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Medicina Legal de Costa Rica

Print version ISSN 1409-0015

Med. leg. Costa Rica vol.18 n.2 Heredia Sep. 2001

 

Violencia doméstica y conciliación: un problema suprajurídico
 
 
Licda. Kattia Escalante Barboza,  Licda. Priscilla Solano Castillo

 
 
Resumen

La intencionalidad de este artículo es dejar una reflexión respecto de las limitaciones jurídicas, técnicas y éticas de la conciliación en violencia doméstica. Tanto el modelo de conciliación actual como la situación jurídica vigente, no permiten la posibilidad de someter un problema de esta índole, que cuenta con otras vías formales de abordaje, a un mecanismo de resolución alternativa que claramente pretende prevenir situaciones de violencia, pero que se encuentra limitado para su tratamiento integral.  

Palabras claves

Conciliación, Violencia doméstica, Criterios de admisibilidad, Criterios de conciliabilidad, Principios éticos, Limitaciones jurídicas, Deberes éticos, Derechos Humanos, Discriminación.
 
Summary

The propose of this article is to make people think about the legal and ethic limitations that the conciliation have in the cases of domestic violence. With the actual type of conciliation and the national laws, solving those problems have to be by the typical legal way. This is because the conciliation model prevent from violence and is limited by an integral treatment.

Key Words

Conciliation, domestic violence, admisibility critteria, conciliation critteria, ethic principles, juridic limitations, ethic assets, human rights, discrimination
 
 
I. Razones jurídicas para la no admisibilidad en conciliación de los problemas de violencia doméstica
 
Justificación de la Ley de Violencia Doméstica:

La violencia intrafamiliar es uno de los problemas más graves que enfrenta nuestra sociedad, hasta hace poco tiempo, era un problema que se mantenía oculto y secreto dentro del seno familiar, sin embargo, los datos actuales y las noticias aterradoras que a diario nos presentan los medios de comunicación masiva, han ido desenmascarando la realidad cotidiana, muchas veces inimaginable por lo brutal de las acciones que e ella se encierran dentro de una esfera de supuesta solidaridad y amor como lo debe ser: la familia.

En Costa Rica una de cada tres mujeres adultas que mantienen relaciones de pareja reciben alguna forma de agresión permanente de parte de sus esposos, compañeros o de quienes lo fueron. Con la única intensión de ejercer control sobre esa persona y controlar o impedir su libertad y desarrollo.

Lo que empieza con gritos o golpes puede terminar en muerte. Se conocen estadísticas en las que se pueden cuantificar un alto porcentaje en el que luego de ese momento de furia la persona agresora llore de arrepentimiento y hasta pida perdón con promesas que nunca cumple, logrando cifrar esperanzas en las pobres almas lastimadas y aterrorizadas.

Es por ello que, es importante que toda la ciudadanía conozca que en Costa Rica la violencia doméstica es castigada porque atenta contra los derechos humanos. La violencia es una práctica que no se justifica bajo ninguna circunstancia y va contra las normas socialmente aceptadas de convivencia, nadie es superior a otro u otra persona, debe privar el respeto y la tolerancia hacia las diferencias de cada ser humano y como únicos y especiales que somos.

Por todo lo anteriormente señalado, los legisladores costarricenses crearon la ley 7586 cuyo objetivo es vigilar por el fiel cumplimiento de lo que dispone el artículo 51 en la Constitución Política, norma programática que establece la obligación del Estado de dar protección especial a la familia como elemento natural y fundamento esencial de la sociedad, así como a las madres, niños, ancianos, enfermos desvalidos y relaciones de noviazgos. En tales términos, la Ley es una manifestación del cumplimiento de esa directriz constitucional, cuyo espíritu permea todo su contenido. También están de por medio los derechos a la vida, a la salud y a la integridad física de los miembros de la familia. El legislador consideró oportuno dotar a las personas víctimas de violencia doméstica de un procedimiento ágil y oportuno, que les garantice en forma inmediata el cumplimiento de los postulados constitucionales mencionados.

Reitero la importancia de saber que en Costa Rica, muchos de los actos de violencia son castigados porque atentan contra los derechos humanos.

Se debe tener presente que como parte de nuestros derechos:

  • Derecho de vivir sin violencia
  • Derecho a la protección de las instituciones públicas
  • Derecho de preservar nuestra integridad física y emocional
  • Derecho de expresar el problema de violencia y agresión

Legislación vigente:

Nuestro país se ha preocupado por crear leyes y ratificar Convenios Internacionales tendientes a luchar contra la violencia intrafamiliar en todas las manifestaciones dentro de ese ámbito de confianza que debe ser la familia.

Por tanto, una alternativa para enfrentar y detener la violencia en las relaciones de pareja lo constituye la vía legal, la cual se ejecuta por medio de demandas o denuncias en instancias judiciales.

