concesión de servicios públicos, por su parte, sí cuenta con regulación expresa y específica en la Ley de Contratación Administrativa (art. 74 y 75 LCA). A ella son aplicables los comentarios que realizamos cuando analizamos la gestión indirecta de servicios públicos, a ellos nos remitimos.

En conclusión, la Caja se encuentra legal y constitucionalmente habilitada para gestionar indirectamente los servicios de salud de su competencia. Para ello deberá ajustarse a las reglas propias de la contratación administrativa.

7) La gestión indirecta ha sido reconocida como legítima por la jurisprudencia de la Contraloría General de la República.

La Contraloría General de la República en su jurisprudencia, ha legitimado la gestión indirecta o prestación de servicios por terceros, cuando expresa:

"En cuanto a la posibilidad de contratar actividades similares a las qué de ordinario presta directamente la respectiva institución (v.gr. los servicios de capacitación que contrata el LN.A. con empresas particulares: los servicios de medicina curativa operaciones especiales que podría contratar la C.C.S.S con empresas privadas), debemos destacar que siempre y cuando la Administración haya efectuado el examen de legalidad mediante el cual verifique que ningún tipo de inhibición constitucional o legal se presenta, es decir, que el objeto de la licitación no comprometa el ejercicio de potestades de imperio o el ejercicio de funciones sustanciales reservadas al Estado, las competencias conferidas con carácter exclusivo en la ley respectiva, o cuando exista alguna limitación de carácter constitucional o legal en cuanto al objeto contractual (v.gr. el Instituto Costarricense de Electricidad, en cuanto a su concesión legislativa para prestar los servicios de telecomunicaciones), bien puede disponer, en forma razonada, la contratación de particulares para brindar las, siempre y cuando con esa operación se proponga disminuir los costos administrativos que emplea en la prestación directa del servicio, o bien, se proponga hacer un mejoramiento puntual y progresivo de la atención que preste al usuario, con tal que con esas medidas no introduzcan ningún tipo de trato discriminatorio, como ya fue señalado...existen supuestos en que, bajo demostradas particulares circunstancias, conviene más al interés general que la prestación que de ordinario cumple la Administración, sea contratada a particulares (en cuanto a la prestación del servicio mismo, v.gr. servicios de salud, de capacitación, etc.), como una forma de mejorar el servicio (v.gr. cuando no se dispone de toda la infraestructura o personal de apoyo para brindarlo en determinadas zonas), o bien, cuando por la especialidad de la prestación, la Administración no dispone de los recursos materiales para brindarla (v.gr., cuando la Caja contrata servicios de intervención quirúrgica, o, exámenes para los que no dispone del equipo especializado)." ⁴⁴ El destacado no es del original.

El límite que encuentra la Contraloría, consiste en la imposibilidad de que todo el servicio o la mayoría de él se preste mediante gestión indirecta. Considera el Ente Contralor que tal supuesto requeriría la regulación previa de la Asamblea Legislativa. Independientemente del criterio que nos formemos respecto de las afirmaciones anteriores, lo cierto es que evidentemente este no es el caso de la Caja, donde la modalidad apenas representa una mínima parte de la inversión total en Salud de la Institución.

Finalmente, respecto de los contratos que dentro de esta modalidad realiza la Caja Costarricense de Seguro Social, la Contraloría expreso:

"...debemos indicar que ya esta Dirección General había realizado un análisis jurídico sobre la "FACULTAD DE LA CCSS PARA CONTRATAR ADMINISTRATIVAMENTE CON ENTIDADES PRIVADAS LA PRESTACION DE SERVICIOS DE SALUD PARA SUS ASEGURADOS". En efecto, luego del estudio normativo de rigor que también hace la Dirección Jurídica de la Caja este Despacho concluyó" ...que nuestro ordenamiento Jurídico contempla la regulación mínima necesaria para que la CCSS pueda brindar los servicios de salud en forma indirecta a través de terceros particulares contratados administrativamente para esa finalidad; pero en todo caso sujetándose al cumplimiento de los requisitos y condiciones que normativamente se han establecido para ello". ⁴⁵

En síntesis, la compra de servicios de salud a terceros o contratos de gestión indirecta de servicios públicos de salud de la Caja Costarricense de Seguro Social es constitucional. Tiene apoyo constitucional y legal, en normas escritas y no escritas (principios), en la jurisprudencia de la Sala Constitucional y de la Contraloría General de la República.

