El propósito de este ensayo es que a partir de la legislación especializada, se dicte una práctica judicial que tome en cuenta los derechos de las víctimas menores. Para ello, haremos referencia a la perspectiva preventiva, para verificar si es posible hacer un poco de esa labor en la prevención del abuso desde la óptica que nos da el interés superior de los y las menores y su regulación legal y constitucional. Conceptualizaremos al abuso y las formas en que aparece a nivel infantil junto con los mitos o falsas creencias que pueden influenciar las decisiones judiciales y se estudiará la victimología como disciplina científica y sus nuevas influencias in favor de los memores. Al final determinaremos la existencia de limites procesales que a mi juicio no permiten un óptimo ejercicio de esta justicia penal restaurativa.

Palabras Claves

Victimas menores, abuso, mitos, falsas creencias, victimología, decisiones judiciales, interés superior del niño y de la niña, niñez, legislación constitucional.

Summary

The purpose of this essay is to start form the specialized legislation that give us a judicial practice that have in mind the rights of the youth victims. To do this we are going to refer to the preventive perspective, and verify if is possible to prevented the abuse from the optic give us for the superior interest of the childhood and his legal and constitutional legislations. We try to conceptualize the abuse and their manners that it appear in the infant level together to mitts and false bevels that can influence the judicial decisions, and we study the victimlogy like a scientific discipline, and his new influences in favor of the childhood. At the ending we understood the existence of procesales limits that do not permit an optimums execute of this particular restorative penal justice.

Key words ]]> Youth victms, abuse, mitts, false believes, victimlogy, judicial decisions, superior interest of the child, childhood, constitutional legislations.

Recibido para publicación: 03-08-03
Aceptado para publicación: 11-08-03
Conferencia dictada en las XVII Jornadas de Medicina Legal, Hotel Fiesta, Puntarenas, 29-30-31 de agosto 2003
 
 
Introducción

Los efectos que una acción típica y antijurídica producen en niños y niñas se pueden verificar, y, por tanto, estudiar desde varias ópticas. La podemos ver desde la perspectiva del espectador judicial, o desde el matiz psicológico e inclusive podríamos hacer un enfrentamiento ético humanista del problema, elaborando juicios de valor ético subjetivistas o ético objetivistas¹ las cuales podrían cobrar importancia cuando pretendemos imponer nuestras valoraciones sobre lo que significa la felicidad personal desde el ámbito individual o colectivo, o bien sea para determinar lo que para nosotros es culturalmente adecuado o inadecuado. Me basaré en lo primero, es decir, desde la óptica del funcionario que administra justicia, pero sin dejar de tomar en cuenta las otras.

El propósito será entonces, partiendo de la legislación especializada, señalar lo que debe ser una práctica judicial que tome en cuenta los derechos de las víctimas menores. Para ello, haremos referencia a la perspectiva preventiva, para verificar si es posible hacer un poco de esa labor para prevenir el abuso. Explicaremos en qué consiste el interés superior de los y las menores y su regulación legal y constitucional. Después conceptualizaremos al abuso y las formas en que aparece a nivel infantil y los mitos o falsas creencias que pueden influenciar las decisiones. Veremos las repercusiones y las consecuencias del abuso.

Definiremos al conflicto penal y la función del derecho penal de resguardar los bienes jurídicos más esenciales y seguidamente se estudiará la victimología como disciplina científica y sus nuevas influencias. Al final determinaremos la existencia de limites procesales que a mi juicio no permiten un óptimo ejercicio de esta justicia penal restaurativa. ]]> 1. Perspectiva preventiva

El abuso hace referencia a toda conducta hostil, rechazante, amenazante o destructiva que perjudica el bienestar físico, mental, emocional, o sexual de una persona. Se trata, pues, del ejercicio desmedido e inconveniente del poder del uno sobre el otro. Si la persona destinataria del abuso es un menor, el tema reviste de mayor gravedad y debemos de ponerle más cuidado.

En un reciente ensayo², se decía que el abuso sexual infantil es un tema que ha dado de que hablar en los últimos años. Existe la percepción de que la violencia dentro de la familia está tomando auge y se está viendo, hoy, más que nunca, una serie de acontecimientos que se han caracterizado, en muchos de las oportunidades, por la pérdida de la vida de las víctimas. Ha sido alarmante el aumento de tales casos, inclusive tenemos últimas noticias en las que los padres de familia son los causantes dolosos de estas muertes ³.

Desde la perspectiva preventiva surgen algunas preguntas como: dónde buscar las víctimas, cómo identificarlas oportunamente, si es que esto es posible y, cómo tratar el impacto que causa en su vida estos traumas. Se cuestiona si es eficiente el sistema judicial o si se ha convertido en un instrumento más de victimización. Partimos de la idea de que el abuso no puede identificarse por grupos raciales, étnicos o socioeconómicos. Todos los niños y las niñas son víctimas potenciales en razón de su vulnerabilidad. Ya que dependen, para su realización, en casi la totalidad de los casos, de los adultos responsables de ellos y muchas veces la esfera de protección que debería representar el hogar, se convierte en el sitio ideal del cual se aprovecha el agresor.

Las víctimas frecuentemente presentan entre sí comportamientos comunes producto del abuso. En otras palabras, el fenómeno del abuso genera secuelas claramente visibles y detectables en las esfera psíquica y física de la víctima. Ese impacto del abuso, entendido como las secuelas del abuso, es motivo suficiente para que resulte lícita la intervención del Estado en esa esfera privada ⁴.

Las sociedades deben ir formando mecanismos de educación y deben formar a los ciudadanos en el entendimiento de los aspectos negativos que genera la intromisión de unos en la esfera de libertad de otros. Sobre todo cuando estos no están preparados ni para entender ni para resistirse a esa intromisión. Se comienza por causarle un maltrato que en la mayoría de los casos es exploratorio o mínimo, el cual puede ir en aumento durante un determinado período, hasta llegar a ocasionarle serios daños a los niños y niñas. En esto radica la importancia de poder detectar a tiempo el abuso e intervenir adecuadamente con una acción oportuna que pueda salvar a la víctima y rescatarla de un daño permanente o en algunos casos de la muerte.

Si se educa y se les informa a los diferentes componentes sociales sobre el tema del abuso y sobre sus repercusiones,⁵ pero si además se instauran mecanismos de detección, sobre todo instruyendo a los educadores y educadoras sobre la sintomatología del abuso, mucho se podrá hacer desde la franja preventiva.

2. El interés superior de los y las menores

El artículo 4 del Código de la Niñez y la Adolescencia⁶ establece la obligación general del Estado adoptar las medidas administrativas, legislativas, presupuestarias y de cualquier índole, para garantizar la plena efectividad de los derechos fundamentales de las personas menores de edad. La norma hace referencia a la esfera pasiva como a la activa, esta última significa la formulación y ejecución de políticas, el acceso a los servicios públicos y su prestación se mantendrá siempre presente el interés superior de estas personas. Toda acción u omisión contraria a este principio constituye un acto discriminatorio que viola los derechos fundamentales de esta población. Pero incluye también un régimen de protección especial que la Constitución Política, la Convención sobre los Derechos del Niño, ese Código y leyes conexas garantizan a las personas menores de edad.

El artículo quinto de la precitada ley nos habla del "interés superior" de los menores y esto es que toda acción pública o privada concerniente a una persona menor de dieciocho años, deberá considerar su interés superior, el cual le garantiza el respeto de sus derechos en un ambiente físico y mental sano, en procura del pleno desarrollo personal ⁷. Lo anterior abarca su condición de sujeto de derechos y responsabilidades, la edad, grado de madurez, capacidad de discernimiento y demás condición es personales. Así como las condiciones socioeconómicas en que se desenvuelve y la correspondencia entre el interés individual y el social. Es, pues, parte de las políticas integrales de nuestro sistema jurídico ⁸. ]]> 3. En que consiste el abuso

Cuando hablamos de abuso, relacionamos el término con el concepto de violencia, la cual entendemos como un contacto de toda índole que tiene una percepción negativa. Si nos vamos a las definiciones que sobre el tema nos otorga la Ley contra la violencia doméstica, vemos que se menciona la violencia en cinco formas, la doméstica⁹, la psicológica, la física, la sexual y la patrimonial. La primera tiene que ver un poco con todas las demás, pero con el sitio o los roles de los que intervienen, ya que se ejerce directa o indirectamente contra parientes por consanguinidad o por afinidad o por adopción hasta el tercer grado inclusive.

Cuando se trata de menores, el tema de la violencia se torna aun más específico, el artículo 13 del Código de la Niñez y la Adolescencia establece la protección estatal en procura de evitar los abusos o la violencia en contra de los menores¹⁰. Si unimos esa ley a la citada anteriormente, podemos concluir que con respecto a los y las menores existen cinco tipos de abuso; el físico, el abuso por descuido o negligencia, el abuso el sexual, el psicológico o emocional y el abuso por explotación.

Al abuso FISICO lo definiríamos como castigo severo que puede ser por medio de quemaduras, fracturas y golpes¹¹, que dejan marcas en el cuerpo que son poco comunes o que no se producen por motivos naturales como ampollas, cortadas o lesiones sin explicación. En los casos de violencia física, se debe poner atención especial a las los glúteos, caderas y parte baja de la espalda, genitales y parte interna de los muslos, mejillas (señal de bofetadas), lóbulo de la oreja (señal de pellizcos), labio superior y cuello. Estos niños son excesivamente arropados para ocultar los rastros, cicatrices o las secuelas del abuso físico.

Otra forma de abuso es el DESCUIDO, llamado también NEGLIGENCIA. La persona adulta falta a su deber o al cumplimiento de atender las necesidades básicas del niño o la niña, como lo son la comida, ropa, casa, hogar, atención médica la higiene, etc. No debemos confundir esta forma de violencia o abuso con el descuido normal que pueda desprenderse de la situación económica ya que, un detector de esta forma de abuso puede confundirse con la pobreza extrema. No se trata aquí de no poder atender a los niños y niñas, se trata de no quererlo hacer. Lejos de realizar una observación específica de la víctima, se debe hacer un estudio comparativo entre aquella y sus hermanitos y hermanitas o entre aquella con los adultos del medio, ya que puede pasar que lo que aparenta ser un caso de negligencia no lo sea.

