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Medicina Legal de Costa Rica
versión On-line ISSN 2215-5287versión impresa ISSN 1409-0015
Med. leg. Costa Rica vol.16 no.1-2 Heredia sep. 1999
Resumen
La reforma recién ocurrida en materia penal juvenil en Costa Rica reconoce al menor su personalidad jur{idica, le hace justicia, le otorga responsabilidad por sus acciones, para lo cual se ha diseñado un Sistema Penal Juvenil de fin pedagógico, educativo y formativo delmenor infractor y por ello puede ser objeto de peritación médicolegal, pericias físicas sobre su cuerpo y exámenes psicosociales. Interesa en la pericia f{isica establecer laedad del menor, especialmente en un país de alta inmigración indocumentada comoel nuestro donde diferencias de tan solo un mes pueden producir la aplicación o no de la Ley. Toda pericia debe respeta el pudor, evitar la revictimización y ser realizada por peritos forenses deseablemente. Es de interés también la constatación de la capacidad de culpabilidad, el grado de desarrollo y responsabiliadad de dirigir sus acciones e ilustrar al Juez y a las partes aacerca de las eventuales sanciones a imponer.
Palabras clave
Infractor, niñez, justicia, pericia, médico forense, culpabilidad, sanciones, manipulación, credibilidad, prohibición, exploración.
Abstract
The new reformation made in the Costa Rican Juvenile Law recognizes the legal personality of the minor, it makes him justice and gives him more responsability for his actions .For all these it has been design a Juvenile Law System with pedagogic, educative and formative ends for the minor transgressor , therefore it can be the object of medico-legal expertize, physical aspects like his body, his tests and psicoanalisis.
The porpouse of physical expertize is to establish the age of the minor specially in a high undocumented migration country like ours, where differences of only a months can produce the aplication or not of the law. All the expertizes must respect the dignity, avoid the victimazation once again and be done by forensic experts by their own will. It is also important in medico-legal expertize the constation of capacity of guiltiness, the degree of development and responsability to direct their actions , and ilustrate to the judge and the parties, about the eventuals sanctions to impone.
Key Words
transgressor, childhood, expertize, coronary, guiltiness, sanctions, manipulation, credibility, prohibition, , exploration
Introducción
No podríamos comenzar esta intervención, sin hacer mención lo propicio del momento, por cuanto el día de hoy se cumplen seis meses de la entrada en vigencia del Código de la Niñéz y la Adolescencia, que modifica en forma importante el tratamiento que debe darse a los menores imputados o víctimas dentro del proceso penal, tocando también lo relativo a las pericias.
Tampoco se puede tratar el tema, sin antes exponer las profundas transformaciones jurídicas y filosóficas sobre la niñéz y la adolescencia, ocurridos en los últimos tiempos, tendientes a reconocer al niño su personalidad jurídica, en consecuencia, a equipararlo al adulto en el ejercicio de sus derechos fundamentales.
En Costa Rica y el resto de los países latinoamericanos se ocupaba únicamente de los menores en situación irregular, bajo el denominado Derecho Tutelar, que consideraba al menor infractor prácticamente como un enfermo, a quien debía ayudarle el sistema penal a fin de lograr su desarrollo, curando esos padecimientos y por ello se transformó en una legislación paternalista, tolerante, inexistente y absolutamente ineficáz desde su misma concepción.2 La Ley Tutelar de Menores de Costa Rica, de muy vieja data- 1963- concibió un proceso penal donde en vez de favorecer al adolescente lo ponía en una condición totalmente desfavorable en relación con los adultos. Se diseñó un pseudo-proceso, en el cual se conculcaban sus derechos y garantías procesales de intervención, de recursos y se limitaba su personalidad, al carecer en forma absoluta del derecho de petición y de ser tomado en cuenta su opinión. Era un objeto sin participación alguna, lo que lleva a replantearse el tema.
Cuando el menor alcanzaba la mayoría de edad no se le podía continuar el proceso ni la ejecución de una pena pendiente, por lo que era puesto en libertad y ello unido al aumento de la violencia en los delitos cometidos por menores, generó todo un movimiento amarillista, tendiente a que se reformara la legislación, a que se establecieran penas más fuertes y se disminuyera la edad de intervención penal.3
Esa situación de abandono del sistema penal juvenil de Costa Rica originó una importante transformación, que afortunadamente en parte, se pudo liberar de las corrientes populares de aumentar la represión, y encausó en buena forma la creación de una nueva justicia penal para la niñez. Especial influencia en ese marco legal tuvo las corrientes modernas sobre la responsabilidad del menor y la necesidad de diseñar nuevas orientaciones para presentarle con claridad sus derechos y obligaciones dentro de la sociedad.
II. Breve análisis del cambio
De un sistema de justicia juvenil bajo una concepción del menor en una situación irregular, que era el producto de las condiciones de los adultos, se pasa a una concepción de la protección integral del menor.4 Esa protección integral se refleja en una serie de instrumentos jurídicos como la Declaración Universal de los Derechos del Niño, Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de Justicia de Menores ( Reglas de Beijing), Las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Protección de los Menores Privados de Libertad, Las Directrices de las Naciones Unidas para la prevención de la Delincuencia Juvenil ( Directrices del Riad).
El nacimiento de esos instrumentos jurídicos a nivel internacional tuvo importante repercusión en Costa Rica, donde cumpliendo el compromiso adquirido en la Convención de Derechos del Niño, se han publicado La Ley de Justicia Penal Juvenil5 y el Código de la Niñez y la Adolescencia.6 La nueva ley constituye un cambio radical en el tratamiento del menor infractor y víctima, puesto que evoluciona el sistema de justicia tutelar al de responsabilidad por los actos, y plantea una situación muy especial, el hecho de que no existía jurisprudencia alguna en ese campo, y cuya responsabilidad ha asumido los Juzgados y el Tribunal Penal Juvenil.