Sin perjuicio de otras conclusiones que se encuentren contenidas en el dictamen, resumimos las siguientes:

1) La Constitución reconoce en el artículo 73 (y en relación con el 21), una serie de derechos constitucionales de naturaleza prestacional que tienen que ser satisfechos por la Caja Costarricense de

Seguro Social, mediante el servicio público a ella encomendado. Las prestaciones que ofrece la Caja forman parte del contenido de aquellos derechos. Sin embargo, para el titular del derecho es irrelevante la forma o modalidad que se use para ofrecerle las concretas prestaciones contenido de su derecho. Desde la perspectiva de los derechos lo que importa es la calidad, oportunidad e inmediatez del servicio, no su forma de gestión.

2) La Caja tiene una obligación constitucional de prestar el servicio según la Constitución. La modalidad de gestión que utilice está determinada por la exigencia constitucional de satisfacer con eficacia el interés y fin públicos comprometidos.

3) La gestión indirecta o por terceros de los servicios públicos es una exigencia constitucional, mientras expresamente no se diga lo contrario. En efecto, la gestión indirecta es la modalidad que armoniza las prerrogativas estatales y las libertades públicas, especialmente en materia económica.

4) El Estado y sus instituciones (la Caja una de ellas), deben prestar el servicio público a ellas encomendado de manera que estimulen, promuevan la libertad (regla constitucional), y no de manera que reduzcan aquel ámbito de libertad (excepción constitucional) que la Carta Magna reconoce. En virtud de lo anterior, debe preferirse (sin dogmatismo alguno) la gestión indirecta a la directa, si con ella se logra la consecución del fin público.

5) El artículo 73 constitucional no prejuzga las formas de gestión, ni toma preferencia por ninguna de ellas, lo único que establece, en régimen de exclusividad, es la administración y gobierno de dichos servicios por la Caja. En virtud de lo anterior, la gestión indirecta es una opción válida constitucionalmente que encuentra cabida en el numeral de cita.

6) La Caja se encuentra constitucionalmente facultada para escoger la forma que considere más conveniente para prestar los servicios de su competencia. Dicha facultad se encuentra contenida en las potestades de gobierno y administración que la Constitución le dispensa. 6)La Caja, tiene un grado de autonomía superior al que la Constitución le dispensa a las restantes instituciones autónomas en el numeral 188 constitucional. Independientemente de cómo decida prestar el servicio, éste está sujeto a las potestades de gobierno y administración (planificación, control, inspección, vigilancia y demás potestades administrativas aplicables).

7) De acuerdo con los principios y el plexo de derechos constitucionales la gestión indirecta o por terceros no requiere de norma constitucional que la habilite, mientras su negación requiere norma expresa.

8) La concesión, principal modalidad de la gestión indirecta o por terceros de servicios públicos, se encuentra constitucionalmente reconocida y es aplicable a los servicios públicos de la Caja.

9) La Caja se encuentra legal y constitucionalmente habilitada para gestionar indirectamente o por terceros los servicios de su competencia. Para ello deberá sujetarse a las reglas de la contratación administrativa.

10) La Contraloría General de la República ha considerado que la gestión de servicios de la Caja por medio de entidades privadas es conforme con el ordenamiento jurídico legal y constitucional.
 
   

² El consultor es licenciado en Derecho por la Universidad de Costa Rica. Es doctorando en Derecho Público por la Universidad Carlos III de Madrid, España.

³ "Artículo 73.-Se establecen los seguros sociales en beneficio de los trabajadores manuales e intelectuales, regulados por el sistema de contribución forzosa del Estado, patronos y trabajadores, a fin de proteger a éstos contra los riesgos de enfermedad, invalidez, vejez, muerte y demás contingencias que la ley determine. La administración y el gobierno de los seguros sociales estarán a cargo de una institución autónoma, denominada Caja Costarricense de Seguro Social. No podrán ser transferidos ni empleados en finalidades distintas a las que motivaron su creación, los fondos y las reservas de los seguros sociales. Los seguros contra riesgos profesionales serán de exclusiva cuenta de los patronos y se regirán por disposiciones especiales. "

⁴ "Para resolver la cuestión planteada por los recurrentes es necesario tener en cuenta la configuración del sistema de Seguridad Social, y la naturaleza de sus prestaciones. A este respecto hay que recordar que, como ya ha señalado este Tribunal (Sentencia 103/1983), la Seguridad Social se ha convertido en una función del Estado. Efectivamente, el mandato contenido en el artículo 41 de la Constitución dirigido a los poderes públicos de mantener un régimen público de Seguridad Social que garantice la asistencia y las prestaciones sociales suficientes en situaciones de necesidad supone apartarse de concepciones anteriores de la Seguridad Social en que privaba el principio contributivo, y la cobertura de riesgo y contingencia" Sentencia del Tribunal Constitucional español número 65/1987.