EL ABUSO SEXUAL es una de las esferas que más secuelas deja. Abarca desde sólo molestar hasta el incesto, violación y encuentros con personas exhibicionistas, las cuales se les muestran sexualmente a los niños, muchas veces sin tocarlos, es decir, atacando la madurez y la mente del sujeto pasivo¹². Esta forma de abuso puede ser por medio de caricias inadecuadas, exponer a los niños con el objeto de obtener material para películas pornográficas, obligar a pedir a un niño o una niña a tener contacto sexual oral, vaginal o anal, logrando de esta manera su explotación. Es común observar actividad sexual violenta entre miembros de la misma familia.

Tenemos también el ABUSO EMOCIONAL que puede pasar materialmente desapercibido ya que es un ataque directo a la psiquis. Incluye culparlos, rechazarlos y mostrar falta de interés constante hacia el bienestar del niño o la niña. Usar palabras destructivas que los menosprecien y humillen. Se suele saber de padres que le replican a sus hijos el error que cometieron al traerlos al mundo, se convierte ésta, en una de las formas más crueles de abuso emocional ¹³.

Por último tenemos el abuso por EXPLOTACIÓN que ocurre cuando la persona adulta se vale de la fuerza laboral del o de la menor para hacer de ella una forma de subsistencia. Se ven en las esquinas a niños vendiendo objetos como flores, frutas o adornos. Pero también ocurre cuando se ofrecen sexualmente a cambio de dinero, que luego será utilizado por el adulto explotador a quien se le podría acusar del delito de rufianería del artículo 171 del Código Penal.

4. Cuidado con los mitos y falsas creencias

Una de las fuentes de revictimización son los mitos. Cuando se habla de abuso infantil y de la tutela de los menos protegidos, se suele incurrir en errores de percepción que a su vez están relacionados con mitos o creencias que no corresponden a lo que en realidad ocurre. El problema es que estos mitos o falsas creencias pueden influir en la credibilidad de las declaraciones que se rinden en juicio. ]]> Estos mitos constituyen "obstáculos que contribuyen a que el desconocimiento del Abuso sexual infantil se perpetúe".¹⁴ Por ejemplo, se cree que sexualmente sólo las niñas son abusadas, pero en realidad tanto las niñas como los niños lo son, basta con que sean vulnerables al abuso. Es así como los analistas han revelado que una de cada tres niñas y uno de cada seis niños sufrirán abuso sexual antes de cumplir los 18 años. Se piensa que el atacante es un extraño, un loco¹⁵ que anda buscando niños por las calles y se dice que por eso los niños no deben salir solos a la calle. Lo que suele ocurrir es que el atacante es una persona que el niño o la niña conoce y en quien confían¹⁶.

Uno de los mitos más atroces es el de afirmar que el niño o la niña son los que fomentan el abuso, aspecto en el que debemos tener mucho cuidado. Recuérdese que el atacante es siempre responsable del abuso, no la niña o el niño, los cuales no tienen el poder de definir la situación. Otra cuestión que solemos escuchar es que el abuso se lleva a cabo fuera de la casa. En cambio, la mayoría de los abusos ocurren en la casa de la víctima o en la casa del atacante. Sobre todo si es de carácter sexual. Por otra parte, frecuentemente se cree que el niño miente al revelar el abuso, pero ellos muy rara vez mienten, inventan, fabrican o crea historias con temas sobre el abuso. La imaginación de los niños anda por otro lado, ellos hacen fantasías que tienen que ver con la felicidad y la armonía. El desarrollo normal de los menores les permite conocer cuestiones cotidianas, cuando ellos entran en detalles y en versiones muy específicas sobre abuso, es muy difícil que las hubieran elaborado mentalmente.

5. Algunos indicadores de abuso y sus secuelas

En lugar de reproducir y perpetuar los mitos, se debe aprender a identificar los indicadores del abuso. Entre ellos los del abuso sexual con secuelas psicológicas y físicas, algunas de las físicas son la ropa interior rota, manchada o con sangre. Estos niños presentan en las áreas genitales o anales, picazón, hinchazón dolor, lesiones o sangrados. Así como infecciones urinarias frecuentes, dolor al orinar, secreción en pene o vagina. Enuresis, encopresis, olores extraños o anormales en área genital, además de enfermedades venéreas, embarazos¹⁷ y enfermedades psicosomáticas.

Otros indicadores del abuso los vemos en el comportamiento de los y las menores, los que, no sólo alegan haber sido abusados, sino que presentan factores conductuales que se asocian con esa información. Pero inclusive en los que no hablan se pueden notar un cambios repentinos y bruscos en la conducta. Baja repentina en rendimiento escolar y mala relación con los compañeros. Durante las actividades deportivas no les gusta cambiarse de ropa. Algunos muestran conducta y conocimiento sexual inadecuado para su edad. Es propio ver regresiones a un estado de desarrollo anterior en tanto que otros se vuelven agresivos e incurren en infracciones a la ley o a las reglas. Muestran excesivo interés en temas sexuales. Promiscuidad y masturbación excesiva con tendencia a abusar sexualmente de otros menores.

A los niños víctimas de abuso les dan muchos temores nocturnos y pesadillas. Hay resistencia a regresar a la casa después de la escuela, sobre todo cuando el agresor los espera para seguir con su deleznable actividad.

Si comparamos el abuso sexual con las otras formas de abuso infantil, vemos que en contraste con aquellas, el abuso sexual conlleva un alto sentido de culpa y vergüenza para el niño o la niña. Lo anterior hace que ellos generen mecanismos para sobrellevar la experiencia del abuso uno de los cuales se conoce como "El Síndrome de Adaptación". Estudios clínicos muestran que hay un patrón de conducta típico, que permite la sobrevivencia inmediata del niño o niña dentro de la familia o dentro del medio en el que el abuso está ocurriendo. Como los y las niñas no están preparadas para la posibilidad de ser víctimas de abuso lo mantienen, a veces por largos años en secreto, sobre todo cuando se les ha amenazado con las consecuencias más graves en caso de que hablen. El secreto es la fuente del miedo y de la promesa de seguridad, el agresor suele decir: "todo estará bien mientras no se lo digas a nadie".

Pueden existir otras repercusiones ya que son muchos los factores que intervienen en el proceso de victimización de los niños y de las niñas. Se señalan antecedentes de diversa índole que van fortificando el estado de abuso al punto que se habla inclusive de un posible comportamiento desviado del niño o de la niña. Esto fue detectado o entendido por los teóricos del aprendizaje social (entre ellos Wahler, 1976 y Patterson, 1976¹⁸) para quienes este comportamiento es simplemente una respuesta instintiva o aprendida y es una reacción de éste a las contingencias presentadas por el sistema familiar y yo diría que hasta social. Piénsese en el tema de las recompensas y castigos¹⁹, las cuales logran sus efectos y moldean el carácter y hacen que en algunos casos se torne evidente el abuso o por lo menos algunos rasgos de disocialización.

Se sabe que las niñas y los niños que son víctimas de maltrato o de abandono por los adultos, con frecuencia desarrollan generalmente desajustes emocionales. Muchos de los problemas de adaptación al medio están relacionados con eventos de orden físico. En otras palabras, el maltrato infantil puede producir cambios en las funciones cerebrales que pueden llegar a intensidades tales que la persona no se percata de ellos y por ende, no los puede superar. Sostiene el Dr. Martin H. Tiecher a partir de un estudio por él dirigido y realizado en el McLean Hospital de Belmont, Massachussets, publicado en la revista estadounidense Cerebrum, que "esos cambios son permanentes."

El grupo de estudio determinó que los niños maltratados eran más propensos a experimentar ataques epilépticos causados por cambios en el sistema límbico²⁰ y que eran acompañados con sensaciones de tristeza, vergüenza, rabia, risa compulsiva (sin sentimientos de felicidad) serenidad y frecuentemente miedo. Otro resultado que arrojó el estudio es que estos niños obtienen el doble de resultados anormales en el encefalograma que los demás, lo que coincide a menudo con una conducta autodestructiva y agresiva. Se detectó en ellos alguna deficiencia en el lado izquierdo del cerebro y dentro de un plano meramente especulativo, se dice que a esto se puede deber que estos niños presenten algunos problemas de depresión y de pérdida de memoria. ]]> El médico citado indicó que "el abuso provoca cambios en las hormonas y en los neurotrasmisores relacionados con el desarrollo de zonas vulnerables del cerebro." Es válido decir, entonces, que la exposición al estrés produce miedo y ansiedad y cuando la persona sometida es un niño o una niña que ha sido maltratado o maltratada, ese resultado se multiplica significativamente.

6. Conflicto penal y menores

La convivencia humana se ha caracterizado porque sus miembros se asocian o agrupan para hacerle frente a la vida ya que una persona por si sola no puede enfrentarse al mundo sino que necesita de los demás para su desarrollo²¹. En esta convivencia pueden surgir diferencias, controversias o conflictos respecto de sus necesidades, intereses, aspiraciones y expectativas. Especialmente los menores requieren de la asistencia de otros para sobrevivir.

En la convivencia social y "en todas estas agrupaciones, independientemente de la ubicación geográfica y del momento histórico de que se trate, podemos observar la existencia de normas o regulaciones que tienen la finalidad de mantener las conductas de sus miembros dentro de ciertos parámetros y resolver así, las controversias de la vida social"²² El derecho nace, pues, de lo social, se caracteriza en lo social, se realiza en lo social y tiene por destino lo social²³. Dentro de este medio social se cultiva y nace el conflicto. Se pueden identificar dos maneras de percibir el conflicto, una positiva y la otra, negativa²⁴. Independientemente de cómo se perciba, es consustancial al ser humano.²⁵

El conflicto, dentro de su acepción positiva²⁶, tiene una existencia natural y necesaria en toda sociedad y debe verse como un elemento creativo esencial en las relaciones sociales, forma parte de su desarrollo evolutivo y por ello no se puede eliminar, se debe más bien, buscar formas de transformar la realidad y superar positivamente la situación conflictiva²⁷, desde dos perspectivas, la social y la jurídica, siempre dentro de un ámbito de libertad.

