Dr. Franz Vega Zúñiga *

* Médico Forense, sección Clínica Médico Forense, Departamento de Medicina Legal, Poder Judicial, Costa Rica – Abogado frvegaz@poder-judicial.go.cr

El acto médico ha sido visto tradicionalmente como el evento que se sucede como consecuencia de la relación médico paciente, acto que solo puede ser ejecutado por un médico y que lleva implícito obligaciones y deberes tanto de una parte como de otra. Actualmente en Costa Rica, el órgano que dirige la actividad gremial de los médicos, (Colegio de Médicos y Cirujanos), ha definido, lo que en su criterio, es el acto médico. Esta definición, implica un análisis serio y profundo, pues trae consecuencias para el gremio que deben ser analizadas desde la academia.

Acto médico, definición del Colegio de Médicos y Cirujanos, consecuencias de dicha definición.

El día 17 de Agosto de 2008 el Colegio de Médicos y Cirujanos (CMC) de Costa Rica, emitió un comunicado oficial a la ciudadanía costarricense, en el que da a conocer el acuerdo SJC. 7783.08.08 de la Sesión Ordinaria 2008.07.23, en la que se definió qué es el Acto Médico.

Ante esta publicación de orden transcendental, dadas las facultades que la ley le otorga a ese órgano, para la regulación de la actividad médica en el país, así como por las implicaciones jurídicas y bioéticas que conlleva, he querido hacer algunos comentarios y aclaraciones que ayuden a determinar el alcance y contenido del mismo, dado lo amplia de la definición que se nos ofrece y sobre todo, que los médicos, por norma general, no percibimos las implicaciones jurídicas de las cosas, hasta que nos vemos envueltos en una denuncia.

Echamos de menos esto en el comunicado del Colegio. Sin embargo, en aras de dejar en claro el punto, y para los efectos éticos y jurídicos, debe entenderse por acto médico, tanto las acciones como las omisiones en ocasión del ejercicio profesional.

Una acción será por ejemplo inducir un aborto, una omisión, será, por ejemplo, dejar de alimentar por la sonda nasogástrica a un enfermo en estado terminal. Las implicaciones éticas y jurídicas de cada uno de estos actos médicos, deberán determinarse en el caso concreto.

Nos dice el CMC que se trata de un acto complejo, personal, libre, responsable y efectuado por un profesional médico, siempre en beneficio del paciente y respetando la dignidad de la persona humana.

El acto es Complejo porque está compuesto de diversos elementos, según el profesional que lo practique: elementos semiológicos, presuntivos, diagnósticos, de tratamiento, de interrogatorio, de peritación, de investigación, etc. y también porque se reviste de un cierto grado de dificultad, no accesible al lego e incluso tampoco a cualquier médico. De tal manera que, según se trate de ciertos actos, estos, dada su complejidad, requieren que sean llevados a cabo por especialistas debidamente acreditados.

Es personal pero no necesariamente personalísimo. Es decir, que aunque le compete realizarlo a alguien en particular, nada obsta para que, dándose las condiciones propicias, este acto pueda ser delegado a otro profesional que cuente con los conocimientos suficientes y la preparación adecuada para que lo ejecute a cuenta y riesgo propio (con el consentimiento del paciente, cuando proceda solicitarlo) , o para que sea llevado a cabo por otra persona, incluso con conocimientos inferiores, siempre y cuando sea dirigido por quien deba personalmente realizarlo (previo consentimiento del paciente, si procede solicitarlo). Es el caso del Asistente que delega en el Residente o éste en el Interno. En el caso específico de éste último, le está autorizado la realización de actos médicos siempre que sean vigilados y orientados por el que tiene la competencia de ejecutarlo.

Es libre porque el profesional tiene la facultad de llevarlo a cabo o no, en la medida en que se respeten los lineamientos que para el efecto están regulados en el Código de Moral Médica, y en la Ley General de Salud y demás normativas aplicables, tanto de rango supraconstitucional como legal.