⁵ Sobre el derecho a la pensión y jubilación la Sala ha dicho: "La pensión o jubilación constituye un derecho fundamental con reconocimiento constitucional e internacional que: pertenece y debe ser reconocido a todo ser humano, en condiciones de igualdad y sin discriminación alguna, de conformidad con los articulo s 33 y 73 de la Constitución." Sentencia de la Sala Constitucional número 184-97 y otras más. Respecto del derecho a la salud: "Es criterio de esta Sala, que el Estado no solo tiene la responsabilidad ineludible de velar para que la salud de cada una de las personas que componen la comunidad nacional, no sufra daños por parte de terceros, en relación con estos derechos, sino que, además, debe asumir la responsabilidad de lograr las condiciones sociales propicias a fin de que cada persona pueda disfrutar de su salud, entendido tal derecho, como una situación de bienestar psíquico (o mental) y social." Sentencia de la Sala Constitucional 180-98. "El derecho de la salud, el cual es un derecho fundamental del ser humano, en la medida en que la vida depende en gran parte de su respecto." Sentencia de la Sala Constitucional número 4578-97, en similar sentido 592-1-96.

⁶ "La prestación de efectivo auxilio médico a los enfermos de SIDA es un deber del Estado costarricense, derivado de los conceptos de justicia y solidaridad que impregnan al régimen de seguridad social contenido en la Constitución Política y de la misión que ésta le encomienda a la Caja Costarricense de Seguro Social." Sentencia de la Sala Constitucional número 0770-98. En otra sentencia amplió esa protección a cualquiera que se encontraba en condiciones similares. Sentencia 0250-98 y 0540-1-97.

⁷ Sentencia de la Sala Constitucional número 03 15-98.

⁸ " ...la norma le concede en forma exclusiva a la Caja Costarricense de Seguro Social, la administración y gobierno de los seguros sociales, grado de autonomía que es, desde luego, distinto y superior al que se define en forma general en el articulo 188 idem...". Sentencia de la Sala Constitucional número 6256-94.

⁹ Nótese que esta garantía de proscripción de la utilización de los fondos y reservas de los seguros sociales para fines distintos a la protección de la población contra los riesgos o contingencias de enfermedad, muerte, invalidez o vejez, o intangibilidad del patrimonio de la Caja por terceros, incluye no sólo al Poder Ejecutivo, sino también a la Asamblea Legislativa. Es una garantía constitucional que como tal, opera incluso contra el legislador ordinario, no sólo frente a las intenciones de destinados a finalidades distintas, sino incluso de querer darle cualquier uso (incluso para fines institucionales), porque es el órgano jerarca de la institución el que puede constitucionalmente definir las prioridades de gasto. Al respecto la Sentencia de la Sala Constitucional número 6256-94. "...tratándose de los recursos ordinarios, el legislador no puede sustituir al jerarca de la institución en la definición de las prioridades del gasto, porque hacerla es parte de lo esencial del ejercicio de la autonomía del ente...".