Con esa duplicidad de ordenes, entre el social requerido por la colectividad y el orden jurídico, se pretende regular las conductas y garantizar esa paz social. Dentro de ese orden jurídico, tenemos el derecho penal, como la forma de imponer las normas de conducta requeridas por el Estado, y las sanciones para sus infractores ya que su misión "es la producción de una protección material de bienes jurídicos, los cuales representan para el análisis no relaciones inamovibles o representadas por valores ético-sociales que son pétreos, sino que se manifiestan en relaciones entre sujetos y los objetos de protección."²⁸ El asunto se torna más sensible cuando el detentador del bien jurídico es un niño o una niña ya que su vulnerabilidad no puede dejar de ser tomada en cuenta.

La protección de bienes jurídicos de los individuos, implica también una protección indirecta al Estado democrático de derecho, pues aunque en una democracia el Estado garantiza formalmente la libertad y los derechos de los ciudadanos, al hallarse también simultáneamente en capacidad de vulnerarlos, la democracia requiere para su propia protección, el desarrollo de instrumentos procesales, eficaces y accesibles, que puedan garantizar a los ciudadanos - sobre todo cuando son menores de edad - el debido respeto a los derechos; accionar legítimamente para protegerlos y eventualmente pretender la indemnización cuando hayan sido lesionados.

Las conductas ilegítimas, serán, pues, las causantes de la lesión a un bien jurídico y la reacción sistemática había sido el "castigo", imponiéndosele una pena. Sociológicamente esta conducta llamada delito, ha sido vista según BACIGALUPO, como una grave perturbación al orden social y por ello requiere de una reacción que pretenda evitar nuevas acciones similares. Por ese se dice que el "derecho penal es un instrumento de control social que opera junto con otros instrumentos de idéntica finalidad"²⁹, pues, necesita del conjunto de normas constitucionales y procesales para cumplir sus objetivos.

El valor de la perturbación social, independientemente de la fuente generadora del conflicto³⁰, es dado por el derecho penal, por medio de la función delimitadora del tipo penal³¹ y, vista históricamente, con la aplicación del Derecho Penal se imponía la potestad de imperio del Estado, sin importar las partes en litigio, ya que se establecía una sanción penal para resolver el conflicto y no importaban las partes, las cuales no podían disponer del proceso que había iniciado; lo cual, era claramente admitido por la doctrina³². El Estado retomaba para sí el conflicto debido a la gravedad del mismo³³. Con esto la participación que tenían las partes dentro del proceso era mínima, pues no se les tomaba en cuenta para la resolución del conflicto. Pero la imposición de la pena no se asegura el restablecimiento de la paz social. Sobre todo porque en la mayoría de los casos, la pena no produce su efecto de resocialización como se le ha querido ver teóricamente, lo cual ha provocado el nacimiento de la crisis del sistema penal³⁴.

El conflicto es parte de la vida social y siempre estará presente donde se encuentren dos o más personas interactuando y el derecho como el ordenamiento jurídico, se ven impotentes en su intento por erradicar el delito de la sociedad. "La política Penitenciaria debe aceptar que no es posible extirpar el delito. La sociedad debe tolerar una cuota de comportamientos desviados; la construcción de una sociedad libre, racional y tolerante supone, como contrapartida, la asimilación del comportamiento disidente. Realmente no es posible terminar con el delito, incluso puede admitirse el crimen, dentro de ciertos límites, cumple ciertas funciones, puesto que concede claridad a la norma, garantiza la estabilidad social y propicia la vigencia de los valores mediante el fortalecimiento de le conciencia social. La imposibilidad de extirpar el crimen sólo permite una meta realista: controlar la delincuencia, manteniéndola dentro de niveles tolerables."³⁵ ]]> Dentro del anterior enfoque se observa por un lado a una persona sujeta al proceso y otra que antes del inicio del proceso, ha sido sometida a un menoscabo de sus bienes jurídicos. En casos con víctimas menores de edad, ese daño incide regularmente en su integridad física o psíquica y es común ver delitos como abusos sexuales, lesiones o sustracciones en los que niños y niñas resultan afectadas. Si se ha afirmado que no es posible obtener un control absoluto de las conductas productoras de graves perturbaciones en el orden social, el aparato judicial debe velar, por lo menos, porque el paso por los estrados judiciales sea lo menos traumático posible, lo contrario implicaría una multiplicación indebida de la fuente productora del trauma. Esta visión es realmente novedosa y la debemos a la victimología como desarrollo científico ya que por ella, aparecen nuevas formas de ver el proceso y de sentir a la víctima tanto dentro como fuera de ese proceso.

 7. La victimología y niveles de victimización

La Victimología nace producto de la preocupación de algunos criminólogos, y especialistas en Sociología Criminal por estudiar la víctima del delito, su personalidad y su relación con el imputado. Etimológicamente, Victimología se deriva del latín "víctima" y de la raíz griega "logos" que significa estudio,³⁶ podemos decir, entonces, que la Victimología es el estudio de las víctimas del delito, incluyéndose sus derechos, tales como: asistencia social, medica, económica, legal, información judicial, participación en el proceso, etc., mientras que la Victimización es el efecto de sufrir un daño, directa o indirectamente, por un delito, o en otras palabras, supone que una persona, grupo o sector social que fue objeto de un daño o lesión de delito o infracción.

Ha existido la víctima desde que Caín le da muerte a su hermano Abel³⁷, en ese sentido el objeto de estudio de la Victimología, es muy antiguo y ha pasado un poco desapercibido, sin embargo, la víctima como tal, aparece en ordenamientos como las Leyes Taliónicas, y el Código de Hamurabi ( 1728-1686 A.C), que en sus secciones 22-24, dice así: " Si un hombre ha cometido un robo y es atrapado, la víctima del robo debe formalmente declarar lo que perdió...y la Ciudad...debe reembolsarle lo que haya perdido... Si la víctima pierde la vida, la Ciudad o el alcalde debe pagar un maneh de plata a su pariente".³⁸

La idea de restaurar o restablecer la situación de menoscabo que ha sufrido la víctima,³⁹ se recoge internacionalmente con la Declaración sobre los Principios Fundamentales de Justicia para las víctimas de delitos y de abuso del poder, aprobada por la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas en la 96ª. Sesión plenaria del 29 de noviembre de 1995, que establece que "se utilizaran, cuando proceda, mecanismos oficiosos para la solución de controversias, incluidos la mediación, el arbitraje y las prácticas de justicia consuetudinaria o autóctonas, a fin de facilitar la conciliación y la reparación a favor de las víctimas".⁴⁰

Independientemente de su nacimiento⁴¹, el objeto de estudio de la Victimología, es la víctima, el agraviado o damnificado como realmente debería llamarse, y se define como la persona natural o jurídica, o el Estado titular del bien jurídico tutelado por la norma penal, que sufren un daño ya sea físico, mental, material o social, como consecuencia de la infracción de la disposición jurídica. Sin embargo, dentro de este concepto debe entenderse también aquellas personas, grupo u organización que sufren un daño indirectamente, como por ejemplo: el conjugue, socios, asociaciones, etc.⁴²
 
La intervención de la victima pasa de ser un rol secundario o marginal⁴³, para convertirse en un protagonista en la solución del conflicto. La víctima ha tomado un papel preponderante dentro del proceso. Al punto de que tiene total disposición del asunto penal en muchos casos, por ejemplo, cuando se trata de acción privada, en la que, su conclusión o finalización también queda a merced de la víctima o de su representante legal, a través de las medidas alternativas previstas en las diferentes legislaciones, como por ejemplo: la vía de la conciliación o de la reparación integral del daño, etc. La víctima ha vuelto a nacer y tiene expresión y puede ejercitar libremente sus derechos.⁴⁴

7.1 Niveles de victimización

La Victimología ha influido en gran manera en el Derecho Penal moderno sobre todo en cuanto a la sensibilización del sistema, viendo al ser humano desde una ótica más digna, por ser la víctima la que sufre un daño a consecuencia del delito, lo cual se conoce como victimización primaria, pero luego, el poco control social, soledad, inseguridad, miedo, impacto psicológico, angustia, etc., ⁴⁵ producen en ella una victimización de tipo secundaria. El agraviado se convierte también en objeto de una victimización por parte del mismo sistema jurídico-penal, aquí, la víctima puede se objeto de una tercera victimización, que resulta de la vivencia del proceso, a lo cual se le añade los efectos de la publicidad del caso, lo que la hace convertir en una víctima héroe, adoptando a su vez conductas delictivas como forma de vengarse de las injusticias padecidas.⁴⁶ ]]> La forma en la que los operadores judiciales, llámese jueces, fiscales defensores y auxiliares jurisdiccionales, tratemos a los niños y niñas resulta esencial para evitar que ocurra esta tercera forma de victimización. Deben crearse y prepararse ambientes tranquilizadores y situaciones adecuadas que produzcan confianza y comodidad. Si el común de las personas adultas siente temor al enfrentar el aparato judicial, qué se podrá decir de los menores, quienes usualmente tienen menos habilidad de seguir la secuencia de los acontecimientos. Se debe luchar, entonces, contra los temores propios de todo ser humano sumados a los problemas de comprensión y a la poca capacidad de atender de manera libre las incidencias que surgen del proceso. Esto tiene que ver no sólo con el juicio oral, también afecta a los menores el hecho de someterlos a producción de pruebas como puede ocurrir cuando se les examina física o mentalmente.

7.2 La moderna victimología y justicia penal restaurativa:

Para la moderna Victimología, la víctima pasa de lo pasivo a lo activo y participa en el proceso. Esta nueva victimología, es un segmento de la nueva "criminología" y con base en ella se dice que el estudio de la víctima debe ir más allá de su presencia pasiva o inclusive activa dentro del suceso penal, debe abarcar también, "la investigación policial, el proceso penal, la reparación o indemnización, la posible conciliación con el delincuente, durante la ejecución penal, etc." ⁴⁷

La Justicia Penal subraya dos vías para actuar frente a la delincuencia, una a través de una Justicia Criminal Retributiva, que tiene como finalidad imponerle la pena al culpable, y la Justicia Criminal Restaurativa, que le interesa el análisis de los daños que la criminalidad causa a la víctima o al sujeto pasivo, para concederle una justa reparación. Esta Justicia Restaurativa, tiene también como fin el arrepentimiento, reparación o conciliación del conflicto dentro del marco de las responsabilidades y obligaciones, mirando hacia un sistema que contribuye a una convivencia más justa, más pacífica y más solidaria.