La vía legal para enfrentar la violencia se fundamenta en un marco jurídico amplio, constituido por Pactos Internacionales de Derechos Humanos tales como la Convención Americana sobre Derechos Humanos, los Pactos de Derechos Civiles y Políticos, los Pactos de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, así como la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer. En el campo del Derecho Internacional existen declaraciones que versan sobre el tema específico de la violencia en contra la mujer como una forma de discriminación. En este sentido, la Conferencia Mundial de Derechos Humanos, celebrada en Viena en junio de 1993, aprobó una declaración relacionada con la violencia que se ejerce en contra de las mujeres, en la que se indica lo siguiente:

" … especial importancia de la labor destinada a eliminar la violencia contra la mujer en la vida pública y privada, a eliminar todas las formas de acoso sexual, la explotación y la trata de mujeres, eliminar los prejuicios sexistas en la administración de justicia y a erradicar cualesquiera conflictos que puedan surgir entre los derechos de la mujer y las consecuencias perjudiciales de ciertas prácticas tradicionales o costumbres, de prejuicios religiosos y del extremismo religioso…"
 
Para lograr cumplir con los objetivos trazados por ese Convenio, se pueden recurrir a las siguientes son las leyes:
 
    1.  Ley contra el Hostigamiento Sexual en el empleo y en la docencia. Creada en 1995, regula la problemática que surge en torno al acoso sexual, para evitar que las mujeres sean consideradas como objetos y con fines básicamente sexuales.

    2.  Ley de Promoción de la Igualdad Social de la Mujer. Creada en 1990. Los artículos 15 y 16 establecen que el Ministerio de Justicia debe tomar medidas para asegurar la protección y orientación de aquellas personas que sean víctimas de agresión dentro del hogar.

    3.  Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la violencia contra la mujer: "Convención Belen do Pará". En junio de 1995, siendo Costa Rica uno de los primeros países que ratificó esta convención como una medida más para luchar en contra de ese terrible mal que es la violencia familiar. En ella se establece que toda mujer tiene derecho al reconocimiento, goce, ejercicio y protección de todos los derechos humanos y libertades. Con lo cual se comprenden los siguientes derechos, algunos ya citados anteriormente:

  • Derecho a que se respete su vida.
  • Derecho a que respete su integridad física, psíquica y moral.
  • Derecho a la libertad y seguridad personal.
  • Derecho a no ser sometida a tortura de ningún tipo.
  • Derecho a que se respete la dignidad inherente a su persona y que se proteja a la familia.
  • Derecho a un recurso sencillo y rápido ante los Tribunales competentes, que amparen contra actos que violen sus derechos.
    4.  Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (CEDAW): consigna la protección efectiva de la mujer contra todo acto de discriminación.

    5.   Ley contra la violencia doméstica. Creada para brindar protección en forma especial a los que sufren maltrato. Mediante esta ley el juez puede decretar medidas de protección en forma pronta, estas medidas, son órdenes que dicta el juez a solicitud de la persona afectada, para romper con el ciclo de la violencia doméstica, tema que se detalla en otro apartado de esta ponencia, e impedir que siga el ofensor maltratando.
    Todas las medidas de protección que contiene la ley deben ser acatadas por el ofensor, en caso de que no cumpla las medidas de protección dictadas por el juez, puede ser encarcelado debido a que estaría incurriendo en el delito de desobediencia a la autoridad.

    6.  Formas de violencia que constituyen delito. En Costa Rica no existe un delito que se denomine "violencia doméstica", sin embargo, algunas de sus manifestaciones pueden tipificarse como delitos de acuerdo con nuestro Código Penal, siendo algunas de ellas las siguientes:

    Agresión con armas u objetos contundentes: artículos 140 y 141.

    Lesiones gravísimas, graves, leves o levísimas o golpes: artículos 123, 124 y 125.

    Violación de domicilio o entrar a la casa sin consentimiento: artículo 204.

    Daños a cosas: artículos 228 y 229

    Obligar mediante amenazas o violencia a hacer algo o tolerar algo a lo que no está obligada: artículo 193.

    Incumplimiento de obligaciones alimentarias y el traspaso de bienes para evitar el cumplimiento: artículos 185 y 186.

    Contagio venéreo. Artículo 130

    Abandono de incapaces y casos de agravación: artículo 142

    Omisión de auxilio: artículo 144

    7.  Código de Familia: Fue el primero del continente americano en 1970, dentro de las disposiciones que regula está:

    Divorcio o separación judicial con base en la causal de sevicia.

    8.  IV Conferencia Mundial sobre la mujer en Beijing:  Se incorporó definitivamente el concepto de género en el lenguage y en el conocimiento, comunes sobre la condición de las mujeres.

    En la vida política, se toman resoluciones sobre la incorporación de las cuotas mínimas de participación femenina, con lo cual se van eliminando roces de discriminación.

    Se busca pasar de acciones públicas de asistencia a las mujeres, para buscar relaciones equitativas de género.

    Los Gobiernos toman cartas serias en el asunto y buscan salidas integrales al problema de discriminación y violencia contra las mujeres.

A través de esta legislación nacional e internacional que se ha incorporado a la nuestra, es que se trata de cumplir lo establecido en el artículo 51 de la Constitución Política, el cual establece que la familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y por ello tiene especial protección por parte del Estado. Igualmente, mencionado anteriormente tendrán especial protección las madres, los ancianos, los niños y los enfermos desvalidos.