¹⁰ Sobre el tema de los órganos desconcentrados de la Caja Costarricense de Seguro Social con personalidad jurídica instrumental, ya me he referido en otro lugar, concretamente en un informe a propósito de una consultoría presentada a esa Institución en 1998. En aquella oportunidad explicamos los fundamentos de la relación entre interorgánica que se creaba, al efecto expresamos: 1) Que los fines y servicios para la gestión de los cuales el órgano con personalidad instrumental se crea- son los fines y servicios propios del ente al que se encuentra adscrito, cuya titularidad se mantiene, y cuya responsabilidad política de organización y de eficiencia en la prestación del servicio siguen imputándosele al este público como unidad jurídica. El órgano persona no tiene fines propios, actúa directamente los fines del ente, aunque con alguna autonomía operativa. 2) El concepto de adscripción revela una relación de servicio entre el órgano personificado y el ente al que pertenece. 3) se excluye al órgano de la relación jerárquica. Hay una imposibilidad del ente para dictar órdenes, instrucciones y circulares con carácter vinculante al órgano personificado, estos son efectos normales e implícitos en el carácter de persona jurídica, desde luego, respecto de la competencia material que se le asigna. Existe una relación de dirección en la materia, gozando el órgano persona de autonomía ejecutiva u operativa. 4) El control que sobre el órgano persona ejerce el ente es permanente, constante e intenso. En primer lugar, puede ejercer un control a priori mediante la determinación de programas, presupuestos, planes, asignaciones presupuestarias, entre otras. En segundo lugar, puede ejercer un control a posteriori mediante la rendición de cuentas, la comprobación de resultados a la luz de las metas propuestas, etc. Nótese que el control y los medios por los que se hace efectivo nos parece que pueden ser vinculan te, a diferencia de cómo opera en la descentraIización donde debe mediar la aceptación del ente descentralizado respecto de las directrices del Poder Ejecutivo. En el supuesto que nos ocupa, creemos que si es posible establecer la vinculatoriedad de tales directrices, dado que la personificación en este caso es menos intensa y la vinculación al ente se mantiene con las limitaciones apuntadas. Finalmente, se establece un control mediante el nombramiento y remoción de los miembros superiores del órgano persona. 5) La independencia del órgano es puramente operativa o ejecutiva, la que ejerce dentro de lo dispuesto por la ley de creación, los reglamentos a los que está sujeto y las directrices del ente. La titularidad de la política general o global del servicio sigue estando en las manos del ente. 6) El órgano personificado puede contar con recursos propios o no tenerlos. Nada impide que sus recursos le vengan por medio de transferencias presupuestarias. Puede tener ingresos propios, bienes inmuebles, o simplemente administrar los que son del ente al que pertenece. 7) Usualmente no se les reconoce legitimación para impugnar las decisiones del ente matriz, pero si respecto de otros entes públicos. Sin embargo, es mi parecer, que al guardar silencio el ordenamiento jurídico aplicable, tal posibilidad es válida, es decir, el órgano puede impugnar en la vía contencioso administrativa las decisiones del ente que invadan su área de autonomía relativa. Los jerarcas de los órganos personas deben agotar la vía administrativa. El ente no puede revisar los actos del órgano personificado. 8) Para la extinción del órgano persona debemos estamos a las exigencias del principio del paralelismo de las formas, máxime que en nuestro medio hay una exigencia de reserva de ley en la materia, de conformidad con lo indicado por la jurisprudencia de la Sala Constitucional. En adelante, el legislador para modificar la Ley de desconcentración de Hospitales y clinicas debe consultar a la Institución, de conformidad con la garantía constitucional al respecto.

¹¹ Toda la doctrina española es coincidente en la definición del contrato de gestión de servicios públicos. Entre otros puede verse:

BALLESTEROS FERNANDEZ, Angel, et. al. Contratos de las Administraciones Públicas, segunda edición, Madrid, 1997 p. 892. JIMENEZ BLANCO Antonio y PAREJO ALFONSO Luciano. Manual de Derecho Administrativo, Volumen 1, ARIEL, quinta edición, Barcelona, 1998, p. 796-797. GARCIA DE ENTERRIA Eduardo y FERNANDEZ RODRIGUEZ Tomás Ramón, Curso de Derecho Administrativo, Tomo 1, ClVITAS, sexta edición, Madrid 1993. P. 696-697. GARCIA ORTEGA Pedro; Manual de Contratos del Estado; ESPASA CALPE, Madrid, 1987, p. 160. MORENO MOLINA, José Antonio; Nuevo régimen de contratación administrativa. Comentados a la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas tras la Ley 53/1999. Editorial La Ley, Madrid, 2000, p. 542. Este contrato se encuentra regulado en España, en los artículos del 155 a 171 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, No. 53/ 1999.
 
¹² BALLESTEROS FERNANDEZ, Angel, et. al. Contratos de las Administraciones Públicas, segunda edición, Madrid, 1997 p. 998. En esta línea el punto primero del acuerdo de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa sobre aplicación de la normativa reguladora de la clasificación de empresas consultoras y de servicios, publicado en el Boletín Oficial del Estado (BOE N.145de 18 de junio de 1991).
 
¹³ Informe de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de España, número 41/1995, de 21 de diciembre de 1995.
 
¹⁴ Oficio 14521 de 24 de noviembre de 1997. En igual sentido el Oficio DOCA 1551-97.

¹⁵ En igual sentido se ha pronunciado la contraloría General de la República: "Ahora bien, si la contratación se puede llevar a cabo con particulares, también queda abierta la posibilidad para que pueda contratar los servicios con entidades públicas, en tanto en cuanto, estas entidades estén facultad as por el ordenamiento jurídico para prestar ese tipo de servicios. Por otra parte, es claro que para llevar a cabo las contrataciones, la Caja deberá respetar los procedimientos de contratación administrativa que resulten aplicables." Oficio DAJ-1547 de 26 de agosto de 1997.