Es responsable, por dos razones: primero, porque quien lo ejecuta debe poner especial diligencia en lo que hace, deja de hacer o decide; y segundo, porque lleva implícita la obligación de responder por las consecuencias de su acto (cuando este es ejecutado con ocasión o consecuencia del ejercicio de su profesión).

Debe ser efectuado por el profesional médico

Así las cosas, para efectos de esta definición, profesional médico, debe interpretarse in extensus, en concordancia con lo que dispone el artículo 1 del Código de Moral Medica (CMM), publicado en La Gaceta del 16 de junio de 2008, es decir, abarcando a médicos y cirujanos, profesionales afines, y tecnólogos debidamente incorporados para ejercer, por el Colegio de Médicos y Cirujanos de la República de Costa Rica. Quedan fuera de esta definición por lo tanto: sicólogos, microbiólogos, profesionales en enfermería, biólogos y farmacéuticos cuyo ejercicio profesional está regulado por sus respectivos colegios profesionales.

Por lo tanto, los actos médicos, en el sentido amplio del término, y ajustándose a la definición en estudio, serán los que sean llevados a cabo en el ejercicio de su profesión, por parte de quienes tengan la obligación de estar inscritos ante el Colegio de Médicos y Cirujanos, tratándose tanto de galenos como de otros profesionales y técnicos.

Así las cosas, se puede hablar de acto médico en sentido amplio (explicado arriba) y acto médico en sentido estricto, para referirse única y exclusivamente a los actos realizados por los galenos. En adelante se hablará en sentido amplio, salvo que se indique lo contrario.

Al indicarse que el acto médico debe ser efectuado por un profesional médico, significa que debe ser llevado a cabo por quien tenga la competencia para realizarlo, respetando el principio de que quien puede lo más puede lo menos, pero no a la inversa. Es decir, un asistente estará (en tesis de principio) en la capacidad de llevar a cabo actos que hace el residente y el interno, pero no a la inversa, pues en este caso, se requiere de la guía del que está en posición de garante, es decir, del que se encuentra en posición jerárquica superior.

Analizando el término en sentido estricto, lo que se pretende, es recalcar una verdad de perogrullo, en el sentido, que el acto médico es aquel que no puede ser llevado acabo más que por un médico.

Debe aclararse que dentro del campo de la Medicina, no le debe ser permitido a cualquier médico, realizar cualquier acto por el hecho de ser médico, sino es porque cuenta con el conocimiento debido o porque está bajo la debida supervisión de quien tiene la capacidad y la competencia para darla, a sabiendas que concurre en responsabilidad civil y administrativa por lo actos de su pupilo. La responsabilidad penal, en cambio, es personal.

En Beneficio del paciente. Esto implica el deber de guardar siempre el juramento Hipocrático y de respetar la vida desde el momento de la fecundación hasta la muerte natural, respetando el principio de dignidad humana.

Se proscribe por tanto, dentro del acto médico (lícito y ético), cualquier acción u omisión, que vaya en detrimento del ser humano en cualquiera de sus fases del desarrollo, en respeto a su dignidad humana. También obliga al médico a solicitar el consentimiento informado, en los casos que así se requiera (artículo 22 y concordantes de la Ley General de Salud).

Entra en conflicto aquí, un aspecto bioético, en relación a cuándo, el acto médico que procure la muerte no natural del ser humano, que se encuentra en un estado terminal no reversible, es o no un beneficio al paciente y si el no ejecutarlo a solicitud expresa del mismo, irá o no, en contra de su dignidad como ser humano. (Derecho a una muerte digna).

La definición dada de acto médico indica claramente, que no solo debe respetarse la dignidad de la persona enferma, sino también, debe respetarse la dignidad del profesional, en el sentido que no deberá actuar en contra de sus propios principios, para lo cual, el mismo código de moral médica, determina los derechos del médico, (además de sus deberes), siendo posible que se niegue a realizar un tratamiento o procedimiento determinado, aunque sea a solicitud expresa de su paciente, si esto contraviene sus más elementales principios éticos. Artículos: 6, y 14 del Código de Moral Médica.