En ese sentido, la Ley contra la Violencia Doméstica, ha venido a materializar ese principio constitucional, ya que su espíritu es garantizar la integridad y dignidad de las víctimas de violencia doméstica, llámese víctima, hombre, mujer, anciano, niño o enfermo.

Tal y como lo establece nuestra Carta Magna, se debe brindar una especial protección a la familia, cualquiera que sea su conformación; ya que el ciclo de violencia afecta a todos los que habitan bajo un mismo techo y se ven perjudicados ya sea en su ámbito emocional, integridad física, sentimientos y autoestima.

Tomando como fundamento ese marco general, es importante destacar la existencia de ciertos principios, postulados específicos y operativos que se recomiendan para que se logre desarrollar a cabalidad la normativa vigente. De esta forma, también se busca favorecer el crecimiento e integridad psicológica de las mujeres que acudan a estas leyes y a los despachos judiciales en busca de una solución a sus conflictos.

Algunos de estos principios rectores son los siguientes:

Capacitación especializada: La atención debe darse por personal especializado en la materia, con un alto nivel de sensibilización y dominio total de la problemática por tratar.

Enfoque integral u holístico en la atención: implica brindar atención, considerando todos los aspectos que podrían estar afectando, biológicos, psicológicos, legales y sociales; lo cual se cumple únicamente en los juzgados de violencia doméstica, sin embargo, no solo ellos resuelven estos asuntos.

Atención expedita: Se debe realizar en forma ágil, oportuna y eficaz, por encima de cualquier acto burocrático. Sin embargo, la cantidad de casos que se atienden sobre violencia doméstica en los juzgados no permite cumplir siempre con este principio.

Confidencialidad: Implica no solamente mantener bajo secreto profesional lo que la persona cuenta, sino también que se le atienda en un espacio físico privado.

Relación con los medios de comunicación: Se debe mantener especial protección para que los medios de comunicación que están interesados en publicar casos o situaciones donde ocurre violencia, puedan acceder a la información tomando en cuenta cuanto perjudica a las víctimas de ese flagelo social. Por ello, la divulgación de su problemática prohibe facilitar el acceso a datos, fotografías e imágenes.

Seguridad y confianza: En la oficina debe reinar un ambiente de confianza y seguridad, aspectos básicos para la persona agredida. Además, es muy importante tener y manejar en la oficina un plan de acción en caso de que se presenten situaciones de emergencia.

Respeto por las decisiones que tome la persona agredida: La persona agredida es responsable de las alternativas que escoja y no es correcto inducir a decisiones que aunque nos parezcan lógicas y evidentes, no son las elegidas por el consultante en ese momento.

Empatía y credibilidad: Debe de existir una posición clara de empatía y apoyo hacia las víctimas desde el principio, nunca minimizar los relatos de abuso.

Respeto y tolerancia a la expresión de sentimientos: Las personas con secuelas traumáticas o sometidas a alguna forma de violencia, tienen reprimidos una serie de sentimientos intensos que deben ser tolerados y manejados adecuadamente por quien las atienda.

Respetar el ritmo de la persona consultante y mantener la esperanza: El mismo ciclo de la violencia genera imposibilidad de tomar decisiones a la velocidad que otras personas desearían, por lo que no se debe presionar a la víctima, ni menospreciarla por las decisiones que tome.

Tomar en cuenta los mitos, actitudes y estereotipos: Es relevante explorar toda la historia de abuso y manifestar compresión de sus actos y sentimientos aunque no concuerden con los de uno.

Hasta ahora nos hemos referido a las posibilidades y vías legales "normales" de instaurar un proceso. Sin embargo, existe un instituto llamado "Conciliación", que se encuentra inmerso dentro del proceso civil y penal en general.

La Conciliación busca una forma de resolución de conflictos más diligente y satisfactoria para las partes, siempre y cuando se cumplan una serie de requisitos dentro de los cuales la misma ley autoriza o no la aplicación de este instituto.

A continuación expondremos los requisitos de admisibilidad que tienen relación directa con el tema de violencia intrafamiliar.
 

Requisitos de admisibilidad

Analizando los presupuestos, se puede determinar que existen criterios encontrados al respecto:
 

    Código de la Niñez y Adolescencia: En el artículo 154 se establece que la conciliación judicial, en materia de niños y adolescentes podrá celebrarse cuando esté pendiente un proceso como acto previo a él. Sin embargo, esta posibilidad se encuentra debidamente limitada por el artículo 155 que establece: que no podrá ser objeto de mediación ni conciliación los asuntos en los que existan derechos irrenunciables de las partes, los relacionados con la violencia doméstica, los de la suspención o pérdida de la autoridad parental ni los que puedan constituir delitos.

    Código procesal penal: el artículo 36 establece en su último párrafo que en los delitos de carácter sexual, en los cometidos en perjuicio de menores de edad y en las agresiones domésticas, el tribunal NO debe procurar la conciliación entre las partes ni debe de convocar a una audiencia con ese propósito, salvo cuando lo soliciten en forma expresa la víctima o sus representantes legales. De esta forma queda abierta una puerta grande para que se lleve a acabo una conciliación que, tal y como se demuestra más adelante, dentro de los parámetros actuales de conciliación, no se debería de permitir.