Pero el cambio fundamental no es solo legislativo, sino de una concepción diferente del menor en una sociedad, se basa en un sistema punitivo-garantista.7 Se redefine la edad para la aplicación de la ley penal de los 12 a los 18 años8, se establece un proceso penal, en el cual se le conceden al menor iguales derechos que en un proceso de adultos, pero basado no en la tutela de la concepción pasada, sino en la responsabilidad que debe enfrentar el menor por sus acciones.9 Se diseña un proceso en el cual se le deben proveer los medios y condiciones necesarias, a fin de que tenga un fin pedagógico, educativo y formativo del infractor. Como principios rectores de la nueva ley se establecen "... la protección integral del menor de edad, su interés superior, el respeto a sus derechos, su formación integral y la reinserción en su familia y la sociedad...."10
Entre los elementos fundamentales del proceso penal juvenil está la adopción del concepto de debido proceso11, que conlleva por sí mismo todas las garantías y derechos fundamentales como sujeto de derechos y obligaciones, entre las que se encuentra la justicia especializada, el derecho de defensa, principio de legalidad,, derecho a ser escuchado , a interponer recursos, etc. Como bien apunta Armijo, este sistema de protección integral se sustrae lo referente a la punibilidad de la esfera simbólica tutelar-familiar.12
La ley de Justicia Penal Juvenil ( LJPJ) fue publicada en y entró en vigencia a partir del 30 de abril de 199613, y en el año 1998 entró a regir un nuevo Código procesal penal que hoy es objeto de estudio, y el artículo 9 de la LJPJ establece la aplicación supletoria del Código Procesal Penal, en todo lo que no se regule en dicha ley. Consecuencia de lo anterior es que en la materia de adolescentes, especialmente los sindicados como autores de delitos, les sea de aplicación el artículo 88 del Código Procesal Penal, y por ello pueden ser objeto de peritación médico-legal, con los mismos derechos y limitaciones del proceso de adultos.
III. La pericia médico legal ne menores 14
Como se señaló, la entrada en vigencia del Código Procesal Penal en enero de 1998, influyó directamente en que tales disposiciones del proceso penal, le sean aplicadas a los menores de edad, sea que se trate de eventuales infractores o bien de víctimas en un proceso penal, sea juvenil o de adultos.
Las pericias del menor procesado pueden ser de distinta índole, el numeral 93 de la LJPJ establece el estudio sico-social cuando el juez lo estime pertinente. Además, de conformidad con el artículo 88 pueden ser ordenadas pericias sobre su cuerpo, tanto por el fiscal como por el Juez.
El artículo 94 de la LJPJ establece la posibilidad de realizar exámenes psiquiátricos, físicos y químicos al menor, para efectos de determinar la sanción a impone r, inclusive la situación de adicción que pueda presentar.
Por virtud del artículo 9 de la Ley de Justicia Penal Juvenil, la normativa procesal de adultos rige en forma supletoria en todo lo no regulado en dicha ley, concretamente, el artículo 87 del Código Procesal establece como obligatorio, el examen mental del imputado en delitos sexuales contra menores de edad o agresiones domésticas, cuando la persona es mayor de sesenta años y para establecer la capacidad de culpabilidad que conocemos como imputabilidad.
Tres son las pericias más comunes en que se interviene a un menor víctima o imputado, la pericia física para constatar rastros del hecho o la inspección corporal. Corresponde señalar que es fundamental la pericia física a fin de establecer la edad del menor, toda vez que al no existir registros adecuados y por la migración de extranjeros al país, sin documentación alguna, hacen difícil al proceso establecer esa circunstancia. El problema es considerable por cuanto el artículo 5 de la LJPJ establece la presunción de minoridad, de forma que si no se tiene una pericia adecuada, se pueden seguir consecuencias procesales muy diferentes en una causa. También encontramos necesarias las pericias psicológicas y la psiquiátricas.
El artículo 188 del Código Procesal penal, cuando se refiere a la inspección corporal, obliga que la pericia deba respetar el pudor de las personas y deba ser ejecutado por un perito si es necesario. Así mismo la ley establece el derecho del examinado a ser acompañado de una persona de su confianza, lo cual también se encuentra establecido en el Código de la Niñez y la Adolescencia para el caso de menores.15
El Código Procesal Penal establece que "Cuando deban realizarse diferentes pruebas periciales como las psicológicas y las medicolegales, a mujeres y a menores agredidos, o a personas agredidas sexualmente, deberá integrarse en un plazo breve un equipo interdisciplinario, con el fin de concentrar en una misma sesión las entrevistas que requiera la víctima.....", lo que tiene como propósito que la multiplicidad de exámenes lleve a revictimizar nuevamente a la figura perjudicada del proceso penal. A este respecto los peritos forenses han externado con mucha claridad la dificultad práctica -casi imposibilidad- de realizar una pericia por un grupo interdisciplinario, por los diferentes enfoques de cada oficio y la información que cada uno requiere recoger.
IV. Fines de la pericia
Entre los fines más importantes de las pericias de menores, es el examen físico, la constatación de la capacidad de culpabilidad, el grado de desarrollo y responsabilidad de dirigir sus acciones, e ilustrar al Juez y las Partes, acerca de las eventuales sanciones a imponer. Es una materia donde expresamente se le remite al juez al consejo de la experticia a fin de determinar, no solo lo relativo al hecho, sino a la eventual sanción a imponer.
Uno de los fines de la pericia médica en materia juvenil es determinar la edad de la persona, para seguir la causa penal como menor. Según el resultado del examen puede ser excluido de la aplicación de la norma penal, si tiene menos de doce años, o bien, si tiene más de dieciocho años se le deberá aplicar la ley procesal de adultos. Uno de los problemas y retos a enfrentar es la certeza o exactitud de una pericia de tal naturaleza, para determinar la edad, especialmente en los casos límites, en que la variante de edad de uno o dos meses puede transformar en forma total el proceso para el menor.