Este experto en salud, debe contar con conocimientos, destrezas y actitudes óptimas para llevar a cabo el acto médico, además de estar legalmente autorizado para realizarlo.

No sólo las actitudes deben ser óptimas; los conocimientos y las destrezas también deben serlos.

Óptimo, no debe confundirse con un mínimo aceptable en relación al promedio de expertos en el campo. La definición de acto médico va mucho más allá de eso, implica calidad, es decir, que el servicio que se brinda es el mejor.

La actitud, en el sentido que nos ocupa, es la disposición de ánimo con que se cuida o protege la salud del paciente. La vida es el Bien Jurídico más importante que posee el ser humano. Del derecho a la vida, derivan todos los demás derechos y garantías constitucionales del ser humano, como lo es el derecho a la salud.

El ordenamiento jurídico ha puesto en manos del personal de salud, la custodia del más preciado bien del ser humano, la vida, es por ello, que no puede regularse de mejor manera el acto médico, sino como aquel, que se realiza en condiciones óptimas de actitud hacia la persona enferma que requiere de las cuidados y atenciones debidas por parte de quien ostenta la atribución general de competencia otorgada por el Estado, a manera de licencia para ejecutar actos médicos.

El conocimiento óptimo implica básicamente dos cosas. Una es, que quien lleve a cabo el acto médico, debe contar con conocimientos especiales en ese acto. Esto por cuanto el conocimiento debe ser óptimo, es decir, el mejor. La forma de demostrar ese grado de optimización del conocimiento, es a través del título de médico general o de especialista, que le confiere competencia profesional para llevar a cabo determinados actos médicos.

Debe entenderse que hay aspectos de la Medicina, que se traslapan, y que tanto un médico general como uno de cualquier especialidad, pueden llevarlos a cabo, pero hay otros que están más o menos definidos y solamente pueden ejecutarlos una o dos especialidades que cuentan con el conocimiento óptimo y hay otras, que están tan claramente definidas, cuyos tratamientos sólo las puede llevar a cabo una especialidad determinada.

Así las cosas, la definición del acto médico lleva implícito la realización del mismo, según los lineamientos de la lex artes. Por lo tanto, un acto, que se aleja de las normas del arte médico, será por definición un acto no ajustado a Derecho, que traerá como consecuencia, asumir la responsabilidad que derive de su actuar incorrecto.

En tesis de principio, quien tiene la competencia para llevar a cabo un procedimiento, preventivo, curativo o incluso estético, será quien cuente con el conocimiento óptimo y en principio, se parte del supuesto que quien tiene ese conocimiento es quien tiene el grado de licenciado, de especialista, master o doctor (PhD.) en el campo específico.

En el caso particular de los procedimientos estéticos, estos son de muy variado orden, pues los hay desde muy sencillos a muy complejos. Lo que debe privar a la hora de determinar a quien le compete y a quien no, llevar a cabo este tipo de actos, es el grado de complejidad, de conocimientos especializados y de entrenamiento (pericia), que se requiere para ejecutarlo. De lo contrario, se estaría permitiendo la comercialización de la medicina por mercaderes inescrupulosos, que con nada o poco entrenamiento especializado, pretendan entrar a competir de manera desleal con los especialistas debidamente acreditados. Pero más importante aún, poniendo en riesgo la salud y la integridad física de los (las) pacientes, que confiados en el título de médico que ostentan, descansan su vida y su estética en quien no tiene la habilidad ni el conocimiento óptimos para llevar a cabo determinados actos médicos.

El hecho de ser médicos, no nos autoriza a realizar indiscriminadamente cualquier acto médico. Las leyes de la lógica, la experiencia, y la razón, nos dicen claramente, cuándo estamos siendo temerarios en el ejercicio de la medicina. No debe tampoco por ello, prohibírsele indiscriminadamente a los médicos la realización de determinados actos médicos, sin una adecuada y clara justificación, siempre a favor del paciente y nunca de los gremios.