¹⁶ GARClA DE ENTERRlA Y FERNANDEZ RODRlGUEZ Tomás Ramón, Curso. de Derecho, Administrativo, Tomo. 1, o.p. Cit. P. 698.

¹⁷ No pretendemos realizar en este punto, un exhaustivo desarrollo del sistema sanitario español, por demás complejo, ni siquiera analizamos toda su organización; sólo nos limitaremos a lo que para este dictamen interesa: la gestión directa e indirecta de los servicios públicos de sanidad en España. La idea es que se cuente con otra perspectiva, diversa a la nuestra, donde la reformas, aunque iniciaron por la misma época, han avanzado más rápidamente, gracias al consenso social y político, al imperativo del Derecho Comunitario y al éxito obtenido con las reformas.

¹⁸ SANCHEZ CARO Javier; Las nuevas formas de gestión y la sanidad pública. Jornadas de estudio de la Asesoría Jurídica; INSALUD, Madrid, 1999, p. 21.

¹⁹ PEMAN GAVIN Juan. Derecho a la Salud y Administración Sanitaria,; Publicaciones del Real Colegio de España, Bolonia, 1989, p. 212.

²⁰ BALLESTERO FERNANDEZ Angel y otros. Contratos de las Administraciones Públicas, Op. Cit., p. 157.

21 PEMAN GAVIN Juan. Derecho a la Salud y Administración Sanitaria,; Publicaciones del Real Colegio de España, Bolonia, 1989, 146.

²² El informe sigue la filosofía que inspiró a la reforma británica del sistema sanitario, pionera en Europa. Reforma emprendida en 1989 como consecuencia directa de la influencia de las políticas reformistas que en general afectaban a todos los servicios públicos, como parte de la crisis del Estado del Bienestar. La reforma británico inició con la presentación al Parlamento del Libro Blanco denominado working for patiens, presentado en 1989, por el Secretario de Estado de Sanidad británico con diversas propuestas para mejorar el servicio a los usuarios, entre ellas: 1) introducir en el servicio de sanidad la mayor descentralización posible, delegando responsabilidad a nivel local; 2) los hospitales se estructurarían conforme a un sistema de autogobierno (NHS hospital trust). Esta autonomía serviría para que los hospitales decidieran con más libertad sobre cómo organizar los servicios y la calidad de los mismos y a la vez, serviría para estimular cierta competencia en los precios y calidad de sus prestaciones, entre ellos. La reforma inglesa le ha otorgado a los hospitales libertad para ofrezcan sus servicios tanto a las diferentes autoridades sanitarias como al sector privado. Asimismo, ha adoptado medidas para la mejora del sistema de citas (filas o colas), a efectos de que los pacientes sean atendidos oportunamente. La calidad, la relación médico paciente y el mejor aprovechamiento y rendimiento de los recursos públicos no ha sido dejada de lado; se han establecido, para ello, una serie de controles y medidas que han surtido buen resultado. Los comentarios a la reforma no se han hecho esperar, la Asociación Médica británica ha considerado que la autonomía o autogobierno hospitalario, es el "cambio más significativo en el servicio hospitalario que se propuso en el Libro Blanco". Sobre el tema puede consultarse: MUÑOZ MACHADO Santiago; Servicios Públicos y Mercado. Los fundamentos; Tomo 1, CIVITAS, Madrid, 1998, p. 132 y siguientes.

²³ Informe elaborado por la "Comisión de expertos para el estudio del Sistema Nacional de Salud y las tendencias de su entorno en el momento actual y cara al futuro", que fue creada por iniciativa del Grupo Parlamentario CDS (25 de enero de 1990). Posteliormente, el Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud, en ejecución del acuerdo adoptado por el Plano del Congreso de los Diputados, en su sesión del 13 de febrero de 1990 (Diario de Sesiones No. 4), con motivo del debate de la Proposición correspondiente, acordó crear la mencionada Comisión, que rindió su informe en julio de 1991.

²⁴ MUÑOZ MACHADO, Santiago. Servicio Público y Mercado. Los Fundamentos. Tomo 1, CIVITAS, Madrid, 1998. p. 135

²⁵ MUÑOZ MACHADO Santiago; Servicio Público y Mercado. Los Fundamentos. Tomo 1, op cit. p. 135-136^.