Es necesario que esta nueva función del sistema penal, se oriente hacia la protección de la víctima⁴⁸ devolviéndole todos los derechos que se le habían quitado o expropiado con el monopolio de la acción penal por parte del Estado, dándole una mayor participación dentro del proceso, permitiéndole inclusive dentro de ciertos límites, establecer la manera en que esa víctima desea que el conflicto sea resuelto.

Sin embargo, cuando se trata de víctimas menores de edad, el sistema jurídico nuestro ha producido algunos mecanismos de "defensa" al regular la forma en que se les debe tomar declaración y al establecer algunos límites dentro de lo relativo a formas anormales de resolver los conflictos sometidos al juez penal. Por ejemplo, el Código de la niñez y la adolescencia Ley 7739, que si bien utiliza el sistema de normas optativas, en su artículo 112 establece como regla de interpretación la orientación "al cumplimiento del interés superior del niño y de los demás principios protectores consagrados en la Constitución Política, la Convención sobre Derechos del Niño, los demás tratados internacionales atinentes a la materia, ..." Este énfasis es fundamental, porque a su vez establece el bien jurídico que tutela esa normativa, a saber, ese interés supremo del que hemos comentado ampliamente.

8. La justicia penal restaurativa como solución

El común de las personas considera que el Estado ejercita su facultad punitiva con el único fin de imponerle la pena al culpable. El viraje debe ser hacia la Justicia Criminal Restaurativa, que, como se afirmó, toma en cuanta no sólo el análisis de los daños que el delito genera en la víctima y ello para que este sujeto pasivo obtenga una justa reparación, es decir, para tratar de restablecer el perjuicio que se generó al afectar sus bienes jurídicos. Pero esta Justicia Restaurativa también busca el arrepentimiento sin olvidar las responsabilidades y obligaciones del supuesto sujeto activo, lo cual se puede lograr por medio de la reparación integral del daño o la conciliación.⁴⁹

Habíamos afirmado que no es posible eliminar los delitos, y por ese motivo, el proceso no debería implicar una forma de multiplicar el trauma. Debemos, entonces, evitar hasta donde se pueda, que los menores sean procesalmente revictimizados. Una justicia restaurativa se logra con respeto hacia las víctimas, pero más que ello, con un trato técnico que permita la superación de los traumas producidos por el delito. Los mecanismos alternativos, y, la amplitud a recurrir a ellos, constituyen una verdadera expresión de esta justicia penal restaurativa. En otras palabras, la posibilidad que tengan los niños y las niñas de poder disponer del proceso es a su vez la posibilidad de que a su favor se genere algunos grados de satisfacción que no son propios del procedimiento ordinario penal, en el que el dictado de la sentencia constituye la forma de culminación. Una justicia penal restaurativa sólo pueden darse dentro de un sistema penal que tenga como norte la protección de la víctima y siempre que las penas cumplan con un fin de prevención especial y general positivas.⁵⁰

8.1 Solución del conflicto y los mecanismos RAC ]]> Existen diferentes maneras adversariales y no adversariales de solucionar los conflictos.⁵¹ Cuando se trata de menores, no considero que sea posible una total liberalización ni pienso que en todos los casos se pueda hacer una devolución total para que sean los niños y las niñas las que resuelvan su propio conflicto.

Los mecanismos de resolución alternativa (RAC) no siempre presuponen la existencia de un proceso, sin embargo, un instituto como la conciliación, está definido por el Código Procesal Civil en su artículo 220 como una forma anormal de terminar el proceso.⁵² Lo cual no resulta totalmente inexacto, sólo que estos mecanismos preexisten al proceso judicial mismo, dependen, pues, de la existencia de un conflicto.

Tenemos mecanismos alternativos de solución del conflicto, entre ellos LA NEGOCIACIÓN, que es una forma autocompositiva no adversarial de solucionar los conflictos.⁵³ y por medio del diálogo, reconocen sus diferencias, deciden llegar a un acuerdo. Otra forma es la LA MEDIACIÓN y LA CONCILIACIÓN, también autocompositivas⁵⁴ no adversariales de solucionar el conflicto, en el que interviene un tercero cuyo fin es el de promover la comunicación entre las partes, no el de decidir cual será la solución al conflicto. La mediación se refiere al ejercicio privado de la conciliación. Por su parte existe EL ARBITRAJE como forma heterocompositiva y adversarial en la que tercero, llamado árbitro, funge como un juez particular⁵⁵ y emite un laudo. Su intervención es por convenio de partes.⁵⁶ Existen otros mecanismos como el Ombusdman o defensor de los habitantes,⁵⁷ así como los llamados METODOS HISPANOS DE SOLUCION ALTERNATIVA de los que, antropológicamente nos habla, Lederach.⁵⁸

En nuestro Código Procesal Penal aparecen otros como la suspensión del proceso a prueba, la reparación integral del daño y los criterios de oportunidad así como la conciliación, que desde la perspectiva restaurativa, es la que tiene mayor actualidad y es un punto de partida sano para entender como se restituye el conflicto. Claro está que, cuando se trate de menores, debemos tomar en cuenta algunos límites procesales que no permiten aplicar los mecanismos y obligan solucionar el conflicto por medio de la sentencia.

8.2 Límites procesales

Dentro del sistema procesal penal, el mecanismo que más se suele aplicar es el de la conciliación. De conformidad con el artículo 36 del CPP, en los delitos de carácter sexual, en los que figuren como víctimas menores de edad y agresiones domésticas, la convocatoria a las partes interesadas para la celebración de la conciliación no puede hacerse de oficio por el Tribunal. En estos casos - aunque técnicamente parece improcedente⁵⁹ - la conciliación podrá llevarse a cabo únicamente si lo gestionan las propias víctimas.

Relativo a lo anterior, existe una presunción de desigualdad de condiciones en el artículo 155 del Código de la Niñez y la adolescencia, en virtud de la cual, no es posible la conciliación cuando la víctima es menor de edad. Si la conciliación busca una comunicación fluida y asertiva entre los interesados, en igualdad de condiciones, la norma pretende hacer ver que en casos de menores de edad, tales condiciones no son posibles. Por ello elimina la posibilidad de que el menor o inclusive sus curadores o apoderados puedan negociar en su nombre, pues, aquella, resulta ser una prohibición expresa, basada en la idea de que no habrá balance alguno.⁶⁰ Nuestra Sala Constitucional ha dicho que "esa disposición en modo alguno viola el principio de igualdad constitucional, pues el legislador ha decidido no establecer la conciliación para los casos en que los menores sean víctimas de un delito, forma en que el estado costarricense estima cumple con su obligación de brindar una especial protección a los menores, según lo dispuesto en la Convención de los Derechos del Niño, así como en el artículo 51 de la Constitución Política ... En el caso de los menores, la igualdad de condiciones entre las partes para negociar no existe y en razón de ello, el impedimento establecido por el legislador resulta constitucionalmente válido."⁶¹

Pienso que la norma no debería ser tan absoluta. Pueden existir casos muy calificados en los que no haga falta la presencia del menor, cuando por la naturaleza del delito, aquel ya no pueda intervenir en el proceso y la calidad de víctima la adquieren otros, a partir de la lectura del ordinal 70 del Código Procesal Penal ya citado. Me refiero al singular caso del menor víctima de un delito de homicidio culposo, en el que preexisten otros intereses igualmente lícitos, como lo sería una posible indemnización. Dentro de la práctica laboral, la mayoría de los jueces fiscales y defensores consideran que el límite del artículo 155 del Código de la niñez no es adecuado. ⁶²

Por otro lado, yo considero que un límite previo podría ser contraproducente cuando un posible arreglo sería costear los gastos de un tratamiento médico o psicológico a favor de la víctima. Si lo que se tutela es el interés superior del menor, en estos casos, no veo ningún obstáculo práctico para no llevar adelante la conciliación, sobre todo porque ese interés no se vería soslayado. Llamo a la reflexión en cuanto a esos límites porque por un lado hablamos de una justicia restaurativa pero por el otro, la misma ley implementa límites que a mi juicio son generales y frenan de manera importante la apertura hacia una justicia más eficiente e igualitaria. En lugar de fuentes de protección, se pueden convertir en formas de prohijar la revictimización al no permitirle elegir a la persona menor de edad.

9. Otras formas de evitar la revictimización ]]> Dentro de lo positivo de la ley, se cuenta con la Asistencia a víctimas y se señala en el artículo 120 que "las personas menores de edad víctimas de delitos siempre deberán ser asistidas y reconocidas por expertos en tratar a este grupo." La misma norma establece una exigencia de idoneidad que deben cumplir los profesionales especializados del Departamento de Medicina Legal del Poder Judicial y los auxiliares de la policía técnica o administrativa, los cuales, deberán ser capacitados previamente. Por otra parte, el artículo 121⁶³ establece la obligación del personal técnico de acompañar a las víctimas, cuantas veces sea necesario, para luego ser . El artículo 123 extiende esa atención e incluye a la familia del o de la menor, lo cual resulta lógico, ya que, se trata del medio dentro del que se va a desempeñar y muchas veces el trauma se multiplica o se extiende hacia los demás miembros de ese núcleo.⁶⁴

Respecto de los interrogatorios, el artículo 124 obliga a capacitar a los oficiales de investigación, para que durante los interrogatorios, se limiten a recibir "información mínima esencial para averiguar los hechos y les garantizarán el respeto a su dignidad, honor, reputación, familia y vida propia." El artículo que le sigue es esencial por cuanto pretende evitar la revictimización que el interrogatorio excesivo puede producir, limitando que este se haga de manera amplia en "la etapa decisiva del proceso," que a mi juicio corresponde al debate. En el artículo 126 se establecen cuales son las condiciones que deben darse en los interrogatorios durante las audiencias. La norma ordena que la audiencia sea mejor privada, para tutelar la estabilidad emocional. Esta privacidad podría abarcar al padre, la madre o sus encargados. Según el contenido del artículo 127, esta privacidad alcanza a la persona acusada, a quien se le garantiza el derecho de defensa material, utilizando, inclusive, medios técnicos para que se mantenga informado de lo que ocurre dentro de la audiencia.

