Resumen
Más ley menos derecho, este es el axioma que se encuentra en la ley 7899 del 3 de agosto de 1999. Esta solución política de carácter inmediato tenía como claro propósito acallar las severas y crecientes denuncias que las ONGs venían haciendo sobre la explotación sexual infantil en nuestro país. Se utilizó al Derecho Penal como panacea para enfrentar las dificultades que imponen nuevas formas delictivas, algo así como si la ley no disuade entonces que castigue con mayor severidad, sin embargo la nueva ley contiene más deficiencias que las que pretendía erradicar dada la inclusión de términos ambiguos, obviando conductas delictivas y creando desproporcionalidad en la sanción. El presente ensayo pone en evidencia que los buenos propósitos pueden malograrse con una inadecuada técnica legislativa.
Palabras claves: Explotación sexual infantil, corrupción, proxenetismo, rufianería, trata de personas, pornografía. ]]>
Abstract
More law less rights, this is the axiom that we found in the law # 7899 of the 3rd of August, 1999. This political solution of inmediate character has the porpuse to silence the strong and growing accusation that the NOGs make about the sexual exploit of children in Costa Rica. They use the Penal Rights like a cure-it-all to face the dificulties that the new delictive ways impose, someting like this: if the law does not dissuade, then let it punish the most. But this is not enough, the law has more defficiences than the ones it tales to eradicate, because of ambiguals terms, taking for granted many delictives conducts, and making unproportional changes in the sanction. This essay puts in evidence that the good porpuse can be lost with a defective legislative technique.
Key words:
Sexual exploit in children, corruption, procuring, ruffianism, prostitution, pornography.
Introducción
Mediante Ley N° 7.899 del 3 de agosto de 1 999, se reformó parcialmente el Título lII, Secciones I y II del Código Penal. La modificación legislativa tenía como claro propósito proporcionar una solución política inmediata a denuncias, severas y crecientes, que alertaban sobre la explotación sexual de niños y mujeres en nuestro país. Aunque autoridades del más alto nivel minimizaron el fenómeno, la presión de ONGs vinculadas con la protección de los derechos de los niños y las demandas de agrupaciones femeninas agrupadas en tomo al Ministerio de la Condición de la Mujer, encontraron eco en el Congreso.
Fue aquí donde se operativizó con mayor vigor el "nuevo" postulado de "Política Criminal", que dice algo así como "oportunos en la prevención, fuertes en la represión e implacables en la ejecución". Por ello, no es de extrañar que se hubiera acudido a la utilización del Derecho Penal como panacea para enfrentar las vicisitudes que implicaban estas nuevas formas de criminalidad. De esta forma, la propuesta legal incorporó nuevas infracciones, redefinió algunos delitos y aumentó penalidades de otros. El mensaje estaba dado: si con la ley no podía disuadiese a los infractores, entonces con una perspectiva retribucionista, debería sancionárselas con mayor severidad. ]]>
No obstante, la nueva ley contiene mayores deficiencias que las que ha pretendido erradicar. Estos defectos van desde la inclusión de términos ambiguos, pasando por la desazón de obviar conductas delictivas relevantes, y culminando en defectos sobre la proporcionalidad de la sanción cuando está legalmente prevista, pues según tendrá ocasión de verse, algunos tipos calificados no contenían una clara determinación del tipo de pena a imponer. Todo ello redunda en una clara desprotección de los bienes jurídicos.La nueva ley contiene mayores incongruencias, lagunas y arbitrariedades que las que ha pretendido evitar. Este es un caso que pone de manifiesto, nuevamente, que el Derecho Pena¡ no es ni debe ser el instrumento para resolver la conflictividad social, pues es tan solo un medio (el último, por cierto) para reconducir la reacción estatal. Y pone en evidencia, además, que los buenos propósitos pueden malograrse con una inadecuada técnica legislativa.