Otra de las pericias es el examen físico para constatar rastros del hecho investigado, lesiones, secuelas, etc. sobre lo cual no existen dificultades. tal vez el problema fundamental lo representan las pericias psiquiátricas y psicológicas.
En este último aspecto hay que reconocer en primera instancia, las limitaciones importantes de los intervinientes en el proceso penal, para ubicarse en el desarrollo y comportamiento de los menores. El Juez, Fiscal y Defensor de Menores, desde la perspectiva de su formación, "... es un lego en sicología del desarrollo, en pedagogía y medición psiquiátrica."16 Además la ley le encomienda aplicar las sanciones con " ... una finalidad primordialmente educativa"17 . Solo es viable ajustarse a tal responsabilidad, cuando se sirve del consejo de los expertos o peritos, que son tal vez el único medio adecuado de conocimiento. Ello ocasiona que la pericia médico legal se constituya en un juicio sumamente importante para resolver en forma correcta un proceso, o que en ocaciones lleve a pensar que el perito se convierte en Juez de la causa.
Es cierto que la doctrina y la ley reconocen al Juez la condición de "perito peritorum" o perito de peritos, no obstante, cuando se trata de materia especializada, como es el menor, la formación judicial no es óptima para valorar en forma adecuada las situaciones sometidas a conocimiento. Cabe mencionar que en la materia penal juvenil, como en ninguna otra, el juez tiene mayor asesoría y apoyo de los equipos interdisciplinarios, tanto en las pericias propiamente dichas, como en los informes psicológicos o de trabajo social,18 que ilustran en el proceso, no solo al menor como tal, sino las demás condiciones sociales y familiares del mismo, a fin de llegar a una resolución más adecuada de la causa, pues véase que el numeral 94 de la Ley de Justicia Penal Juvenil, establece que tales exámenes pueden ser para determinar y escoger la sanción a imponer.
De las pericias psiquiátricas y psicológicas se espera la investigación de la personalidad del menor, una descripción de la estructura mental del examinado, así como sus tendencias y preferencias, disfunciones, debilidades, etc, y que todo ese conocimiento sea traducido en un dictamen o informe, caracterizado por la sencillez del lenguaje que permita entenderlo sin dificultades. El uso excesivo de la terminología técnica, obliga a que la pericia deba contener inclusive definiciones de esos conceptos.
Resulta fundamental que los informes periciales aporten luz al juzgador sobre el desarrollo del menor y la significación de su hecho en el contexto de desarrollo, a fin de orientar hacia la determinación de una u otra sanción o medida. Incluso en algunos casos es adecuado "... la explicación científica de tipos delictivos específicos de menores" como violaciones, agresiones, estupefacientes, etc. El establecimiento de características delincuenciales es fundamental al operador jurídico para determinar la pena o sanción, a la cual como se ha señalado, se le ha dado un efecto educativo.
En las víctimas menores, el resultado de dichas pericias son fundamentales, a fin de establecer si del examen se encuentra coherencia entre el relato del hecho y lo encontrado por el perito.19 Es una preocupación fundamental en el proceso, si el siquiatra o sicólogo puede determinar si el menor examinado dice verdad o no en su relato, lo cual constituye un gran descargo, y un elemento fundamental a valorar en el debate oral especialmente. Resulta incluso un elemento tranquilizador de la consciencia del juez, el hecho de que el perito haya encontrado coincidencia entre el relato y lo que pudo haber ocurrido en la realidad. No deja sin embargo de inquietar la preocupación de la manipulación de que puede eventualmente ser objeto el perito.
Es cierto que el Juez es perito de peritos como se dijo, pues la valoración del hecho es jurídica, no obstante si bien el juez por virtud de la libre valoración puede apartarse de la pericia rendida, ello no resulta fácil, pues las argumentaciones que deben darse, le hacen difícil refutar una pericia de tal magnitud, por tratarse de un conocimiento muy especializado, del cual no es conocedor. Debe aceptarse que los operadores jurídicos sentimos una pérdida de soberanía y autonomía por las situaciones propias de la competencia pericial, de donde se pueden seguir dos tendencias, una primera acoger y plegarse al informe por su rango especializado; o " ...cerrarse simplemente a las recomendaciones periciales mediante la dogmatización del ideal de la independencia judicial, en especial cuando amenaza con predominar en ellos la tendencia exculpativa en los informes de los peritos, o cuando no pueden incluir sin discontinuidad las exposiciones del perito en la lógica jurídica de la individualización de la situación problemática.20 "Ninguna de las dos vertientes puede definir el papel del juzgador ante la experticia, debe conjugar su obligación de resolver conforme a toda la prueba existente, de la cual la pericia es solo una parte, a la cual hay que reconocer el grado de especialidad, pero no por ello infalible, y susceptible de cuestionamiento.
También resulta de grave preocupación, el hecho de que el informe pericial presenta una serie de hechos objetivos propios de su investigación, y juicios valorativos concluyentes, en donde el Juez puede sentirse desplazado por esos juicios de valor, y crean una tendencia concluyente del resultado del proceso, por lo que el perito en ese sentido debe ser sumamente cuidadoso, exponiendo con la mayor objetividad y tratando de reducir esos juicios valorativos.
Salvada esa gran preocupación acerca de la coincidencia del relato del menor imputado o víctima, interesa también determinar las secuelas o daños que pueda haber dejado el hecho , lo cual tiene gran trascendencia, no solo en la pena a imponer, sino eventualmente en la calificación jurídica que se le pueda dar al hecho.21 El tribunal en juicio, con un relato verbal de difícil recepción, siendo la primera impresión del menor, ante un grupo de personas desconocido, no se puede determinar en toda la extensión los efectos del hecho sobre su desarrollo, muy especialmente en agresiones sexuales que en muchos casos provienen de parientes o personas muy cercanas al menor.