 
De los anteriores artículos se desprende que cuando medien niños en las relaciones en conflicto, el legislador si trato con especial cuidado la posibilidad de conciliación y expresamente la prohibió; sin embargo, en los casos en que no hayan niños de por medio, se obvia uno de los principales problemas que presenta conciliar este tipo de asuntos que es "el desbalance de poder entre las partes", tal y cono se explicara en la segunda parte.

En este sentido, la Corte Plena ha emitido su criterio mediante la circular No. 10-2000 que trata sobre la prohibición de efectuar audiencias de conciliación en Materia de Violencia Doméstica: "La Corte Plena en sesión N° 4-2000 celebrada el 24 de enero del 2000, artículo X, acordó reiterarles la prohibición de efectuar audiencias de conciliación en Materia de Violencia Doméstica. Sobre el particular la Corte Plena en sesión N° 32-99 celebrada el 5 de agosto de 1999, artículo XII, aprobó "Reglas prácticas para facilitar la aplicación efectiva de la Ley contra la Violencia Doméstica", las que se pusieron en conocimiento de ustedes por medio de la circular N° 60-99 de 7 de setiembre de 1999, publicada en el Boletín Judicial N° 186 de 24 de ese mes de setiembre, que en lo que interesa dice:

"…XII. El artículo 12 de la Ley contra la Violencia Doméstica no establece la comparecencia para que las partes se concilien. Esta legislación, tampoco señala que la conciliación sea una forma atípica de finalizar el procedimiento. La finalidad de la diligencia, está claramente definida en la normativa y por esa razón, no resultan aplicables, en forma supletoria, normas procesales, que pueden resultar incompatibles…"

 

Definitivamente, estamos en presencia de un conflicto de poderes más que uno legal y por ello la conciliación no se debe de tratar como un acto procesal más, tendiente a resolver más "rápido" los conflictos, porque lejos de buscar mayor prontitud, se busca un acuerdo real entre las partes, cuando ambas se encuentren en situaciones equiparadas para ello; ya que de lo contrario, el sistema judicial, lejos de resolver el conflicto, estaría provocando la revictimización secundaria de la persona afectada. En este sentido, a continuación se expondrán algunos aspectos básicos a tomar en cuenta para no someter un asunto de violencia doméstica a un proceso conciliatorio.

 

II. Razones técnicas y éticas de la no conciliabilidad de los problemas de violencia doméstica

Cuando se piensa en establecer la relación entre dos temas como la conciliación y la violencia doméstica, hay quienes consideran la posibilidad de que puedan ser trabajados en un mismo espacio, un mismo tiempo, compartiendo principios además de técnicas de abordaje.

No obstante lo anterior, por razones jurídicas, técnicas y éticas, esa posibilidad está objetivamente limitada.

Para desarrollar el tema se partirá de tres premisas básicas:

  • Los problemas de violencia doméstica no se deben conciliar debido a razones técnicas y éticas.
  • La conciliación es un mecanismo útil para la prevención de problemas de violencia, pero no para su tratamiento.
  • Las posibilidades de aplicar la conciliación en los casos de violencia doméstica estarían referidas a la estructuración de un nuevo modelo de conciliación desarrollado con un equipo interdisciplinario y a la definición restrictiva del perfil del caso a conciliar.

PREMISA # 1

"Los problemas de violencia doméstica no se deben conciliar debido a razones técnicas y éticas"

Para poder comprender esta primera premisa es importante hacer referencia a conceptos básicos de la figura de la conciliación, los cuales posteriormente se van a retomar para hacer el análisis correspondiente.

Conciliación La conciliación está definida como un mecanismo a través del cual una o más partes en conflicto, buscan soluciones mutuamente satisfactorias a sus intereses, con la intervención de un tercero imparcial, denominado conciliador, que facilita la comunicación en el proceso. Como procedimiento, puede ser aplicado a todas aquellas situaciones que, luego de una adecuada valoración, cumplan con el perfil para ser resueltas por esa vía.

¿Porqué es necesario un determinado perfil del caso para que pueda ser resuelto vía conciliación?. En ese sentido, y quizá sea una mala noticia para quienes creen en la conciliación como la "pomada canaria", no todos los conflictos pueden ni deben conciliarse.

Relacionado con el hecho de que "no todos los conflictos pueden conciliarse", el filtro que limita la aplicación de la conciliación en todos los casos, se conocen técnicamente como criterios de admisibilidad y conciliabilidad de casos en conciliación.
 

1.1 Criterios de admisibilidad de casos

Los criterios de admisibilidad hacen referencia a los presupuestos jurídico-procesales para que un asunto sea susceptible de conciliación y la disponibilidad de los derechos involucrados en el proceso. Estos criterios responden a las limitaciones que la normativa legal ha impuesto a la figura de la conciliación, y que están debidamente establecidos en la legislación vigente, tal y como ya se expuso en el apartado correspondiente a ese tema.
 