El presente comentario no pretende analizar exhaustivamente cada uno de los elementos objetivos y subjetivos de los diversos delitos, sino que pretende: (i) resaltar las innovaciones introducidas por la Ley 7899, y (ii) a valorar críticamente la desprotección del bien tutelado.
Delitos sexuales reformulados
Violación
Artículo 156: Violación.
Será sancionado con pena de prisión de diez a dieciséis años quien se haga acceder o tenga acceso camal, por vía oral, anal o vaginal, con una persona de cualquier sexo, en los siguientes casos:
Cuando la víctima sea menor de doce años.
Cuando la víctima sea incapaz o se encuentre incapacitada para resistir. ]]>
El concepto tradicional de violación, según el cual se reprimía el ingreso -aún parcial o breve, pero en todo caso no consentido- del pene en la vagina o en el ano, se ha modificado. La conducta básica sigue siendo el acceso camal, pues constituye la forma más frecuente en que se presenta el delito. No obstante, lo que otrora se consideran como actos constitutivos de abusos deshonestos, ahora se califican como violación: tales son los supuestos de obligar a otro a realizar sexo oral, y la introducción de objetos o dedos en la vagina o en el ano. Problemática es la definición del término "objeto". Las referencias científicas más próximas las encontramos en el sistema español. En ese país los autores han precisado que sólo puede ser considerado como objeto aquella cosa que represente y sustituya al pene en sus funciones invasivas y de penetración. No entrarían en la acepción gases, líquidos, ni "cosas pequeñas" (botones, por ejemplo). Si integran el concepto, la introducción de frutas, verduras, lapiceros, trozos de árbol o de escobas, clavos y aún la penetración mediante el miembro de un animal.
La distinción que se realiza en el tipo entre "objeto" y "dedos" patentiza la intención de discernir entre cosas inanimadas e "instrumentos corpóreos". Dentro de estos últimos expresamente se alude a los dedos, dejando por fuera de la regulación introducir la lengua en al vagina, el ano o la boca. Tales acciones no quedan impunes, pues pueden perseguirse a través del delito de abusos sexuales (art. 161 CP). Esta última precisión es la adecuada a la exigencia de taxatividad, pues es prohibido interpretar análoga o extensivamente el tipo penal en contra del reo (arts. 1 y 2 CP), y aún desde el punto de vista de la proporcionalidad es coherente, pues aún cuando implican un serio vejamen, el contenido injusto de las acciones no es equiparable entre sí.
Relaciones sexuales con personas menores de edad
Artículo 159: Relaciones sexuales con personas menores de edad.
Quien, aprovechándose de la edad, se haga acceder o tenga acceso camal por vía oral, anal o vaginal, con una persona de cualquier sexo, mayor de doce años y menor de quince, aun con su consentimiento, será sancionado con pena de prisión de dos a seis años. Igual pena se impondrá si la acción consiste en introducir, por vía vaginal o anal uno o vados dedos u objetos. La pena será de cuatro a diez años de prisión cuando la víctima sea mayor de doce años y menor de dieciocho, y el agente tenga respecto de ella la condición de ascendiente, tío, tía, hermano o hermana consanguíneos o afines, tutor o guardador.
Esta norma modificó la definición tradicional de acceso carnal consentido con una persona con edad entre 12 y 15 años ("estupro"), que aludía directamente a una connotación de imposible acuerdo entre jueces y aún en la misma doctrina: "mujer honesta". Durante la vigencia de esa norma, se llegó incluso a interpretar que no ostentaba tal calidad la fémina que aceptara fumar o ingerir bebidas alcohólicas, que tuviera una vida disoluta y que frecuentara salones de baile o que acostumbrara cambiar de novio o acompañante. Es más se llegó a pensar que no lo era aquélla que por su propia voluntad había decidido incursionar en la vida sexual, "perdiendo su virginidad". Positivamente la reforma tutela la autodeterminación de la víctima que ve disminuida su posibilidad de negarse a la oferta sexual, pues en este caso el sujeto activo saca ventaja de su edad y experiencia, que lo hacer estar en una posición privilegiada respecto de la víctima.