La pericia en niños y adolescentes tiene también importancia fundamental, cuando se determina por parte de un especialista, que la intervención del menor en el juicio oral y público no es posible, por cuanto afectaría en forma importante el proceso de atención que se le ha provisto. Si la declaración le fue recibida por la vía del anticipo jurisdiccional de prueba,22 en las primeras fases del proceso, el tribunal difícilmente podría traer dicho testimonio verbal al debate, y deberá valorar el recibido por otra persona, donde la pericia sobre el declarante cobra influencia importante en lo que se resuelva. Esto trae otro problema, pues nuestro proceso penal actual le da fundamental importancia a la prueba recibida en forma oral en el juicio, de manera que al hacer leída una declaración se limita el ejercicio de un interrogatorio fundamental para el convencimiento en juicio.
En el proceso de adultos los jueces tienen en ocasiones mayores posibilidades de examinar a los testigos, éstos una mayor facilidad para enfrentar la difícil situación de un debate oral y público, pero para el menor ello puede resultar traumante, y se encuentra rodeado de una serie de personas desconocidas para él, que a menudo se les dificulta la comunicación, por lo que no permite un examen muy profundo del hecho.
Debido a esas peculiaridades del proceso de menores, el Código de la Niñez y la Adolescencia establecen la obligación de acompañamiento del menor por psicólogos o trabajadores sociales,23 de capacitación en técnicas de interrogatorio24, y para el tribunal, el tomar las previsiones para recibir las mismas en privado y con el menor número de personas.25 También se establece que deberán "... evitar los interrogatorios reiterados o persistentes en menores víctimas de delitos..."26 lo cual se aplica también a los peritos, todo con el fin de proteger su integridad física y moral, a fin de no revictimizarlo nuevamente.
Dadas las circunstancias especiales que se señalan, resulta de mayor trascendencia las pericias en materia de menores que en materia de adultos, a fin de resolver un determinado caso en sentencia.
V. Fases en que se rinde el peritaje
El proceso penal juvenil tiene dos fases fundamentales, una que es cuando el Ministerio Público recibe la denuncia e inicia la investigación, en cuyo caso tiene la posibilidad de ordenar determinadas pericias sobre el menor, y hay otra fase de investigación dirigida por el Juez Penal Juvenil, cuya prueba es viable pedirla una vez que ha sido formulada la acusación.27
La tercera oportunidad en que esa pericia médica puede ser admisible es en la fase de juicio, que eventualmente el forense deba ser llamado para rendir dictamen o bien para ampliar una pericia rendida durante la fase de investigación.28 Lo que ocurre más frecuente es que el perito intervenga en la fase de investigación, realiza la experticia y entrega el informe por escrito; siendo en pocos casos en que se le llama al juicio oral para ampliar el mismo. El peritaje rendido en la audiencia queda automáticamente ampliado en las respuestas a las preguntas formuladas por las partes, de donde la claridad y precisión resultan fundamentales para efectos de credibilidad que el tribunal pueda otorgar a la pericia.
El Código de la Niñéz y la Adolescencia establece como obligación del perito forense, el "... acompañar a las víctimas menores de edad, en especial cuando se trate de delitos sexuales, cuantas veces la autoridad judicial lo estime necesario."29 La disposición anterior en realidad resulta de difícil aplicación, pues por el número de profesionales con que cuenta la Medicatura Forense, y la cantidad de procesos que se tramitan, hace materialmente imposible una cobertura adecuada. Especialmente interesa la intervención del especialista en la fase de juicio, no obstante la experiencia judicial revela que no se ha hecho acompañando a la víctima.
VI. El consentimiento del menor
Como se indicó, si se trata de un menor sindicado como responsable penal -imputado- la pericia médica puede practicarse aún sin su consentimiento, en los casos en que sea objeto de prueba, siempre y cuando las pruebas aplicadas no constituyan violación de sus derechos fundamentales a la intimidad y al pudor, sobre lo cual la Sala Constitucional ha hecho múltiples pronunciamientos, donde ha establecido que "... en aras de la búsqueda de la verdad real como uno de los fines esenciales del proceso, el imputado puede ser fuente de prueba en aquellos casos en que la obtención de la misma no importe daño físico o síquico para el sujeto, ni lesione los derechos propios de un ser humano. Consecuentemente los actos que requieren colaboración pasiva del imputado vgr. extracción de sangre, reconocimiento, corte de cabellos entre otros, pueden ser realizados aún sin su consentimiento, conforme a las circunstancias especiales de cada caso y a las formalidades de ley, según corresponda." 30
En este sentido el Tribunal penal Juvenil, conociendo en alzada de un recurso donde el Juez Penal Juvenil aceptó practicar las pruebas de semen, sangre y cabello siempre que hubiera autorización del menor acusado, dispuso, siguiendo los lineamientos de la Sala Constitucional, que las pruebas que implican intervención corporal, que se detallan en el numeral 88 del Código Procesal, se pueden practicar al imputado menor aún sin consentimiento. Y en ese mismo orden de ideas el Tribunal decidió que la recolección de elementos pilosos así como la prueba de extracción de sangre eran viables de ejecución en un caso de violación, denegando la posibilidad de la prueba de semen, por afectar la dignidad humana.31
Sobre lo que no profundizó la resolución es si la prueba de semen podría practicarse si se contaba con la venia del imputado, lo cual era deseable, para dejar bien establecido, si dichas pruebas violatorias de derechos fundamentales son posibles con la autorización del examinado. Otro aspecto de interés que no hay pronunciamiento, es que el artículos 105, 107 y 114 del Código de la Niñez y la Adolescencia establecen como garantías procesales al menor prevenido el escuchar su opinión en todo los actos en que deba participar, lo que equivale a indicar que el juez debe permitirle al menor expresar su opinión acerca de la prueba que se le debe practicar.32 Esa opinión en todo caso no resulta vinculante para determinar la procedencia de la prueba, lo que parece ser que interpretó el Juez A Quo, en el caso que consideró el Tribunal.