1.2 Criterios de conciliabilidad de casos

Como parte de los criterios de valoración de casos para conciliación, están también los criterios de conciliabilidad. Esta se refiere a los aspectos psico-sociales para que un asunto sea conciliable. La aplicación de estos criterios dependerá del análisis que el conciliador hace del caso y de la forma en que las partes se relacionan en la comunicación.

De manera específica los criterios de conciliabilidad son:
 

    La disponibilidad y voluntad de las partes. En este aspecto es de vital importancia no solo la libertad de cada una de las partes para asistir a un proceso en el que debe disponerse a negociar, sino también la capacidad volitiva, que debe encontrarse libre de compromisos o presiones de cualquier índole.

    La ausencia de violencia o agresión. Este criterio se sustenta en la necesidad de no favorecer procesos de negociación en condiciones que no sean horizontales y en las que se cuestione la ausencia o vicio en la voluntad.

    La ausencia de desbalance de poder. Esta condición se refiere a hecho de que para conciliar, las partes involucradas deben encontrarse en la posibilidad de representar sus intereses sin la intervención de variables (como las económicas, técnicas, legales y emocionales, entre otras) que afecten su posición horizontal en términos comunicacionales. Esa horizontalidad garantiza el libre despliegue de las habilidades negociadoras de las partes.
     

1.3 Principios de la Conciliación
  • Principio de Libertad de las partes
Se refiere a la voluntariedad de las partes para participar en el procedimiento de conciliación, así como la posibilidad que las mismas tienen, para retirarse en el momento que lo deseen.

"La mediación es voluntaria. Probablemente sea ésta la razón más poderosa para emplear la mediación:

  • Las partes en una disputa ingresan en el proceso de mediación por propia decisión;
  • Pueden determinar qué información revelan u ocultan;
  • Pueden decidir si llegan finalmente a un acuerdo o no;
  • Pueden retirarse en cualquier momento y sin perjuicios"
  • Principio de la Información
Está referido a momentos diferentes dentro del procedimiento de conciliación; uno, en el que el conciliador debe explicar con claridad todos los detalles del trabajo que se va a realizar dentro del proceso, su rol, el de las partes, el de otros intervinientes (si se aplica al modelo que se va a seguir) y las diferentes etapas de que consta la conciliación; el otro momento está relacionado con lo que en Conciliación se ha llamado el "principio de decisión informada", que consiste en que las partes conozcan todas y cada una de las consecuencias de los acuerdos producto de la Conciliación.
  • Principio de Confidencialidad
Se refiere a la constitución del procedimiento como un espacio "privado" en el que las partes van a poder trabajar juntas en la resolución del conflicto. La confidencialidad es obligatoria para todos los involucrados en la conciliación, y cubre tanto las declaraciones verbales, como los registros documentales.
  • Principio de Participación
Consiste en el necesario protagonismo de las partes, por medio del cual se espera que las mismas asuman un papel activo en la generación de ideas y en la construcción de posibles soluciones.
  • Principio de Contextualidad
Se basa en que todo lo que suceda en la conciliación debe estar referido al contexto de las partes, a su propia realidad, y no a la realidad del conciliador o de otras personas involucradas.

La generación de factibles relacionados con la solución del conflicto, debe de ser un proceso construido por las partes de acuerdo con sus necesidades, percepciones y emociones.

El cumplimiento de éste principio permite: la viabilidad del acuerdo, la coincidencia entre las soluciones y la realidad de las partes, mayor compromiso de las partes con el acuerdo, mayor nivel de satisfacción relacionada con el acuerdo y la permanencia del acuerdo en el tiempo.

  • Principio de No Violencia
Se refiere a dos aspectos básicos en conciliación: el primero, que enfatiza en la oportuna utilización de la conciliación para prevenir situaciones de violencia; y el segundo, el que define la presencia de la misma como un criterio de no conciliabilidad de casos (detección de violencia en el proceso de evaluación del caso, así como su manifestación en el desarrollo de la conciliación).
 

1.4  Deberes éticos de la práctica de la conciliación
 
Los deberes éticos que rigen la práctica de la conciliación y que delimitan la actuación del conciliador son los siguientes:

Deber de información

Este deber está sustentado en el principio de información, y de igual manera se refiere a esa función que se le ha asignado al conciliador de hacer del proceso de conciliación un procedimiento transparente, en el que las partes tengan total confianza tanto en el proceso en sí como en la figura del conciliador.

Esa confianza surge, en gran medida, por la explicación que se le ha dado a las partes tanto acerca de lo que se va a hacer como sobre las consecuencias de lo que se pacte en el acuerdo, si este se llegara a concretar.

Deber de imparcialidad

Consiste en la intervención equitativa del conciliador respecto de su actitud con las partes. Debe de realizar su actuación libre de prejuicios, dando a cada parte las mismas oportunidades de participación en cada una de las etapas del proceso.