Es cierto que estas normas están redactadas de manera facultativa y deja al criterio del Tribunal su aplicación. Pero si se pretende salvaguardar el bien jurídico que es el interés superior de los niños y las niñas, todos los que intervienen en el proceso deben emplearse a fondo para evitar la revictimización. La experiencia ha dicho que si logramos un ambiente de confianza y de respeto es posible no sólo obtener declaraciones completas de los y las menores. Muchas veces habrá que bajar del estrado y habrá que llamar al personal de psicología que atendió el caso o simplemente se deberá preguntar a la persona menor de edad sobre la forma en que puede lograrse ese ambiente de confianza y respeto y con ello lograremos una verdadera justicia penal en la que el castigo al supuesto infractor no lo es todo.

Un viraje hacia una justicia penal restaurativa es la forma de lograr mayor satisfacción para las víctimas. Por lo menos, debemos tomar en cuenta las normas relativas al trato especial que deben recibir las personas menores de edad, de hecho, estas reglas deberían abarcar a otros personas menores que declaran en los procesos en calidad de testigos. La práctica judicial ha sido la de darles a estas personas el mismo trato que se le ha dado a los adultos. Solemos ver que cuando el delito no es de carácter sexual, no se declara la privacidad de la audiencia y muchas veces tampoco ocurre en ese tipo de delitos y con ello publicamos la intimidad de los niños y las niñas.

En todo proceso se deben aplicar estas normas y se debe procurar que desde la misma denuncia los niños y las niñas sean atendidos por personas especializadas declaren con asistencia técnica, preferiblemente que estas mismas personas sean las que colaboren o asistan al debate de esta manera se sentirán más cómodos. La privacidad de la audiencia es una garantía que ayuda al pudor de las víctimas. Por último, debe entenderse que el ejercicio de la defensa técnica no implica hostigar o molestar a los declarantes, se debe buscar la verdad real sin afectar la dignidad de todas las personas. Por lo tanto, no deben permitirse interrogatorios ofensivos, molestos o reiterados, ya que estas tácticas constituyen maniobras que revictimizan. La ley deja el interrogatorio más profuso para la audiencia o debate, en el cual, esta protección debe sostenerse a toda costa.

Breves conclusiones

Preventivamente, la sociedad debe procurar que todos sus miembros entiendan que resulta negativa cualquier intromisión violenta dentro de la esfera de libertad de los otros. El derecho penal constituye un instrumento de control social que busca tutelar las libertades y esta rama del derecho al igual que las otras, debe tomar en cuenta el interés superior de los menores lo cual implica el respeto de sus derechos en un ambiente físico y mental sano, en procura del pleno desarrollo personal.

El abuso es violencia y por lo tanto, su percepción es negativa. Cualquiera que sea su forma, podemos identificar entre sus repercusiones, el Síndrome de Adaptación y el llamado comportamiento desviado del niño o de la niña, que, igualmente, pueden desarrollar emocionales.

Un Estado democrático de derecho requiere el desarrollo de instrumentos procesales, eficaces y accesibles, que puedan garantizar el respeto a los derechos de niños y niñas a fin de protegerlos y eventualmente pretender la indemnización cuando hayan sido lesionados. A ellos llamamos víctimas y como tales, son estudiados por la victimología, que ha influido en la sensibilización del sistema, viendo al ser humano desde una ótica más digna.

Existen varios niveles de victimización; la primaria que aparece con el delito, la secundaria, cuando empiezan las secuelas y una tercera victimización, que resulta de la vivencia del proceso. Está en nuestras manos como miembros del grupo social, prevenir la primera y evitar las últimas y ello es posible con educación y con una Justicia Criminal Restaurativa, que lejos de querer imponer una pena al culpable, le interesa el análisis de los daños que la criminalidad causa a la víctima o al sujeto pasivo, para concederle una justa reparación. Busca devolverle sus derechos a la víctima y quitarle el monopolio de la acción penal al Estado, dándole a las víctimas una mayor participación dentro del proceso. Pero pretende además, el arrepentimiento del supuesto sujeto activo pero afrontando sus responsabilidades. ]]> Una justicia penal restaurativa supone la utilización de medios alternativos y entre ellos la conciliación. Sin embargo, el artículo 155 del Código de la Niñez y la adolescencia, prohíbe la conciliación cuando la víctima es menor de edad, bajo la idea de desigualdad de condiciones. Considero que la norma podría ser contraproducente en algunos casos.

Todos los que intervienen en el proceso deben evitar la revictimización y esto se logra cuando se genera confianza y respeto, aplicando las normas relativas al interrogatorio y al trato especial que debe darse a los niños y las niñas Un viraje hacia una justicia penal restaurativa es la forma de lograr mayor satisfacción para las víctimas.

Bibliografía

ARROYO GUTIERREZ, José Manuel: El sistema penal ante el dilema de sus alternativas, Colegio de Abogados, San José, 1995         [ Links ]

BACIGALUPO, Enrique: Manual de Derecho Penal, Parte General, tercera reimpresión, Edit. Temis S. A., Bogotá, 1996,         [ Links ]

BERISTAIN, Antonio. Nueva Criminología desde el Derecho Penal y la Victimología, Ed. Tirant To Blanch.         [ Links ]

BUSTOS RAMIREZ, Juan: Introducción al derecho penal, Temis, Seg. Ed. Santa Fe Bogotá, 1994         [ Links ]

CRUZ, Fernando y GONSALEZ ALVAREZ, Daniel: La Sanción Penal, Aspectos Penales y Penitenciarios, 1990.         [ Links ]

GATGENS GOMEZ, Erick: El "renacimiento" del proceso penal. Notas en torno a su privatización. En REVISTA ESCUELA JUDICIAL Número 1, mayo 2001.         [ Links ]

HUME, David: Ensayos Políticos, Universidad Autónoma de Centro América, Clásicos de la Democracia, 1986         [ Links ]

ISSA EL KHOURY JACOB, Henry: A la armonía por la palabra: La solución negociada de conflictos penales Convenio Corte-AID San José, 1995.

ISSA EL KHORY JACOB, Henry y CHIRINO SANCHEZ, Alfredo: Metodología de resolución de conflictos jurídicos en materia Penal. Ilanud, San José, Costa Rica, 1991         [ Links ]

JIMÉNEZ, Iruela. La Victimología, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1993         [ Links ]

LEDERACH, Juan Pablo: Enredos, pleitos y problemas Una Guía práctica para resolver conflictos. En CONCILIACION JUDICIAL (Antología) Unidad de Resolución Alternativa de Conflictos. Escuela Judicial, San José, 1999         [ Links ]

LLOBET RODRIGUEZ, Javier: Garantías y sistema penal. Releyendo hoy a Cesare Beccaria. Ediciones Jurídicas Arete, San José, 1999.         [ Links ]

LLOBET RODRIGUEZ, Javier: La reforma procesal penal (un análisis comparativo latinoamericano-alemán) Corte Suprema de Justicia, Escuela Judicial. San José, 1993         [ Links ]

LLOBET RODRIGUEZ, Javier: Proceso penal comentado. Universidad para la Cooperación Internacional, primera Ed. Imp. Mundo Gráfico, San José, 1998.         [ Links ]

LOCKE, John: Carta sobre la tolerancia y otros escritos. Traducción de Alfredo Juan Alvarez, México D. F. Edit. Grijalbo S. A. 1970.

LOVENHEIM, Peter: How to mediate your dispuete. Nolo Press Law for all, Berkeley, U. S. A., 1996         [ Links ]

LUZON PEÑA, Diego-Manuel: Curso de derecho penal, parte general I, Editorial Hispaner, Colombia, 1997         [ Links ]

MAIER, Julio B. J., Compilador, De los delitos y de las victimas, Ad-Hoc S. R. L. Buenos Aires, 1992

ORTEGA PINTO, Herbert David: La Teoría del conflicto y la resolución de conflictos. En Antología de Conciliación Judicial, Escuela Judicial, 1999.

OVALLE FAVELA, José: Teoría General del Proceso. México D. F., Edit. HARLA, 1991         [ Links ]

REYES CALDERÓN, José, LEÓN-DELL, Rosario, Victimología, Ed. Caudal, S.A.         [ Links ]

WHITE WARD, Omar A.: Teoría general del Proceso Temas introductorios para auxiliares Judiciales. Poder Judical, Escuela Judicial, San José, 2000         [ Links ]

WOLFE, David; KAUFMAN, Keith, ARGONA, John y SANDLER, Jack: Programa de conducción de niños maltratados: Orientación para padres intolerantes. Traducción de Carlos Villegas, México, Trillas, 1991.

ZEPEDA, Jorge A.: Conciliación y Arbitraje. Presente y Futuro. En RELATORIAS Y PONENCIAS SOBRE DERECHO PROCESAL. XVII Jornadas Iberoamericanas de Derecho Procesal, San José, ectubre de 2000.

Antologías:

CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL : LA VICTIMOLOGIA, Madrid, 1993         [ Links ]

UNIDAD DE RESOLUCION ALTERNATIVA DE CONFLICTOS: La conciliación judicial. Escuela Judicial, Corte Suprema de Justicia, San José, 1999.         [ Links ]

VICTIMOLOGÍA, Dirigido por: BERISTAIN IPIÑA, Antonio, VIII. Cursos de Verano en San Sebastian- I Cursos Europeos, Servicio Editorial, Universidad del país Vasco,

VICTIMOLOGIA Y PROCESO PENAL COSTARRICENSE. Dirigida por: ISSA EL KHOURY JACOB, Henry, Escuela Judicial, Poder Judicial, 2000.

-Textos legales

Código Procesal Civil. Revisado y Actualizado por Gerardo Parajeles Vindas. San José, Investigaciones Jurídicas S. A., 1998.

Código Procesal Penal. Revisado por el Lic. Miguel García.

Constitución Política de la República de Costa Rica. Edición Oficial bilingüe. San José CONAMAJ, 1999.         [ Links ]

Ley Sobre Resolución Alterna de Conflictos y Promoción de la Paz Social. No. 7727 del 4 de noviembre de 1997.