Con el antecedente anterior parece ser, que la jurisprudencia del Tribunal Penal Juvenil es retomar los parámetros de la Sala Constitucional, en fallos emitidos para procesos de adultos. Sería interesante determinar, si la extracción de elementos pilosos de un niño o adolescente, cuando ello deba hacerse del pubis, por la cantidad y forma de extracción puedan causar sufrimiento o constituirse en degradante para su persona, sobre todo en razón del escaso desarrollo que presenta. Debe admitirse que un acto de tal naturaleza no se presenta en iguales condiciones para un menor que para un adulto, de ahí que sería conveniente orientar la justicia de menores, haciendo alguna distinción, pues el tratarlos - en ese sentido- igual que los adultos, crea una desigualdad; por ello, no es recomendable seguir en forma literal las disposiciones de la Sala Constitucional en materia de adultos, y sería interesante escuchar un pronunciamiento en materia de menores.
El artículo 64 de las Reglas de Naciones Unidas para los privados de libertad, regula en forma rigurosa el uso de la fuerza en contra de los menores, como medida excepcional y solo para los casos en que se hayan agotado todos los mecanismos y medios de control. Además, para el caso de usarlos no deben causar humillación ni degradación de su condición de persona.
El artículo 55 de dicho texto internacional regula las intervenciones médicas, con fines curativos, las cuales solamente se autorizan " después de obtener su consentimiento del menor, debidamente informado. Así mismo la norma prohibe administrar medicamentos o sustancias " para obtener información o confesión, ni como sanción o medio de reprimir al menor. Prohibe además la experimentación con fármacos en menores de edad.
Sin embargo, aún cuando el adolescente sea el imputado, el Código de la Niñez y la Adolescencia en su artículo 105 establece que el menor debe ser oído y debe tomársele parecer. No obstante, la condición procesal de imputado en la causa, esa opinión no resulta vinculante para los efectos de aplicar o no la prueba por las disposiciones expresas de la norma.
Tratándose de menores que resultan víctima de un delito, perfectamente puede negarse a practicarse la misma, ello cuando quienes pueden representarlo se nieguen y se establezca que una peritación puede traerle grave perjuicio. No obstante su posición negativa por sí misma no resulta vinculante, pues el artículo 108 del Código de la Niñez y la Adolescencia le da preeminencia a los padres tutores o guardadores del menor, y en caso de no tenerlos el Patronato Nacional de la Infancia puede suplir tal condición.33
El último aspecto ha resaltar es que el Código de la Niñez en su artículo 46, autoriza a practicar exámenes al menor, por parte del médico, aún en contra de la voluntad de los padres, cuando se estime que es para proteger la salud de éste, en donde se refleja claramente el concepto de interés superior del menor incluido en dicho cuerpo legal.34
VII. El fin del proceso: trato al menor y pericias médicas
Tal y como se ha venido señalando, en materia de niños y adolescentes, el proceso penal se ha diseñado para determinar su responsabilidad, pero en conjunto con ello, se establece como una cuestión pedagógica, educativa y que sirva a su formación integral . Lo anterior implica que cuando se tiene un menor sujeto al proceso debe acompañarlo todo un programa de abordaje interdisciplinario, a fin de que el mismo comprenda las razones del proceso en su contra, las responsabilidades que puede enfrentar, en fin, que sepa por qué y para que se hace una u otra cosa.35
Eso tiene mucha importancia, porque en las distintas pericias a que se ve sometido, normalmente no es objeto de abordaje completo, sino que llega a ser examinado sin una preparación previa, lo que eventualmente puede resultar traumante para su desarrollo, por la falta de información sobre el procedimiento. El Código de la Niñez y la Adolescencia establece como derecho procesal del menor, ".. el acudir a las audiencias en compañía de un trabajador social, un psicólogo o cualquier otro profesional similar o una persona de su confianza"36. lo cual el alguna medida viene a disminuir el trauma que muchas veces constituye el proceso penal. Esa labor de abordaje y de establecer un plan de apoyo indudablemente debe atribuírsele al Patronato Nacional de la Infancia, organismo encargado por ley de velar por el sano desarrollo de la infancia en nuestro país.
El problema cobra también mayores dimensiones cuando se habla de las víctimas de delito, menores de edad, en que el peligro de revictimización es latente. La experiencia de las víctimas en el proceso penal ha sido frustrante, muy especialmente en los delitos de agresión sexual. Por ello el Código de la Niñez y la Adolescencia ha establecido al Departamento de Trabajo Social y el Departamento de Sicología del Poder Judicial el deber " ... de asistir al menor ofendido y a su familia durante el proceso. Finalizado este, la persona menor de edad deberá ser remitida a la institución correspondiente para el debido tratamiento."37
El Código Procesal Penal vigente ha tratado de rescatar y ha puesto en una posición muy distinta al perjudicado con el hecho penal, proveyéndole de derechos de información, de recurrir, de acusar, de ser tenido como parte.38 El Código de la Niñez y la Adolescencia también le otorga al menor la categoría de parte en todo proceso que afecte en alguna medida sus derechos.39 No obstante al momento de la práctica en casos de menores éstos deben rendir declaración ante el fiscal en la denuncia, luego si se determina la necesidad de un anticipo jurisdiccional de prueba debe rendir de nuevo su declaración, y finalmente la etapa de juicio que resulta ser tal vez la más impactante; que termina en revictimizar al ofendido.