Así mismo este deber enfatiza en que el conciliador no favorezca con su dirección, la creación de alternativas o acuerdos que sean justos y/o beneficiosos solo para una de las partes, o que lo sea en mayor medida para una de ellas. En este sentido, es obligación del conciliador mantener un equilibrio de poder entre las partes, durante todo el proceso. "El equilibrio de poder no significa, como tal vez sugiere la expresión, que el mediador (conciliador) tiene que echar una mano y ponerse a favor de la parte más débil: las exigencias de neutralidad e imparcialidad prohiben evidentemente esa actitud".

Finalmente, un aspecto importante de la imparcialidad es que el conciliador no debe dar consejo ni asesoría a las partes, pues generaría un desbalance a favor de la persona asesorada.

Conflicto de intereses

Este deber representa uno de los mayores retos para el conciliador, ya que se refiere a la valoración que el mismo debe hacer respecto de lo que para él representa el caso en sí, con respecto a:

    • El tema motivo del conflicto; y/o
    • Las partes
Si alguno de estos elementos le genera al conciliador algún pensamiento, emoción o reacción que no pueda controlar y que le haga direccionar inadecuadamente el proceso, debe abstenerse de intervenir en el caso, a fin de no poner en riesgo su imparcialidad y su investidura de conciliador.

Así mismo, si el conciliador ha tenido o tiene con las partes alguna relación de tipo familiar, económica, psicológica, emocional, de tipo asociativo o de autoridad, no debería intervenir el caso. En ésta situación de nuevo peligra su intervención imparcial.
 

Deber de confidencialidad

La conciliación es un espacio en el que las partes van a "ventilar" no sólo aspectos importantes de su percepción, acerca de los antecedentes del conflicto, sino que también van a manifestar, probablemente, las emociones asociadas al mismo.

Esto hace que la privacidad sea un factor relevante para el desarrollo del proceso. El conciliador debe garantizar un espacio en el que se pueda mantener confidencialidad respecto de todo lo que se va a discutir. Estas condiciones generan confianza en las partes, lo que hace que mejore su disposición hacia nuevas formas de solucionar sus diferencias.

Por otro lado, la confidencialidad también se refiere a la obligación del conciliador de no revelar nada de lo que suceda en la conciliación. Es por esto que, como conciliador, le asiste el secreto profesional.

La confidencialidad incluye las declaraciones verbales de las partes, así como los registros documentales (las notas que el conciliador ha tomado durante el proceso). Lo único que se registra de la conciliación es el acuerdo en sí, en caso de existir. Si no se llega a ningún acuerdo, no debe quedar registrada la información que las partes han compartido con el conciliador.

La confidencialidad también cubre a las partes, por lo que al iniciar el proceso, se les solicita guardar secreto de todo lo que allí va a suceder. Al conciliador le corresponde buscar el compromiso con la confidencialidad.
 

Justicia del acuerdo

Este deber se refiere a dos condiciones muy importantes, que el acuerdo esté dentro de los márgenes que establece la ley, y que el conciliador se haya asegurado, a través de su intervención técnica, de que los acuerdos se tomaron libremente, de manera equitativa en cuanto a la oportunidad de representación y que satisfacen, en gran medida, las aspiraciones reales de las partes.
 

Capacitación permanente

La práctica de la conciliación requiere, por un lado, la adecuada capacitación del conciliador en todas aquellas técnicas y estrategias que le permitan funcionar como tal; y por otro lado, requiere de un constante proceso de actualización, que le permita la posibilidad de mejorar y perfeccionar su función.

Este es un compromiso interno que todo conciliador debe cumplir, a fin de garantizar a las partes un procedimiento formal implementado de manera profesional.

 

Con base en los conceptos anteriores, y relacionado con la premisa # 1, se puede analizar y concluir lo siguiente:

Si retomamos el concepto de conciliación, nos daremos cuenta que hace referencia a un proceso de negociación asistida, en el que todas las partes involucradas buscan soluciones "mutuamente satisfactorias a sus intereses". En una relación en la que existe violencia, los intereses de la víctima no suelen tener un espacio para manifestarse, la presencia del victimario le puede remover emociones como la confusión, la duda y el miedo, que bloquean la capacidad para pensar con claridad acerca de lo que se considera que puede ser la solución a sus problemas. En ese sentido, si se lleva un caso de violencia doméstica a conciliación podrían darse lo siguiente:

    • Contienda: tratar de imponer la solución que una de las partes prefiere (la persona que agrede es la que trata de imponerse).
    • Adecuación: bajar las aspiraciones personales y suscribir un acuerdo no equitativo (la víctima supedita sus aspiraciones a las aspiraciones de su oponente).
    • Inactividad: no hacer nada (esa suele ser la posición de la víctima).
Si se asumiera el riesgo de llevar este tipo de problemática a conciliación, a pesar de los impedimentos técnicos, cabría cuestionarse el acuerdo: ¿es viable?, ¿es real ?, ¿satisface las necesidades de cada una de las partes involucradas?, ¿refleja condiciones de equidad?.
 

Relacionado con los criterios de valoración de casos: tal y como lo hemos estudiado en la primera parte de este artículo, hay criterios doctrinales y jurisprudenciales que limitan la aplicación de la conciliación en casos de violencia doméstica, lo que hace que este tipo de casos no cumpla con los criterios de admisibilidad.