Recordemos que el médico puede llevar a cabo actos médicos, en la medida en que cuente con destrezas y conocimientos óptimos para realizarlos adecuadamente.

Las destrezas son las habilidades o la propiedad con que se ejecuta el acto médico. Si se demuestra que el acto no se realizó con la destreza óptima, (la mejor maestría), esto significa que no se llevó a cabo con pericia.

A partir de esta definición del CMC, ya no es posible hablar de un grado mínimo aceptable de pericia, según el médico promedio. Es necesario hablar de la mejor pericia (destreza óptima) de quien realiza el acto, con lo cual, prácticamente se están cerrando las posibilidades de que determinados actos de especialistas, puedan ser llevados a cabo por no especialistas, al no contar con la óptima destreza y con el óptimo conocimiento. Esto es muy delicado y debe delimitarse por parte del Colegio de una forma clara y precisa, para brindarle, no sólo una mayor garantía de salud a la ciudadanía, sino también, una mayor seguridad jurídica al médico, que tendrá los límites de su actuar profesional, debidamente demarcados.

El profesional de salud, debe estar legalmente autorizado para ejercitar actos médicos en la República. Encuentra sustento legal esta afirmación en el artículo 43 y 44 de la Ley General de Salud.

La autorización para realizar actos médicos, la emite el CMC a través de la incorporación, previa demostración de haber cumplido los requisitos académicos universitarios que el Colegio determine. No basta el ostentar el título habilitante para ejercer la profesión, sino que es indispensable, la debida incorporación y autorización para ejercer, la cual se mantiene a través del pago de la colegiatura respectiva y el cumplimiento de las obligaciones de derecho que se tiene para con el Colegio. Así las cosas, un profesional debidamente acreditado como tal y adecuadamente incorporado, si deja de estar al día en el pago de sus obligaciones por más de tres meses o estando al día, es inhabilitado expresamente por el colegio o por un juez para ejercer la profesión, los actos que realice en el ejercicio de la misma se revisten de ilegalidad, y no se ajustarán a la lex artes, pues esta implica que se lleven a cabo por una persona legalmente autorizada, aunque sean hechos, en beneficio del paciente y respetando la dignidad del ser humano. Traerán por lo tanto, responsabilidad civil, administrativa, ética y hasta penal, según el caso.

Un aspecto importante a destacar, es el caso de los Naturópatas-Homeópatas que están incorporados al Colegio de Biólogos, ellos no están regulados por el Colegio de Médicos y Cirujanos y por lo tanto, pueden ejercer libremente su profesión, sin control por parte de ese órgano, según lo determinó la resolución 2008-1032 del la Sala Constitucional. Distinto sería el caso del Médico que se especializa en Homeopatía.

Según la definición en estudio, el acto médico abarca tres grandes aspectos:

1- Lo concerniente a la relación médico paciente.

2- Lo concerniente a la salud del enfermo y

3- Lo concerniente a la relación del médico con terceros no pacientes.

Respecto del primer punto: lo concerniente a la relación médico paciente, dice la definición que el acto médico "es el acto en el cual se concreta la relación médico-paciente". Esto es la esencia del acto médico, tradicionalmente esta ha sido la particularidad del mismo y no se ha requerido de mayores explicaciones. En el momento en que se conjuntan, el médico y el enfermo, en una relación profesional, resguardada por el secreto médico, alimentada por la confianza y la esperanza de ayudar y ser ayudado, en ese momento, se configura el acto médico por excelencia.

Esta relación médico-paciente, desde el punto de vista médico es el acto médico por sí mismo, pero desde el punto de vista jurídico, es una relación de partes, sea del tipo contractual o extracontractual. La primera ocurre en el ejercicio liberal de la profesión y la segunda, en el ejercicio de la profesión en un medio hospitalario estatal. Para efectos civiles, esta diferenciación tiene importancia, para efectos penales, no tanto. Sin embargo, para efectos de determinación de responsabilidad objetiva, (la del Estado por los actos que ejecuten sus funcionarios en el ejercicio de su actividad profesional) la responsabilidad de tipo extracontractual es la que interesará en un Juicio Contencioso Administrativo.