* Juez del Tribunal de Juicio, San José
aowhite@yahoo.com

² WHITE WARD, OMAR A.: Abuso infantil y síndrome de adaptación al abuso, Ensayo inédito. Universidad Nacional, Postgrado en Administración de Justicia , Curso de medicina legal, agosto de 2001.

³ Entre otros, tenemos el caso en la Península de Osa en la que un padre de dieciocho años supuestamente dio muerte a su hijo de un año, al cual tiró a un río; también el caso de un padre nicaragüense quien supuestamente dio muerte a su compañera y a sus dos hijas, esto, en un precario ubicado entre Tibás y Calle Blancos.
 
⁴ Esto se desprende del Artículo 51 de la Constitución política que reza lo siguiente: "La familia, como elemento natural y fundamento de la sociedad, tiene derecho a la protección especial del Estado. Igualmente tendrán derecho a esa protección la madre, el niño, el anciano y el enfermo desvalido."

⁵ En el inciso d) del artículo 44 del Código de la Niñez se establece como competencia del Ministerio de Salud "Promover, por los medios más adecuados, políticas preventivas permanentes contra el abuso y la violencia que se suscitan en el seno familiar, comunitario, social, educativo y laboral."

⁶ Artículo 4.- Políticas estatales. Será obligación general del Estado adoptar las medidas administrativas, legislativas, presupuestarias y de cualquier índole, para garantizar la plena efectividad de los derechos fundamentales de las personas menores de edad. En la formulación y ejecución de políticas, el acceso a los servicios públicos y su prestación se mantendrá siempre presente el interés superior de estas personas. Toda acción u omisión contraria a este principio constituye un acto discriminatorio que viola los derechos fundamentales de esta población. De conformidad con el régimen de protección especial que la Constitución Política, la Convención sobre los Derechos del Niño, este Código y leyes conexas garantizan a las personas menores de edad, el Estado no podrá alegar limitaciones presupuestarias para desatender las obligaciones aquí establecidas.
 
⁷ Artículo 5.- Interés superior. Toda acción pública o privada concerniente a una persona menor de dieciocho años, deberá considerar su interés superior el cual le garantiza el respeto de sus derechos en un ambiente físico y mental sano, en procura del pleno desarrollo personal. La determinación del interés deberá considerar: a. Su condición de sujeto de derechos y responsabilidades. b) Su edad, grado de madurez, capacidad de discernimiento y demás condiciones personales. C) Las condiciones socioeconómicas en que se desenvuelve. D) La correspondencia entre el interés individual y el social. ]]> ⁸ Por su lado el interés superior es un principio que rige al Patronato Nacional de la Infancia según el inciso segundo del artículo 2 de su ley orgánica.

⁹ En el Art. 2 se hacen unas definiciones con el fin de interpretarla, pero a su vez, aquellas definiciones se convierten en parte integral de todo nuestro ordenamiento jurídico, la norma habla y define en su inciso a) lo que es la violencia doméstica, en su inciso b), la violencia psicológica; en su inciso c), la violencia física por su lado en el inciso d) refiere lo que es la violencia sexual y en su inciso e), la violencia patrimonial.

¹⁰ Artículo 13.- Derecho a la protección estatal. La persona menor de edad tendrá el derecho de ser protegida por el Estado contra cualquier forma de abandono o abuso intencional o negligente, de carácter cruel, inhumano, degradante o humillante que afecte el desarrollo integral.. El Patronato Nacional de la Infancia, el Instituto Mixto de Ayuda Social y el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social brindarán las oportunidades para la promoción y el desarrollo humano social, mediante los programas correspondientes y fortalecerán la creación de redes interinstitucionales, así como con las organizaciones de la sociedad civil que prevengan el abuso, el maltrato y la explotación, en sus distintas modalidades, contra las personas menores de edad.

¹¹ Dentro de la órbita penal, tenemos los Delitos Contra la vida que van desde el artículo 111 del Código Penal que sanciona el homicidio, hasta el 144 que establece la omisión de auxilio. Entre ellos, hay tutelas especiales a menores en caso del aborto con consentimiento, y el 144 en el que el sujeto pasivo debe ser menor de diez años o a una persona herida o amenazada de un peligro cualquiera.

¹² En nuestro Código Penal tenemos de los artículos 156 al 174 interesa resaltar además de la violación del 156 y su forma calificada y agravada de los artículos 157 y 158, otros como el delito de Relaciones sexuales con personas menores de edad del 159 en el que la víctima es mayor de doce años y menor de quince años y la acción se comete aun con su consentimiento. Tenemos también las Relaciones sexuales remuneradas con personas menores de edad del 160 así como los Abusos sexuales contra personas menores de edad e incapaces del161. Con la corrupción del 167 se protege a la persona menor de edad o incapaz. Pero cuando la víctima es menor de doce años, el 168 agrava la pena. Otro delito es el Proxenetismo del 169 y que consiste en promover la prostitución de personas, cuando ellas son menores de dieciocho años, el artículo 170 agrava la pena. El delito denominado Rufianería previsto y sancionado por el artículo 171 del mismo Código Penal, establece penas de prisión de cuatro a diez años, si la persona ofendida es menor de doce años. Pero si la persona ofendida es mayor de doce años, pero menor de dieciocho la pena es de tres a nueve años. Un artículo novedoso es el 173 denominado fabricación o producción de pornografía que castiga la utilización de personas menores de edad o su imagen dentro de tal actividad. La norma siguiente, denominado Difusión de pornografía también tutela a las personas menores de edad o incapaces.

¹³ Resulta muy extraño ver causas judiciales en los que sean menores las víctimas de delitos contra la moral (arts. 145 y siguientes del Código Penal). Esporádicamente, se conocen casos ocurridos dentro de las aulas de colegios o escuelas.

¹⁴ BERLINERBLAU, Virginia: ABUSO SEXUAL INFANTIL, en VIOLENCIA FAMILIAR Y ABUSO SEXUAL, Lamberti, Sánchez y Viar, Compiladores. Edit. Universidad, Buenos Aires, 1998, p.195. Señala la autora que entre los mitos está la idea de que el abuso es raro; que ocurre en familiar de bajo nivel sociocultural o aisladas, que los perpetradores son social y sexualmente desviados, que el abuso sexual infantil es una reacción a la depravación sexual, que los niños y las o los adolescentes son seductores y por ello parcialmente responsables de ser abusados y que los niños son molestados más frecuentemente por extraños que por alguien a quien ellos conocen. Ver págs. 196 a 200.

¹⁵ Recuérdese que en nuestro medio social se acostumbraba a hablar del "sátiro" que andaba por las calles asechando a los niños y usualmente las personas adultas sacaban provecho de esa creencia para amenazar a sus hijos, se les decía, por ejemplo, "si sales a la calle te agarra el sátiro" y los menores generalmente lo creían.

¹⁶ Se sabe que de cada 10 casos de abuso infantil entre 8 y 9 de ellos, son cometidos por personas allegadas a la víctima. Se dice también que el ataque es violento, pero no siempre es cierto. Aparece también como un acto sutil en donde se usan amenazas y sobornos. Hemos conocido casos de abusos de padres con hijas que han perdurado por años y ha sido el embarazo de la niña, ocurrido cuatro o cinco años después del primero acontecimiento, el que ha dado la alarma. Se ha expresado que estos actos son una experiencia que sucede de la noche a la mañana, pero en realidad el agresor es calculador y la situación se desarrolla lenta y paulatinamente. No es, pues, un incidente aislado, son, más bien, incidentes frecuentes que toman distintas formas.

¹⁷ Recientemente hemos tenido noticia de un caso en Turrialba en el que una niña menor de edad, de otra nacionalidad, resultó embarazada y después de la intervención estatal y de la apertura de un proceso judicial, los padres optaron por llevársela a su tierra natal. En este caso, el embarazo fue el indicio irrefutable del abuso, sin el cual, posiblemente la niña habría seguido siendo víctima del agresor, cualquiera que fuera su identidad. ]]> ¹⁸ Patterson, G. R. AGRESIVE CHILD: VICTIM AND ARCHITECT OF A COERCIVE SYSTEM y Wahler, R., DEVIANT CHILD BEHAVIOR WITHIN THE FAMILY: DEVELOPMENT SPECULATIONS AND BEHAVIOR CHANGE STRATEGIES" en L. A. Hamerlynck, C. C. Handy y E. J. Mash (eds.), Behavior Modification and families, I: Theory and Research, Brunner/Mazel, Nueva York, 1976. Citados por WOLFE, David y otros: PROGRAMA DE CONDUCCIÓN DE NIÑOS MALTRATADOS: Orientación para padres intolerantes. México, Trillas, 1991, p.22

¹⁹ A partir de ellos, se interiorizan ideas según las cuales, ante cierto comportamiento se logrará una recompensa y ante otro se recibirá un castigo. Instintivamente, se busca evitar el castigo y obtener la recompensa.

²⁰ Parte del cerebro que regula las emociones

²¹ Sobre esta naturaleza social del ser humano, se han ensayado muchas teorías, tanto las conocidas como la del contrato social, por ejemplo, como otras que se han elaborado con otros nombres pero de similar contenido. Es el caso del empirismo inglés que lo llamó Contrato Original, pero que lo asocia de alguna manera, con formas violentas o "convenientes" de lograr esa convivencia, ver: HUME, David: ENSAYOS POLÍTICOS, Universidad Autónoma de Centro América, Clásicos de la Democracia, 1986, pp. 73 a 94. A otros grandes pensadores se les achaca, por otro lado, el hecho de no haber enfocado claramente esta idea. Así por ejemplo la crítica que Herzen lanza contra John Locke, respecto a su posición materialista al "no ver que el hombre es social por naturaleza". LOCKE, John: CARTA SOBRE LA TOLERANCIA Y OTROS ESCRITOS. Editorial Grijalbo, S. A. México, 1970, En prólogo de Alfredo Juan Alvarez, p.10.

²² Corte Suprema de Justicia, Escuela Judicial, Guía para el desarrollo del curso de Derecho Penal, 1990,P.15.