Respecto de los criterios de conciliabilidad se puede concluir que:

  • La capacidad volitiva de la víctima está afectada por la situación de agresión.
  • Es probable que no exista convicción en la víctima, de sentarse a "negociar" con quien le ha agredido. En una relación de violencia, por las características de la misma, no se cuenta con el espacio para la representación de otros intereses que no sean los del victimario. Esto supone que si se somete a la víctima a conciliación, esta participación no va estar libre de presiones.
  • El problema de violencia doméstica no cumple con el criterio de "ausencia de violencia o agresión" por razones que son obvias.
  • En una situación de violencia hay roles que impiden la equidad, por lo que, desde la concepción tradicional de poder, es evidente que este se encuentra en manos de quien ha dominado la relación, lo que genera una alta probabilidad de que esta misma forma desbalanceada de relacionarse, se vea reflejada en el proceso.

Así, los casos de violencia doméstica, desde los criterios de valoración de casos, ni son admisibles, ni son conciliables.

Con respecto a los principios de la conciliación:

  • La participación de una víctima de violencia doméstica en una conciliación violaría el principio de libertad, ya que por la dinámica de la relación de violencia, está limitada su capacidad para tomar decisiones relacionadas con el permanecer o no en el proceso, o con suscribir acuerdos que realmente satisfagan sus intereses. Adicionalmente, y siempre relacionado con este principio, el hacer participar a la víctima en el proceso, frente a frente con su victimario no le garantiza la posibilidad de retirarse sin que esto le genere perjuicios. Una de las razones por las que la víctima podría ponerse en riesgo es porque el victimario suele depositar en ella la responsabilidad del resultado, y si el mismo no satisface sus expectativas, la víctima puede ser el objeto de su insatisfacción.
  • El principio de participación supone, igualmente, que la víctima pueda ser protagonista en el proceso, y que activamente aporte soluciones con asertividad. Nuevamente, las características de una relación en la que ha habido o hay violencia, no permiten a la víctima desplegar conductas asertivas.
  • El principio de contextualidad plantea que las soluciones, producto de una conciliación, deben estar referidas a las necesidades, percepciones y emociones de las partes, y estas difícilmente se podrían ver representadas de manera adecuada por los antecedentes de la relación. La distorsión, tanto de la víctima (por temor) como del victimario (por manipulación), puede caracterizar la discusión de los posibles acuerdos. Esto último es un factor de riesgo para el proceso en sí y para la viabilidad y justicia del acuerdo.
  • El principio mayormente vulnerado, si se lleva un caso de violencia doméstica a conciliación, es el de No Violencia, ya que es el que limita con claridad la conciliabilidad de aquellas situaciones en las que la misma esté presente.
 
Con respecto a los deberes éticos de la práctica de la conciliación:

Entre los deberes existen dos que se cuestionarían seriamente en la ejecución de una conciliación de un problema de violencia doméstica. El primero de ellos es el de Imparcialidad, el segundo el de Justicia del Acuerdo.

  • El deber de imparcialidad hace que el conciliador, bajo ninguna circunstancia, se pueda inclinar a favorecer de determinada manera a alguna de las partes. Se afirma que este deber se puede cuestionar especialmente en los casos de violencia doméstica, porque se podría esperar del conciliador alguna tendencia a "proteger" a la parte más débil, en cuanto a habilidades de negociación y representación de intereses. La víctima misma esperaría de él una actitud de protección, lo cual sería entendible en su situación. Por ejemplo, a nivel judicial, se ha utilizado la conciliación para establecer las medidas cautelares, bajo el supuesto de que es más rápido y más efectivo. Esa práctica muestra con claridad la distorsión del proceso de conciliación, ya que el conciliador no puede, ni debe, funcionar como juez dentro de un espacio con características y principios radicalmente diferentes, ejerciendo en este caso la función de establecer ciertas condiciones para, efectivamente, proteger la integridad física y emocional de la víctima. Pero también se podría cuestionar, ¿como hace el juez para permanecer "imparcial" ante la evidente demostración de una relación desbalanceada, no solo a nivel comunicacional sino a nivel estructural?.
  • La Justicia del Acuerdo está referida a la certeza, por parte del conciliador, de que el acuerdo satisface las necesidades reales de las partes, y de que se han representado sus intereses. En un problema de violencia doméstica hay una seria limitación para que los intereses reales se vean representados, lo que cuestiona la validez y viabilidad de los acuerdos, si es que los hay. "…existe una seria controversia sobre si los acuerdos informales son apropiados para partes con poder desigual significativo o si refuerza esas diferencias y produce resultados injustos".

Premisa # 2:

"La conciliación es un mecanismo útil para la prevención de problemas de violencia, pero no para su tratamiento"

La conciliación pretende que las personas cuenten con un mecanismo pacífico para la solución de sus disputas y que por medio del diálogo y con la ayuda de un tercero imparcial, estudien la vía para llegar a un entendimiento y alcanzar el objetivo común: una solución que favorezca a todos los involucrados.