Este primer aspecto está muy relacionado con el segundo, que es todo lo concerniente a la salud del enfermo, que involucra: la promoción de la salud, la prevención de la enfermedad, el diagnóstico de la misma, así como su tratamiento, rehabilitación y cuidados, hasta el ocaso de la vida.

En la relación médico-paciente, como manifestación esencial del acto médico, el objetivo primordial es el ser humano, el cual es un fin en sí mismo y nunca un medio. Por esta razón, el acto médico abarca, diagnóstico, tratamiento, rehabilitación y prevención de enfermedad, lo cual se traduce en promoción de la salud, es decir, en aumentar y mejorar las condiciones de vida del paciente, previniendo la enfermedad, y dando las atenciones debidas de tratamiento, diagnóstico, rehabilitación y cuidados, según las normas actuales de la ciencia médica, hasta el final (ocaso) de la vida.

Esto apareja una obligación del acto médico de promover la vida hasta el último minuto. En consonancia con el resto de la definición, esta promoción de la vida debe hacerse respetando la dignidad del ser humano, asumiendo la vida, como un valor fundamental, desde la etapa de pre-embrión, hasta la muerte natural. Con ello se hace una defensa absoluta de la vida del ser humano en todos sus estadios y se rechaza la manipulación pre-embrionaria cuando le ocasione lesiones o muerte al producto. También, pareciera que se rechaza, con esta definición, el aborto y el maltrato o la eutanasia en cualquiera de sus formas.

El tercer y último punto, extiende en demasía el concepto de acto médico, lo sobredimensiona y lo extrae de la clásica relación médico paciente y de la salud de este, para llevarlo a todas las disposiciones que realice el médico en sus esferas de relación: la docencia, la investigación y la administración. Cada una, en sus diferentes manifestaciones: sea como director (de un centro médico), como asistente (en el sentido de la relación médico asistencial), como docente (profesor en la escuela de medicina o de otra facultad en donde se enseñe medicina), como especialista (en el ejercicio de su profesión liberal e institucional), investigador ( por ejemplo en seres humanos), administrador (manejando bienes ajenos en el ejercicio de su profesión), consultor (perito o experto), auditor (auditorías médicas de empresas o Instituciones médicas estatales), juez (cuando se desempeña en la Resolución Alternativa de Conflictos RAC) o en cualquier otra condición. Esta última frase, deja abierta la posibilidad de cualquier forma en que ejercite su condición de médico además de los campos que arriba se señalaron. Sin embargo, no debe pensarse por ello, que abarca actos de la vida personal como la de esposo, padre, o vecino.

Como se aprecia, la definición oficial de acto médico, del Colegio de Médico y Cirujanos de Costa Rica es un concepto, en extremo amplio, que sobrepasa el tradicional que consistía en establecer como tal, aquel que no puede ser llevado a cabo más que por un médico y generalmente circunscrito a la relación médico paciente.

Según se desprende del análisis hecho, los actos de investigación, docencia y administración, pueden ser ejecutados por un no médico, sin embargo, son considerados actos médicos, en la medida en que sean realizados con ocasión o consecuencia de la actividad profesional, por lo que también, estarán cubiertos por el Código de Moral Médica y la Ley Orgánica del Colegio de Médicos y Cirujanos y podrán ser sometidos a las sanciones que ahí se establezcan.

Creo que esta amplia definición, deja abiertos algunos portillos y cierra otros. No es objeto de este artículo el detallar esto, sino más bien, explicar lo alcances del concepto de acto médico, pero en todo caso, la lectura detenida del mismo dará luces para saber a qué atenerse en el futuro, sobre todo en el campo de la investigación biomédica, en el del intrusismo médico, en la bioética y la responsabilidad médica.

Recibido para publicación: 15 de noviembre del 2008. Aceptado: 30 de enero de 2009.