No obstante los beneficios apuntados, esta norma contiene un error que también se advierte en los delitos de proxenetismo y pornografía. Protegen a la víctima sólo si se trata de menor de edad o se emplea respecto a ella violencia o engaño, pero no tutela -con un supuesto agravado- a quienes no poseen, total o parcialmente, temporal o permanentemente, la capacidad para comprender y decidir sobre el uso de su propia sexualidad. Los inimputables son los grandes ausentes de la reforma; salvo, evidentemente, que concurra alguna de las hipótesis legales, pero por sólo aquélla condición no son protegidos. Incluso se puede acudir a un razonamiento ad minus: Si alguien se encuentra o es colocado en un estado psíquico tal que le impide reaccionar oportunamente ante una violación o una abuso sexual, se le protege por estar en una situación de alta vulnerabilidad que facilita la consumación de esos delitos. Si en esos casos se ha otorgado prevalencia a la situación de un inimputable, reprimiendo con penas severas a quienes ataquen su sexualidad, no se explica cómo no se reguló una tutela igual respecto a otras conductas punibles que son reprimidas con similar penalidad. Al menos en lo que concierne al proxenetismo el supuesto en estudio podría subsumirse en sus modalidades agravadas, siempre que se interprete que ha existido engaño, violencia, abuso de autoridad o medien vínculos de parentesco convivencia o confianza. De nuevo, como corresponde al ejercicio de la función judicial, debe acudirse a la interpretación sistemática de las normas, o más y que ésta tarea haya sido una de los obstáculos que infructuosamente se hayan querido superar. Sobre esto volveremos al comentar el delito de corrupción.
]]>
Relaciones sexuales remuneradas con menoresArtículo 160: Relaciones sexuales remuneradas con personas menores de edad.
Quien pague a una persona menor de edad de cualquier sexo o prometa pagarle o dañe a cambio una ventaja económica o de otra naturaleza, para que ejecute actos sexuales o eróticos, será sancionado:
Con pena de prisión de cuatro a diez años si la persona ofendida es menor de doce años.
Con pena de prisión de tres a ocho años, si la persona ofendida es mayor de doce años, pero menor de quince.
Con pena de prisión de dos a seis años, si la persona ofendida es mayor de quince años, pero menor de dieciocho.
Este es un tipo penal nuevo. Sanciona a quien pague o prometa pagar, mediante dinero u otra ventaja, a una persona menor de edad para que ejecute actos sexuales o eróticos. Nuevamente, se introducen términos amplios, de difícil delimitación. Para el caso son insuficientes las definiciones que ofrecen los diccionarios. Hay que acudir a datos de experiencia para saber qué es lo que se protege en la norma. En primer lugar, el bien jurídico abarca la indemnidad sexual de quien se presume -en la ley- no puede consentir válidamente ejecutar actos sexuales (el menor de 12 años), y la autodeterminación sexual, es decir, la posibilidad de escoger libremente con quien y cuando se tienen encuentros sexuales (mayores de 12 años); y en ambos supuestos se regular además el sano desarrollo de la sexualidad, resguardando a los menores de la explotación de esa índole.
Para que se perfeccione el delito basta con que el sujeto ofrezco o pague, teniendo la finalidad de que el menor realice aquellos actos. No es necesario que efectivamente los realice. Si los ejecuta, simplemente se agota el delito que se ha consumado.
Por actos sexuales podrá entenderse el acercamiento corporal entre dos personas, bien sea manipulando sus zonas erógenas o en otras partes del cuerpo, cuando las circunstancias hagan indubitable la naturaleza sexual del por ejemplo una fricción prolongada en extremidad. Mientras que, por acto erótico podría considerarse aquellos que tiendan a estimular o aumentar en otro el deseo sexual, por ejemplo, desnudarse, masturbarse. Estos supuestos podrían estar en concurso ideal con el delito de corrupción.
]]>
Artículo 161: Abusos sexuales contra personas menores de edad e incapaces.