No es que deba suprimirse tales declaraciones, sino que las mismas deben estar enmarcadas dentro de un proceso de atención y apoyo, en que el menor esté debidamente asesorado sobre lo que ocurre, por psicólogos o trabajadores sociales. El temor también es que cuando llegan a las pericias médicas, no son preparados adecuadamente por ningún órgano, como para evitar el impacto de exámenes genitales etc, que eventualmente pueden repercutir en un trauma mayor que el mismo abuso, o una prolongación de este.
VIII. El concepto de justicia especializada
El concepto de Justicia Especializada nace en Chicago en 1898, con la instauración de la " Juvenile Court" con el fin de juzgar a menores autores de hechos delictivos y asegurarles un tratamiento diferenciado.40 Marca un hito importante ese hecho dentro de la justicia de menores, pues crea la consciencia colectiva sobre la necesidad de los usuarios del sistema, que normalmente eran tratados como una categoría social que era objeto de abandono y maltrato.
La justicia especializada es una derivación del principio de igualdad, presente en la Constitución Política de Costa Rica ( art. 33), la Convención Americana de Derechos Humanos (art. 8 ) , la Convención de Derechos del Niño (art. 40)41 la Ley de Justicia Penal Juvenil (art. 11 y 12 ) y el Código de la Niñez ( art. 10 ); pues no puede concebirse que siendo diferentes a los adultos, a los niños se les aplique un sistema de justicia diseñada para personas en diferentes condiciones.
La Convención Americana de Derechos Humanos, la Convención de las Naciones Unidas y las Reglas de Naciones Unidas para la Administración de Justicia, hacen referencia a la necesidad de una justicia especializada, bajo el término " autoridad competente". En Costa Rica eso ha sido muy palpable, pues la Ley de Justicia Penal Juvenil, en su capítulo II cuando se refiere a los Derechos y Garantías Fundamentales de los Menores, establece que "La aplicación de esta ley, tanto en el proceso como en la ejecución, estará a cargo de órganos especializados en materia de menores."42 La disposición indicada obligó a la creación de un Tribunal Penal Juvenil, de Jueces Penales Juveniles en cada provincia, dotando al sistema de una verdadera función jurisdiccional especializada, y el reconocimiento también constitucional que obliga a proteger y restablecer los derechos de los menores.43
También se crean dentro del Poder Judicial, Fiscalías especializadas en materia de menores, Defensores Públicos de la materia; una Policía Penal Juvenil, y se establece recientemente la Defensoría de los Menores como parte de la Defensoría de los Habitantes, lo que revela un verdadero interés de modificar la situación de esa población en relación al proceso penal.
Si bien se ha avanzado en ese tema puede notarse que la Sección de Medicatura Forense del Organismo de Investigación Judicial no ha sufrido modificaciones en tal sentido. No ha creado ningún departamento especializado ni exclusivo para la atención a menores, sean acusados o víctimas, y ello no deja de resultar preocupante, pues mientras todos los demás intervinientes del sistema han tratado de uniformar, un ente tan importante no se le ha dado la importancia del caso.
Las normas del Riad ( artículos 83 y 58 ) así como las Reglas de Beijin establecen claramente la obligación de crear un personal especializado para la atención de menores. El Código de la Niñez y la Adolescencia, es muy claro al señalar también que " Las personas o menores de edad víctimas de delitos siempre deberán ser asistidas y reconocidas por expertos en tratar a este grupo."44 Se establece además que los cuerpos médicoforenses de Medicina Legal del Poder Judicial, así como auxiliares y policía deben ser capacitados previamente. La importancia de que personal especializado atienda a los menores es hoy día incuestionable, y el no hacerlo viola un derecho fundamental de una justicia especializada.
La consideración contenida en la ley no deja posibilidad alguna, si la Ley de Justicia Penal Juvenil establece la justicia especializada como una garantía fundamental, el Código de la Niñez y la Adolescencia, notando que en el campo de las pericias médicas no se estaba cumpliendo con tal disposición, viene a reiterar que no se cuenta con un departamento especializado en la atención de víctimas menores, ni tampoco de imputados, y por ello le otorga seis meses al Poder Judicial a fin de crear órganos especializados que atiendan esa población.45 El Código de la Niñez y la Adolescencia fue publicado y es ley desde el 6 de febrero de 1998, o sea, que el día de hoy se cumplen esos seis meses, sin que se haya dado cumplimiento a la ley , de forma tal que una de las recomendaciones que corresponde acoger a estas Jornadas Médico Legales, es la atenta instancia al Poder Judicial, para ajustarse a las nuevas corrientes del derecho de menores, estableciendo un Departamento de Medicina Legal, para atención de menores víctimas e imputados y así asegurar una protección integral de este sector tan importante de la población.
IX. Conclusiones y recomendaciones
Los menores han venido siendo dejados de lado por una justicia que les conculcaba sus derechos y los cobijaba con una esfera tutelar como víctimas del proceso de desarrollo de los países, calificándolos como en riesgo social. El desarrollo de una corriente importante de pensamiento ha venido a variar esa concepción, estableciendo todo un cuerpo de normas que regulan la atención a los menores, e instaurando una política de ubicarlos como sujetos de derecho, con iguales derechos y facultades que los adultos.
Lo anterior ha conllevado a establecer un sistema punitivo garantiza, donde se le reconoce plenamente su capacidad y condición, le otorga todas las garantías procesales y le reconoce sus derechos fundamentales, pero a su vez diseña un proceso basado en la responsabilidad que debe afrontar por sus acciones.
Al entrar en vigencia el Código Procesal Penal, todo lo relativo a las pericias médicas de adultos les es aplicable a los menores, no obstante no existe un abordaje satisfactorio a fin de llevar a los menores -víctimas o infractores- al proceso penal, en el marco de un plan de atención en que la información y concientización del mismo le permitan conocer a plenitud las razones por las cuales se realiza el proceso penal, y así lograr que el mismo tenga un fin pedagógico, terapéutico y contribuya a su formación y desarrollo.