²³ Al respecto: ZEPEDA, Jorge A.: CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE. Presente y Futuro. En RELATORIAS Y PONENCIAS SOBRE DERECHO PROCESAL. XVII Jornadas Iberoamericanas de Derecho Procesal, San José, octubre de 2000, P.10

²⁴ LEDERACH, Juan Pablo: ENREDOS, PLEITOS Y PROBLEMAS Una Guía práctica para resolver conflictos. En CONCILIACION JUDICIAL (Antología) Unidad de Resolución Alternativa de Conflictos. Escuela Judicial, San José, 1999, pp. 15 y 16

²⁵ "No importa como se vea, el conflicto es consustancial al ser humano, los desequilibrios son constantes y cuando se cree que hemos llegado al equilibrio, surge otro conflicto en forma casi instantánea. Será negativo el conflicto cuando se vea como un freno, como una barrera no querida, cuando en realidad no se entiende su carácter real. Será positivo cuando el conflicto sea visto como un instrumento de cambio, cuando sea visto como un instrumento de progreso en virtud del cual, las personas cooperan para solucionarlo y así cambiar positivamente." Así: WHITE WARD, Omar A.: TEORÍA GENERAL DEL PROCESO Temas introductorios para auxiliares Judiciales. Poder Judicial, Escuela Judicial, San José, 2000, p. 289.

²⁶ La convivencia provoca la existencia de conflictos de diversa índole. Estos conflictos se definen como una situación de discordancia entre dos factores de un sistema, que generan un desequilibrio y buscan un cambio. Para otros, el conflicto es simplemente un roce, una colisión de intereses ocurrida entre dos o más personas. En otras palabras, se pueden identificar dos maneras de percibir el conflicto, la positiva y la negativa. Se habla también de una percepción destructiva y de otra constructiva del conflicto y de su transformación social. Para abundar más, ver: LEDERACH, Juan Pablo: ... Así como ORTEGA PINTO, Herbert David: LA TEORÍA DEL CONFLICTO Y LA RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS . En Antología de Concil... pp. 26 ss. y 89

²⁷ Será positivo cuando el conflicto sea visto como un instrumento de cambio, cuando sea visto como un instrumento de progreso en virtud del cual, las personas cooperan para solucionarlo y así cambiar positivamente. ]]> ²⁸ ISSA EL KHORY JACOB, Henry y CHIRINO SANCHEZ, Alfredo: METODOLOGÍA DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS JURÍDICOS EN MATERIA PENAL. Ilanud, San José, Costa Rica, 1991, p.39,

²⁹ BACIGALUPO, Enrique: MANUAL DE DERECHO PENAL, Parte General, tercera reimpresión, Edit. Temis S. A., Bogotá, 1996, p. 1 El autor indica que "el derecho penal cumple con una función reparadora del equilibrio de un sistema social", con lo cual no repara ni suprime los delitos, sino que simplemente se limita a tratar de mantener ese equilibrio social. P. 2.

³⁰ Son diversos los motivos generadores de conflictos, no existe una lista cerrada de ellos, por lo general, se dice que son causas generadoras las desavenencias; los choques de personalidades, las diferencias de metas, la frustración, los sentimientos contrarios, las necesidades, las percepciones, el poder, los valores y los principios, el incumplimiento de reglas, la política, etc. Ver: ORTEGA PINTO, Herbert David: p. 90

³¹ Ver: BUSTOS RAMIREZ, Juan: INTRODUCCIÓN AL DERECHO PENAL, Temis, Seg. Ed. Santa Fe Bogotá, 1994 y MUÑOZ CONDE, Francisco: DERECHO PENAL Parte General, 3ra. Edición Edit. Tirant lo blanch, Valencia, set. 1998.

³² Entre otros, se ha dicho: "En el orden civil - donde se puede hablar de tutela jurisdiccional de intereses individuales, o de que la jurisprudencia revuelve (generalmente) conflictos entre los particulares, consecuentemente, de que la acción es la expresión del derecho cívico- domina el criterio de que la jurisdicción constituye una garantía de esos intereses, o de que la tutela jurisdiccional depende de la voluntad de quien pretende ser titular de un interés jurídicamente tutelado, o de que la prestación jurisdiccional tiende a la protección de esos intereses. En el orden penal - puesto que el delito constituye un atentado al interés público y una trasgresión al derecho público,- domina el principio de la necesidad de la tutela jurisdiccional, que provoca (en la mayoría de los casos) un órgano del estado." VELEZ MARICONDE, Alfredo: DERECHO PROCESAL PENAL, tomo II, Edit. Lerner Buenos Aires, 1968, p. 53

³³ Así se resolvía el conflicto para el Estado, pero no necesariamente se resolvía para las partes, las cuales en muchas ocasiones no resultaban satisfechas con la solución impuesta por el Estado, pues no llenaba sus expectativas. Estas pretensiones de la parte ofendida por el delito quizás en muchas ocasiones se verían satisfechas con una simple disculpa, o con la reparación del daño sufrido, lo cual no se daba con la pena impuesta al imputado. "La composición entre autor y víctima dejó de tener relevancia desde el punto de vista penal, resultando que aún en caso de acuerdo entre autor y víctima se procedía a la imposición de una pena. Este fenómeno ha sido criticado principalmente desde la perspectiva de la Criminología Crítica y en particular dentro de ésta por el abolicionismo, en que se ha hablado que se produjo una expropiación del conflicto por parte del Estado, dejando de ser éste un conflicto entre autor y víctima y convirtiéndose en un conflicto entre autor y el Estado" LLOBET: NUEVO PROCESO PENAL Y CONSTITUCIÓN, 1998, P.189.

³⁴ "Cuando se hacen investigaciones sobre la función real de la pena, las ideologías se ven tapadas por los hechos: la prisión, que desde hace dos siglos es la pena por excelencia, no tiene mayor efecto sobre el sujeto, a no ser el de contenerlo y aislarlo del grupo social y deteriorarlo hasta que llega el momento en que no puede vivir fuera de la institución" Ver: HINGTON, ALVAREZ Y GREGORIO: RESOLUCIÓN ALTERNATIVA DE CONFLICTOS Y SISTEMA PENAL, 1994, P. 19.

³⁵ CRUZ, Fernando y GONSALEZ ALVAREZ, Daniel: LA SANCIÓN PENAL, ASPECTOS PENALES Y PENITENCIARIOS , 1990, P.79

³⁶ JIMÉNEZ, Iruela, LA VICTIMOLOGÍA, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1993, p. 369 y ss; y también REYES CALDERÓN, José , LEÓN-DELL, Rosario. VICTIMOLOGÍA, Ed. Caudal, S.A., p.143 y ss.

³⁷ REYES CALDERÓN, José, LEÓN-DELL, Rosario:.,p.14 ]]> ³⁸ También ha sido objeto de estudio de algunos pensadores como Ferri, Lombroso, Benjamin Mendelsiohn y Hans Von Henting, quien escribió la primera obra de Victimología para el año 1948, denominada The Criminal and his Victim. ver REYES CALDERÓN, José, LEÓN-DELL, Rosario: pp.24; 28.

³⁹ El concepto de víctima se encuentra en el artículo 70 del Código Procesal Penal y establece que se considerará como víctima: 1.Al directamente ofendido por el delito. 2.Al cónyuge, conviviente con más de dos años de vida en común, hijo o padre adoptivo, parientes dentro del tercer grado de consanguinidad o segundo de afinidad y al heredero declarado judicialmente, en los delitos cuyo resultado sea la muerte del ofendido. 3. A los socios, asociados o miembros, respecto de los delitos que afectan a una persona jurídica, cometidos por quienes la dirigen, administran o controlan. A las asociaciones, fundaciones y otros entes, en los delitos que afectan intereses colectivos o difusos, siempre que el objeto de la agrupación se vincule directamente con éstos intereses.

⁴⁰ Esto lo recoge el artículo 7 del Código Procesal Penal que establece el principio de la solución del conflicto o de la paz social como nuevo fin del proceso, por ello debe procurar "contribuir a restaurar la armonía social entre sus protagonistas".

⁴¹ La actual Victimología nace como reacción de defensa a las víctimas del Holocausto de la II Guerra Mundial. Luego en 1973, se lleva a cabo en Jerusalén el Primer Simposio Internacional de Victimología, con el cual esta ciencia empieza a tener interés mundial y en una segunda reunión en 1979 se fundó la Sociedad Mundial de Victimología. Ver: BERISTAÍN, Antonio: NUEVA CRIMINOLOGÍA DESDE EL DERECHO PENAL Y LA VICTIMOLOGÍA, Ed. Tirant To Blanch, pp. 235 y ss.

⁴² JIMÉNEZ, Iruela: p. 373; BERISTAÍN, Antonio: p.359.

⁴³ Entre otros GARCÍA DE MOLINA, Antonio, La Victimología pp. 290 ss.

⁴⁴ GATGENS GOMEZ, Erick: EL "RENACIMIENTO" DEL PROCESO PENAL. Notas en torno a su privatización. En REVISTA ESCUELA JUDICIAL Número 1, mayo 2001, págs. 61-62. Se desprende igualmente de los artículos 18 y siguientes del Código Procesal Penal, del artículo 30 inciso i) del mismo cuerpo legal que estableced lo siguiente: "Por la muerte del ofendido en los casos de delitos de acción privada, salvo que la iniciada ya por la víctima sea continuada por sus herederos, conforme a lo previsto en este Código" Vale decir que cuando hay poder si es posible continuar con el proceso porque esta norma a mi juicio, no deroga el numeral 1283 del código civil. La víctima también es esencial en las formas anormales de terminar el conflicto penal, por ejemplo en los mecanismos alternativos, como los numerales 36 del C. P. P. que permite la conciliación, o en las querellas (ver los artículos 380 y siguientes del C. P. P.), entre otros.

⁴⁵ LANDROVE DÍAZ, Gerardo: LA VÍCTIMA Y EL JUEZ en VICTIMOLOGÍA, Dirigido por: BERISTAIN IPIÑA, Antonio, VIII. Cursos de Verano en San Sebastián- I Cursos Europeos, Servicio Editorial, Universidad del país Vasco pp. 187-188;193.

⁴⁶ Cfr. BERISTAIN, Antonio, pp..261-268.