Quien de manera abusiva realice actos con fines sexuales contra una persona menor de edad o incapaz o la obligue a realizados al agente, a sí misma o a otra persona, siempre que no constituya delito de violación, será sancionado con pena de prisión de tres a ocho años.
La pena será de cuatro a diez años de prisión en los siguientes casos:
1) Cuando la persona ofendida sea menor de doce años.
Cuando el autor se aproveche de la vulnerabilidad de la persona ofendida o esta se encuentre incapacitada para resistir o se utilice violencia corporal o intimidación.
Cuando el autor sea ascendiente, descendiente, hermano por consaguinidad o afinidad, padrastro o madrastra, cónyuge o persona que se halle ligado en relación análoga de convivencia, tutor o encargado de la educación, guarda o custodia de la víctima.
Cuando el autor se prevalece de su relación de confianza con la víctima o su familia, medie o no relación de parentesco.
Artículo 162: Abusos sexuales contra personas mayores de edad. ]]>
Si los abusos descritos en el artículo anterior, se cometen contra una persona mayor de edad, (la pena será de dos a cuatro años de prisión).La pena será de tres a seis años de prisión en los siguientes casos:
Cuando el autor se aproveche de la vulnerabilidad de la persona ofendida o esta se encuentre incapacitada para resistir o se utilice violencia corporal o intimidación.
Cuando el autor sea ascendiente, descendiente, hermano por consaguinidad o afinidad, padrastro o madrastra, cónyuge o persona que se halle ligado en relación análoga de convivencia, tutor o encargado de la educación, guarda o custodia de la víctima.
Cuando el autor se prevalece de su relación de confianza con la víctima o su familia, medie o no relación de parentesco.
Desafortunada es la redacción del texto. En lugar de incluir la fórmula "actos con fines sexuales", hubiera resultado más aproximada a la aspiración del legislador la frase "actos sexuales", pues como se ha indicado, cuando el autor realiza el abuso generalmente no lo hace pro el simple deseo de satisfacer sus pasiones sexuales, sino que en su conducta pueden influir otras motivaciones (odio, venganza, poder, etc.). Lo importante es que los actos objetivamente tengan esa connotación sexual, independientemente de cuál ha sido la finalidad con que el autor ha emprendido la acción. A los efectos de entender configurada la tipicidad subjetiva, basta con que el sujeto actúe voluntariamente conociendo los elementos objetivos del tipo.
Otro de los aspectos debatidos es la "vulnerabilidad". Vulnerable es tener la capacidad de ser herido, física o moralmente. La vulnerabilidad es una situación de desventaja, que como tal debe ser aprovechada por sujeto activo, procurando mayor facilidad en la ejecución del ilícito. Se parte de que la víctima no puede manifestar su voluntad, oponiéndose a la iniciativa sexual de quien -sin su consentimiento- lo agrede. No obstante, el concepto debe restringiese aún más. El Código Penal Español contiene el supuesto de cuanto la víctima sea especialmente vulnerable, por razón de su edad, enfermedad o situación, y, en todo caso, cuando sea menor de trece años. Como se ve, la vulnerabilidad viene definida por circunstancias desventajosas en las que se encuentra la víctima, de las cuales se prevalece el agente.