Para que esa cultura de diálogo y entendimiento se llegue a internalizar en los miembros de una sociedad, es necesario que se transmita como un valor, como un principio, como una forma de vida y una forma de relacionarse con los demás.

La mejor forma de garantizar esa filosofía de vida, es transmitiéndosela a las personas desde temprana edad y en aquellos ámbitos que intervienen significativamente en su formación: la familia, la escuela, el barrio, la iglesia, entre otros.

Es aprender, a relacionarse con los demás con valores como la empatía (poder aceptar la percepción de los otros como válidas aunque no estemos de acuerdo y poder ver las cosas como el otro las ve), la autenticidad (ser transparente en el trato) y el respeto (tolerancia y aceptación de los demás tal y como son), valores clave en las buenas relaciones humanas.

De esta manera, las situaciones de violencia a nivel interpersonal se verían minimizadas, se podrían prevenir las actitudes violentas y más bien se fortalecerían las relaciones sanas y funcionales.

Para promover esa cultura de paz hay que tener claro que las reacciones violentas se pueden prevenir y que la presencia de conflictos es, más bien, una oportunidad para restablecer el equilibrio que los sistemas pierden en su búsqueda de cambios y de evolución.

Está claro que la conciliación es un mecanismo para la solución pacífica de conflictos, para la promoción de una vida sin violencia, para la promoción de las buenas relaciones humanas y que es útil para prevenir situaciones de violencia, pero resulta inadecuada e ineficiente cuando la violencia ya está presente y arraigada en una determinada relación.

En términos generales, y a manera de conclusión, resulta inadecuada e ineficiente porque:

  • No existen condiciones para una negociación en términos horizontales.
  • No hay posiciones equivalentes de poder a nivel comunicacional, y hay un claro desbalance de poder a nivel estructural. El conciliador conoce técnicas para balancear el primero, pero se encuentra materialmente incapacitado para trabajar el segundo.
  • Aplicar la conciliación en casos de violencia doméstica puede resultar contraproducente para la víctima y aumentar los factores de riesgo.
  • Si se permite la implementación de la conciliación en casos de violencia doméstica, perderá su valor como medio para procurar la paz social y se convertirá en una herramienta social de revictimización.

Premisa # 3

"Las posibilidades de aplicar la conciliación en los casos de violencia doméstica estarían referidas a la estructuración de un nuevo modelo de conciliación desarrollado con un equipo interdisciplinario y a la definición restrictiva del perfil del caso a conciliar".

Esta posibilidad la dejamos planteada, para no aniquilar radicalmente a la conciliación y su posible aplicabilidad en casos de violencia doméstica.

Los presupuestos bajo los cuales se podría pensar en conciliar este tipo de asuntos son:

  • Implementar un modelo que se conoce como Conciliación o Mediación terapéutica.
  • Garantizar condiciones dentro del modelo que no expongan a la víctima.
  • Conformar un equipo interdisciplinario de apoyo a la víctima y al victimario.
  • Mantener el criterio de la no conciliabilidad en todos casos de violencia, pero efectuar un estudio casuístico para poder trabajar casos excepcionales a través de esta vía.
  • Seleccionar la casuística delimitada por criterios talescomo:
    • Casos en los que se dieron situaciones aisladas de violencia, y no hay una relación totalmente asimétrica (en los que prácticamente no se puede establecer que hay "ciclo de violencia").
    • Casos en los que la víctima ha sido fortalecida por un proceso terapéutico y ha desarrollado convicción respecto de la posibilidad real de defender sus intereses y en los que el victimario esté participando también de un proceso terapéutico.
    • Casos en que se determine que la conciliación va a generar más beneficios para todas las partes involucradas, en comparación con las otras alternativas de abordaje.
 
 
Bibliografía
 
 
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        [ Links ]Leyes, Convenciones, Circulares:
  • Ley contra la Violencia Doméstica.
  • Ley de Hostigamiento Sexual
  • Ley de Igualdad real de oportunidades.
  • Código Penal
  • Código de Familia
  • Convención de Belem do Pará
  • Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (CEDAW).
  • Pacto de San José.
  • Declaración Universal de Derechos Humanos
  • IV Conferencia Mundial sobre la mujer en Beijing
  • Constitución Política de la República de Costa Rica
  • Circular N° 60-99 del 7 de setiembre de 1999, de la Corte Suprema de Justicia. Publicada en el Boletin Judicial N° 186
  • Circular N° 10-2000 del 24 de enero del 2000, publicada en el Boletín Judicial 160 del 24 de marzo del 2000.
 
Referencias

1  Escuela Judicial. Memoria del Taller sobre la Ley de Violencia Doméstica. San José. 1999. Pg 15

2  Circular N° 60-99 del 7 de setiembre de 1999.

3  Floyer Acland, F. Como utilizar la mediación para resolver conflictos en las organizaciones, ed. Paidós, Barcelona, 1993, p. 155.

4  Ibid., p. 43.

5  Martin y Singer. “La experiencia norteamericana en la Resolución Alternativa de Conflictos y la perspectiva costarricense”, Cuadernos para el sector justicia, CONAMAJ. (3): 25-48, 1995.