²⁶ Art. 7.2 de la Ley 15/1990, de 9 de julio de Cataluña, de Ordenación Sanitaria, modificada por la Ley 11/1995, de 29 de septiembre^.

²⁷ Art. 7.2 de la Ley 4/1992, de 15 de junio, de Baleares, de creación del Servicio Balear de Salud^.

²⁸ Art. 5 de la Ley 4/1994, de 26 de julio, por la que se establecen las normas reguladoras del Servicio de Salud de la región de Murcia^.

²⁹ Artículos 49 a 51 de la Ley 11/1994, de 26 de julio, sobre Ordenación Sanitaria de Canarias^.

³⁰ Sobre el terna puede verse: VAQUER CABALLERO Marcos; Fundaciones Públicos y Fundaciones en mano pública. La reforma de los servicios público sanitarios; Marcial Pons, Madrid, 1999^.

³¹ GARCIA GONZALEZ-POSADA, Juan; La organización del sistema sanitario español. Lecciones de Derecho Sanitario; Universidad da Coruña, la Coruña, 1999, p. 49^.
 
32 El articulo 41 de la Constitución española establece: " Los poderes públicos mantendrán un régimen público de Seguridad Social para todos los ciudadanos, que garantice la asistencia y prestaciones sociales suficientes ante situaciones sociales de necesidad, especialmente en caso de desempleo. La asistencia y prestaciones complementarias serán libres". Por su parte el artículo 41 expresa: "1. Se reconoce el derecho a la protección de la salud. 2. Compete a los poderes públicos organizar y tutelar la salud pública a través de medidas preventivas y de las prestaciones y servicios necesarios. La ley establecerá los derechos y de beres al respecto"^.

³³ Sentencia del Tribunal Constitucional español número 37/1994, de 10 de febrero^.

³⁴ Sentencia del Tribunal Constitucional español número 37/1994, de 10 de febrero. En idéntico sentido las Sentencias números 153/1994 y 44/1996^.

³⁵ Sobre el tema de la eficacia, por todos véase PAREJO ALFONSO Luciano; Eficacia y Administración, Editorial Ministerio para las Administraciones Públicas, Madrid, 1995^.

³⁶ Sentencia de la Sala Constitucional número 0315-98^.

³⁷ Sobre la obligación de la Caja de suministrar los medicamentos puede verse la Sentencia de la Sala Constitucional número 1915-92. También pueden verse, entre otras, las sentencias de la Sala Constitucional números 5130-94, la 5135-94 y la 3366-94, donde la Sala no sólo obliga a proporcionar el medicamento, sino a proporcionárselo en su domicilio, de acuerdo con ciertas reglas.

³⁸ "...este Tribunal ha reiterado en sus precedentes que la prestación de efectivo auxilio médico a los enfermos de SIDA es un deber del Estado costarricense derivado de los conceptos de justicia y solidaridad que impregnan al régimen de seguridad social contenido en la Constitución Política y de la misión que ésta le encomienda a la Caja Costarricense de Seguro Social. La Sala también ha entendido que esta decisión puede colocar a las autoridades de esa institución en un estado de congoja en lo que toca a llevarla a su Correcto cumplimiento. En efecto, las crisis pueden significar para emplear las palabras de la representante de la recurrida- el principio del fin de personas e entidades. Pero, teniendo en cuenta el grado de madurez y experiencia desarrolladas por la Caja Costarricense de Seguro Social durante un medio siglo de su existencia, así como su probada capacidad de enfrentar y responder a los retos que plantea el cuidado de la salud pública, la Sala espera que esta crisis en particular sea más bien el acicate que produzca las nuevas respuestas que esperan los enfermos de SIDA y la sociedad costarricense en general". Sentencia de la Constitucional número 5788-98. En idéntico sentido 8758, 8757, 8756, 8755, 8648, 8647, 5934, todas de 1997^.

³⁹ Sentencia del Tribunal Constitucional número 37/1994 de 10 de febrero^.

⁴⁰ Sentencia del Tribunal Constitucional español número 37/1994, de 10 de febrero^.

⁴¹ ESCOLA Héctor; El interés público como fundamento de Derecho Administrativo. Depalma, Buenos Aires, 1989, p. 124.

⁴² Sentencia de la Sala Constitucional número 919-99^.

⁴³ Sentencia de la Sala Constitucional número 6256-94^.

⁴⁴ Oficio 14521 de 24 de noviembre de 1997 (DGCA 1551-97).

⁴⁵ Oficio de la Contraloría General de la República N. 9360 del 22 de julio de 1991.