⁴⁷ Ver: LUZON PEÑA, Diego-Manuel: CURSO DE DERECHO PENAL, parte general I, Editorial Hispaner, Colombia, 1997 ]]> ⁴⁸ Entre otros, Cfr. GARCÍA DE MOLINA, Antonio, pp.309 y ss; BERISTAIN, Antonio, pp. 337 y ss.

⁴⁹ Ambas constituyen causales que extinguen la causa penal. Ver art. 30 incisos j) y k).

⁵⁰ Se discute si la pena tiene función reparadora o preventiva. En cuanto a lo primero se ha dicho que la pena nada repara, pues no está concebida para restablecer el goce perdido; es decir, que no busca y no puede restablecer las cosas al estado en que se encontraban antes del hecho ilícito. Tampoco se puede decir que tenga carácter retributivo porque tal es el de la sanción no penal, la pena al no reparar no retribuye. Simplemente se le reconoce a la pena la función o unos fines. En cuanto a los fines de la pena, se afirma en la actualidad que la pena no tiene un fin en sí misma y se le asigna, según sea la teoría que adoptemos, cierta utilidad social o individual. Así, para las Teorías de la prevención general, el destinatario de la pena es la generalidad y se subdivide en Teorías Negativas que ven la pena como una contramotivación y en Teorías positivas, para las cuales, la pena confirma reglas o normas de valor jurídico social. Las otras son las Teorías de la prevención especial, con una pena dirigida al infractor. Las hay también negativas, en cuyo caso, se afirma que la pena busca inocuizar o neutralizar las acciones dañinas por medio de la separación del infractor o inclusive con su muerte. Por su parte, las positivas abogan por el tratamiento del infractor y su resocialización. Estas teorías se mezclan formando las mixtas, para las cuales, la pena cumple funciones que muchas veces abarca ambas, ya que se le " asigna un efecto de prevención general, en el sentido de disuadir del delito a aquellos que no han delinquido; y por otro, un efecto particular sobre el delincuente, para que no vuelva a delinquir" (Hington, Alvarez y Gregorio p. 18. También ver: ARROYO GUTIERREZ, José Manuel: EL SISTEMA PENAL ANTE EL DILEMA DE SUS ALTERNATIVAS, Colegio de Abogados, San José, 1995, pp. 21 a 24 y en similar sentido BUSTOS RAMIREZ, Juan: pp. 65 a 89.

⁵¹ "tiene que ver con la intervención o no de sujetos ajenos al conflicto y de la forma en que aquellos lo hacen, ya sea decidiendo por las partes o ayudándoles a ellas a que encuentren la solución más viable. Tiene que ver también con la manera en que las partes intervienen en la solución, así, será adversarial la solución en la que cada una de las partes busca satisfacer sus propios intereses sin importarle los otros y no adversarial cuando las partes dirigen su energía conjuntamente en la búsqueda de la solución" Así en: WHITE WARD, Omar: TEORÍA ... p. 289

⁵² En similar sentido está regulado por el artículo 36 con relación al 30 inciso k) del Código Procesal Penal al indicar que la conciliación produce como efecto la extinción de la acción penal y consecuencia de ello es el dictado de una sentencia de sobreseimiento a favor del acusado.

⁵³ Ver ORTEGA PINTO, Herbert David: para quien: "La negociación puede ser una actividad que se realice informalmente dentro de las relaciones sociales cotidianas y en donde las partes se comunican espontáneamente," p. 93

⁵⁴ Sobre esto casi hay unanimidad en la doctrina, sin embargo, OVALLE FAVELA, José: TEORÍA GENERAL DEL PROCESO. México D. F., Edit. HARLA, 1991, p. 23 las ubica dentro de la heterocomposición, si bien reconoce que la actuación del mediador como la del conciliador se orienta a que las partes puedan llegar a un acuerdo, advierte que pueden tener una posición intermedia. La discusión no está totalmente clara, a menos que entendamos los fines de esos procesos y la participación de la autoridad dentro del mismo. De tal suerte que si el mediador o conciliador pueden proponer posibles soluciones, el mecanismo se convierte en heterocompositivo. Esa es la opinión de la doctrina norteamericana como lo indica LOVENHEIM, Peter: HOW TO MEDIATE YOUR DISPUETE. Nolo Press Law for all, Berkeley, U. S. A., 1996, p. 1.16.

⁵⁵ Nos dice GOZAINI, que de todas estas instituciones, el arbitraje es el que mayor aproximación tiene con el modelo adversarial del litigio común, sólo que se usa extrajudicialmente para resolver las diferencias. A diferencia de los jueces, los Jueces árbitros carecen de "imperio", que es una fuerza que la otorga la función jurisdiccional, esto quiere decir que los laudos o las resoluciones de los árbitros, ellos no pueden hacerlas cumplir por medio de la fuerza pública, y los interesados deben recurrir a la Justicia Ordinaria para hacerlos efectivos por medio de la vía del apremio, ya que según el artículo 630 inciso 2 del Código Procesal civil, con el laudo firme, procede la ejecución por la vía del apremio, siempre que se establezca la obligación de pagar una cantidad de dinero, líquida y exigible.

⁵⁶ Ver artículo 18 de la Ley Sobre Resolución Alterna de Conflictos y Promoción de la Paz Social, conocida también como Ley RAC,

⁵⁷ El Ombusdman o defensor de los habitantes como es conocida esa figura en nuestro país, es el encargado de tramitar asuntos relacionados con la administración pública, tratando de solucionar el conflicto antes de llevarlo a la administración de justicia. Es una figura exclusiva de control de la función estatal. Para GOZAINI, el Ombudsman no resuelve conflictos o controversias particulares, sólo tutela el servicio pleno y eficaz de la administración pública. Sería lo mismo que nuestra Defensoría de los Habitantes, la cual no interviene regularmente en los procesos judiciales. Así en Antología Conciliación .... Pág. 132. ]]> ⁵⁸ Entre ellos señala al Tribunal de Aguas de Valencia España, a la Cooperativas que se han producido en forma espontánea en las áreas rurales y que constituyen "una vía para regular el conflicto interpersonal. En vez de elevar los beneficios de uno, a costa de otro, se busca el máximo beneficio para todos mediante la colaboración comunitaria". Cita también los Movimientos de colectivos campestres, propios de la guerra civil española de 1936, en los que la actividad bélica obligó a ciertos poblados a procurarse sus propios alimentes por medio de actos claramente planificados. El Consejo Arbitral propio de Alcora, que era un consejo que tenía la última palabra y que por sus tendencias dictatoriales, los campesinos decidieron hacer una rotación de su integración y por último el proceso jurídico en Oaxaca, México, que es una institución que combina procesos y culturas indígenas con las castellanas, Así en Antología, Conciliación .... Pp 18 a 23.

⁵⁹ En estos casos, por razones técnicas consideramos que no es factible la conciliación. Dado que en los mismos existe, no solo un desbalance de poder, posiblemente poco manejable por el conciliador, sino una ausencia de poder sustituido más bien por la violencia, que hace imposible una concertación en términos de igualdad de fuerzas.

⁶⁰ Así lo ha entendido también la SALA TERCERA DE LA CORTE en el voto 431-2000 ya citado, al indicar que: "Por supuesto, también será preciso examinar las circunstancias en que se propone el acuerdo conciliatorio y, de manera fundamental, que las partes se hallen en condiciones de igualdad y actúan en forma libre, voluntaria y no bajo coacción o amenazas; así como que no existan prohibiciones expresas que impidan aplicar la medida (cual ocurre en los casos de agresiones sexuales en daño de menores, según lo dispone el artículo 155 del Código de la niñez y la adolescencia –en el mismo sentido, ver voto 7115, de 16,09 hrs. de 6 de octubre, de la Sala Constitucional")

⁶¹ Ver por ejemplo: Sala Constitucional, sentencia 7.115-98, de las 16:09 horas de las 6 de octubre de 1.998 En similar sentido la Sala tercera ha dicho que: "El aceptar la conciliación como una forma de resolución de conflictos no implica una renuncia del Estado a la tutela de un determinado bien jurídico; por el contrario, se pretende al permitirla, legitimar a la víctima en la solución del conflicto penal, autorizando ser escuchada y formar parte de un proceso del cual antes estaba prácticamente excluida, lo que constituye, a lo sumo una forma diferente de tutela" Voto 01402 SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las quince horas con treinta y siete minutos del siete de diciembre del dos mil. Ver también voto 01183 de SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las nueve horas con cuarenta minutos del trece de octubre del dos mil. Que menciona la discusión sobre la constitucionalidad de la conciliación penal. Así también en voto 000707-98. SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, San José, a las diez horas con cinco minutos del veinticuatro de julio de mil novecientos noventa y ocho

⁶² En una encuesta realizada en el año 2002 La gran mayoría indicó que la norma era muy cerrada y en muchos casos las partes terminaban disconformes por no poder aplicar un mecanismo como el de la conciliación. Un grupo de por lo menos 28 de 44 funcionarios entrevistados, indicó que el límite era pensable en los delitos de carácter sexual pero en otros delitos como los culposos o de índole meramente patrimonial, no encontraban el motivo de ser de la norma. Ocho de ellos compararon al sujeto pasivo con el activo, sobre todo porque en materia penal juvenil, si es posible que el supuesto infractor celebre la conciliación, aun siendo menor de edad. Indicando que era contradictorio.

⁶³ La norma reza: "El personal médico, los profesionales en psiquiatría y psicología forense, estarán obligados a acompañar a las víctimas menores de edad, en especial cuando se trate de delitos sexuales, cuantas veces la autoridad judicial lo estime necesario. Para evitar o disminuir los riesgos que puedan ocasionarse a la salud psíquica de las víctimas del hecho investigado, el profesional asignado presentará las recomendaciones del caso a la autoridad judicial, quien deberá tomarlas en cuenta cuando se le pida deponer en cualquier etapa del proceso".

⁶⁴ Artículo 123.- Asistencia. El Departamento de Trabajo Social y el Departamento de Psicología del Poder Judicial deberán asistir al menor ofendido y a su familia durante el proceso. Finalizado este, la persona menor de edad deberá ser remitida a la institución correspondiente para el debido tratamiento. ]]> 1995 1996 tercera reimpresión 1994 1990 2001 1 1986 1991 1993 1999 1999 1993 1998 1970 1996 1997 1991 2000 1993 1999 2000 1998 1999