Esa falta de abordaje durante y posterior al proceso ocasiona que al ser sometidos a los reconocimientos médicos, se corre el riesgo de revictimizarlos o de causar traumas mayores que el mismo proceso. Las demás participaciones procesales como testigo o imputado también contribuyen a socavar su desarrollo, por lo que debe ponerse la atención debida, pues las distintas disposiciones legales obligan al acompañamiento de los adolescentes durante el proceso, mediante equipos interdisciplinarios.
Hay que rescatar el gran avance en la creación de órganos e instituciones de atención al menor, así mismo en la creación de la justicia especializada, no obstante dicho planteamiento, que sirve como indicador de la voluntad del estado de propiciarle al menor atención diferenciada, no ha calado lo suficiente y requiere con urgencia la creación de un departamento especializado en atención de menores en la Sección de Medicatura Forense del Organismo de Investigación Judicial. Consideramos que las actuales condiciones, siendo atendidos por los mismos profesionales que lo hacen con adultos, no es coincidente con el espíritu de la ley, ni con las normas internacionales aceptadas por Costa Rica .
Los esfuerzos que se hagan en ese campo traerán inmedibles beneficios, para una población que es el presente y el futuro del país.
Textos de consulta
1.Constitución Política de la República de Costa Rica, Imprenta Nacional, edición especial, 1996. [ Links ]
2. Convención de Derechos del Niño, Naciones Unidas, 1989 [ Links ]
3. Convención Americana de Derechos Humanos. [ Links ]
4. Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia de Menores ( Reglas de Beijing) [ Links ]
5. Reglas de las Naciones Unidas para la Protección de los Menores privados de Libertad. [ Links ]
6. Directrices de las Naciones Unidas para la Prevención de la Delincuencia Juvenil. ( Directrices del Riad) [ Links ]
7. Ley de Justicia Penal Juvenil. [ Links ]
8. Ley Tutelar de Menores. [ Links ]
9. Código de la Niñéz y la Adolescencia. [ Links ]
10. Código Procesal Penal [ Links ]
11. ALBRECHT, Peter Alexis, " El Derecho Penal de Menores", Traducción del Alemán al Castellano por Juan Bustos Ramírez, Barcelona, 1990. [ Links ]
12. ARMIJO Gilbert, " Enfoque Procesal de la Ley penal Juvenil" Imprenta LIL S.A., Escuela Judicial, San José, Costa Rica, 1997. [ Links ]
13. Doctrina de Protección Integral para la Niñez y Juventud, Procuraduría de los Derechos Humanos de Guatemala, 1997. [ Links ]
14. PALOMBA Federico, Tendencias Evolutivas en la Protección de los Menores de Edad, en: La Niñez y la Adolescencia en Conflicto con la Ley Penal, editorial Hombres de Maíz, El Salvador, 1995. [ Links ]
15. Seminario: Delincuencia Juvenil: Las Respuestas Judiciales y Extrajudiciales" Programa de Capacitación para Jueces de Centroamérica, Unión Europea, San José, noviembre de 1994. [ Links ]
16. Jurisprudencia del Tribunal Penal Juvenil y de la Sala Constitucional. [ Links ]
1. Especialista en Ciencias Penales
2. Ver Proyecto de Ley del Código de la Niñéz y la Adolescencia, diciembre de 1996, pág. 2.
3. Cuando nace un grupo de jóvenes que denomina " Los Chapulines" que asaltaban en el centro de San José, y en los cuales la intervención de la justicia juvenil era nula, de un lado porque debido a la escasa edad no eran sujetos a proceso y del otro, porque al cumplir la mayoría de edad no podían afrontar el proceso ni sus consecuencias.
4. Como señala Armijo " Quizá el principal cambio que se introduce es que el proceso modifica su rumbo y pasa , de una marcada influencia de los aspectos sociales, a los jurídicos, en un marco de respeto constitucional al menor..." En: Enfoque Procesal... pág. 26.
5. Ley No. 7576 del 8 de marzo de 1996. Publicada en la Gaceta No. 82 del 30 de abril de 1996.
6. Ley No. 7739 publicada en la Gaceta No. 26 del 6 de febrero de 1998.
7. " En lo que respecta a la jurisdicción especial que para menores infractores de la ley está vigente en nuestro ordenamiento, en su procedimiento no puede desconocerse la aplicación de los principios y derechos fundamentales que le son reconocidos a las personas mayores, de allí, que las mismas limitaciones que deben respetarse para las detenciones de los adultos, deben ser aplicadas a los casos de los menores...." Voto 4207-96 de la Sala Constitucional.
8. Art. 1 " Serán sujetos de esta ley, todas las personas que tengan una edad comprendida entre los doce años y menos de dieciocho años al momento de la comisión de un hecho tipificado como delito o contravención en el Código Penal o leyes especiales" Art. 2 " Se aplicará esta ley a todos los meneos de edad que, en el transcurso del proceso, cumplan con la mayoridad penal. Igualmente se aplicará cuando los menores de edad sean acusados después de haber cumplido la mayoridad penal, siempre y cuando el hecho haya ocurrido dentro de las edades comprendidas para aplicarles esta ley"
9. " Disfrute de Derechos. La persona menor de edad será sujeto de derechos; goza de todos los inherentes a la persona humana y de los específicos relacionados con su desarrollo, excepto los derechos políticos de conformidad con la Constitución Política de la República. No obstante, deberá cumplir las obligaciones correlativas consagradas en el ordenamiento jurídico." Art. 10 del Código de la Niñéz y la Adolescencia.
10. Artículo 7 de la Ley de Justicia Penal Juvenil.
11. Artículo 10 al 27 de la Ley de Justicia penal Juvenil.
12. Armijo G, "Enfoque ...., pág. 27.
13. Ley 7576 del 8 de marzo de 1996, publicada en la gaceta No. 82 del 30 de abril de 1996.
14. Resulta interesante examinar la escasa creación jurídica sobre este tema, pues tradicionalmente la doctrina sobre el punto se ha referido a las pericias en materia de adultos.
15. Artículos 107 inciso c) y 123 del Código de la Niñéz y la Adolescencia.
16. Ver ALBRECHT, Peter Alexis, "Derecho Penal de Menores", Traducción de Juan Bustos Ramírez, Barcelona, 1990, pág. 457.
17. Artículo 123 de la Ley de Justicia Penal Juvenil.
18. Artículo 93 y 94 de la Ley de Justicia Penal juvenil.
19. " ... Se trata de la constatación de características en la personalidad del testigo y sus declaraciones, que le deben servir al tribunal como ayuda adicional en su resolución sobre la posibilidad de utilización de los datos. Estos informes sobre credibilidad se refieren preponderantemente a testigos de edad infantil y juvenil; respecto de la habilidad testifical y la credibilidad como construcciones de la sicología declarativa." En: ALBRICHT ,Peter- Alexis, op. cit. pág. 462.
20. ALBRICHT, Peter-Alexis, op cit. pág. 455.
21. Las secuelas dejadas por el hecho son importantes en delitos como Corrupción en que la calificación puede variar dependiente de los efectos del hecho punible.
22. El anticipo jurisdiccional de prueba se encuentra regulado en el artículo 293 del Código Procesal Penal, el cual consiste en que cuando una persona eventualmente no pueda declarar en juicio por diversas razones, entre ellas que olvide detalles o no se encuentre en el país, se reciba por adelantado ante el juez penal juvenil en este caso. Ello no excluye que deba ser recibido nuevamente el testimonio en juicio, pero si ocurre como en el supuesto planteado que puede derivar daño al menor, eventualmente el tribunal deberá tomar esa declaración recibida antes del debate.
23. Artículo 123 del Código de la Niñéz y la Adolescencia.
27. Artículos 215 del Código Procesal Penal, 75 inciso f), 92, a 94 de la Ley de Justicia Penal Juvenil.
28. Artículo 350 del Código Procesal Penal.
29. Artículo 121 del Código de la Niñéz y la Adolescencia.
30. Voto No. 556-91,. En igual sentido, en los votos Nos. 941-92 y 1428-96 la Sala Constitucional ha establecido la prohibición de extraer semen al imputado, de realizar inspecciones anales o vaginales sin consentimiento de la persona, así como exploraciones manuales o de otro tipo en casos de drogas u objetos en el estómago del sujeto a examinar.
31. Voto No. 72-98 de las ocho horas del 26 de junio de 1998. El caso fue recurrido por cuanto el Juez Penal Juvenil ordenó la prueba solicitada por el Ministerio Público, de extracción de sangre, semen y elementos pilosos, y el Juez accedió a la misma, siempre y cuando el menor manifestara su voluntad de someterse a tales pruebas. La resolución fue revocada.
32. Artículo 114. Garantías en los procesos. f) Derecho de audiencia: en todos los procesos administrativos y judiciales relacionados con los derechos de esa población se escuchará su opinión. El artículo 105 también hace una referencia similar y el artículo 107 establece como derecho del menor a ser escuchado en su idioma y que su opinión y versiones sean consideradas en la resolución que se dicte.
33. Artículo 108 y 111 del Código de la Niñéz y la Adolescencia.
34. "Artículo 46. Denegación de consentimiento. Si el padre, la madre, los representantes legales o las personas encargadas negaren, por cualquier razón, su consentimiento para la hospitalización, el tratamiento o la intervención quirúrgica urgentes de sus hijos, el profesional en salud queda autorizado para adoptar las acciones inmediatas a fin de proteger la vida o la integridad física y emocional de ellos, en los términos del artículo 144 del Código de Familia."
35. Esta obligación vincula incluso al Juez, a quien el artículo 107 le obliga a explicarle con detalle el " ...significado de cada una de las actuaciones que se desarrollen en su presencia, así como el contenido de las razones de cada decisión"
36. Artículo 107 inciso c) del Código de la Niñéz y la Adolescencia.
37. Artículo 123 del Código de la Niñez y la Adolescencia.
38. Artículos 70, 71, 111, etc. del Código Procesal Penal.
39. Artículo 108 del Código de la Niñez y la Adolescencia.
40. PALOMBA, Federico, "Tendencias evolutivas en la protección de los menores de Edad", en: La Niñéz y la Adolescencia en Conflicto con la Ley Penal", UNICEF y otros, Editorial Hombres de Maíz, el Salvador, 1995, pag. 11.
41. "Los Estados Partes tomarán las medidas apropiadas para promover el establecimiento de leyes, procedimientos, autoridades e instituciones específicos para los niños, de quienes se alegue que han infringido las leyes penales o a quienes se acuse o se declare culpables de haber infringido esa leyes..."
42. Artículo 12 de la Ley de Justicia penal Juvenil.
43. ARMIJO Gilbert, op. cit. pág. 45.
44. Artículo 120 del Código de la Niñez y la Adolescencia.
45. Transitorio II del Código de la Niñéz y la Adolescencia. " El Poder Judicial instalará en el menor tiempo posible, los equipos disciplinarios adscritos a los juzgados de familia y demás órganos judiciales que conozcan de los asuntos relativos a las personas menores de edad. Después de los primeros seis meses contados a partir de la entrada en vigencia de esta ley, deberá contarse, como mínimo, con un equipo interdisciplinario exclusivo para atender a esta población y prestar apoyo a las autoridades judiciales que lo requieran....."