La inclusión del término, en lugar de aclarar el ámbito de aplicación de la norma, genera mayores dificultades interpretativa. Es cierto que la vulnerabilidad es un estado especial de indefensión en que se encuentra el sujeto pasivo, bien sea por su edad, sus limitaciones de comprensión (incapacidad para resistir) o por la violencia ejercida en su contra o por privar en el caso algún tipo de filiación o autoridad que limite o niegue la reacción oportuna del afectado. Si tales circunstancias ya están previstas en los restantes supuestos que enuncia el artículo 161, resultaba ocioso incluir ese término, pues en realidad el sujeto que accede a otro mediando alguna de las condiciones enumeradas en los incisos del 1) al 4), se prevalece de una ventaja que ostenta con relación a la víctima. Si no se delimita la aplicación del supuesto a los casos referidos, puede arribarse a conclusiones absurdas, pues, tal y como se ha apuntado:
"...Creemos que toda persona en un determinado momento puede ser vulnerable, especialmente vulnerable; si el código se estuviere refiriendo a todos no habría establecido una cualificación agravatoria, de tal manera que al destacar el Código ese carácter personal viene a exigir un criterio restrictivo para su apreciación. Corresponderá a la doctrina y a la jurisprudencia concretar si el carácter de vulnerabilidad ha de ser duradero, que no permanente, o no; si ha de ser apreciado por el agente, o por el entorno de la víctima (familiar, profesional, social); y si tal carácter determina o no la conducta del agente y sobre todo la de la víctima. En esencia la agravación por vulnerabilidad revela que el potencial autor va a encontrar menos resistencia, menor oposición, para la implicación de la víctima en el acto sexual pretendido..."
Por último, se ha indicado que, con el fin de evitar acudir a exigencias del Derecho de Familia para estimar existente una unión de hecho, lo adecuado ha sido regular la expresión "...o persona que se halle ligado en relación análoga de convivencia...". Esta referencia podría tener importancia para aquellos casos en los que no existe una unión de hecho, pero sí al menos debe existir una estabilidad o regularidad en la cohabitación, que es presupuesto para la vivencia en común. Con ello, se protegerán situaciones no tradicionales de convivencia, sin que sea indispensable la característica de exclusividad (por ejemplo, el caso del sujeto que viola a la hija de su amante). ]]>
Mención aparte merecen los problemas que ha suscitado la penalidad de los supuestos de agravación que contemplan los artículos 161 y 162. En el primer caso se indicaba que la pena sería de 4 a 10 años, y en el segundo se establecía la opción oscilante entre 3 a 6 años. No obstante, nos e precisaba la naturaleza o tipo de la sanción, si era pena privativa de libertad o si era de multa, o de trabajos a favor de la comunidad. En un caso excepcional, obviando las limitaciones que impone la interpretación analógica de las penas, la Sala Tercera integró el segundo párrafo del artículo 161, pues consideró que se trataba de una agravante de una conducta básica contenida en el mismo texto y que si se reprimía con prisión, igualmente el supuesto calificado debía ser de la misma naturaleza o tipo de la sanción, si era pena privativa de libertad o si era de multa, o de trabajos a favor de la comunidad. En un caso excepcional, obviando las limitaciones que impone la interpretación analógica de las penas, la Sala Tercera integró el segundo párrafo del artículo 161, pues consideró que se trataba de una agravante de una conducta básica contenida en el mismo texto que si se reprimía con prisión, igualmente el supuesto calificado debía ser de la misma naturaleza. Más adelante, con vista en un fallo del Tribunal Constitucional, la Sala de Casación rectificó su posición e indicó en un supuesto concreto, que por no poderse aplicar el numeral 161 del párrafo segundo, debía optarse por la figura básica de abuso sexual. Sin embargo, el yerro legislativo fue corregido mediante Ley N° 8.002 de 8 de junio de 2.000. El mismo defecto está en la regulación original del Código Penal, que recientemente se remitió en consulta facultativa de constitucionalidad. Todo parece indicar que si el Tribunal Constitucional es consecuente con sus precedentes, que acostumbra a citar en asuntos de la misma especie, cabe esperar que se decrete la inconstitucionalidad de esta última norma, y sobrevenga un incremento de los procesos de revisión por existencia de una ley penal más favorable: el tipo básico de abusos deshonestos, según su redacción original (artículos 408 incisos e y f del Código Procesal Penal).Corrupción
Artículo 167: Corrupción.
Quien promueva la corrupción de una persona menor de edad o incapaz o la mantenga en ella, será sancionado con pena de prisión de tres a ocho años. La misma pena se impondrá a quien utilice a personas menores de edad o incapaces con fines eróticos, pornográficos u obscenos, en exhibiciones o espectáculos públicos o privados, de tal índole.
Para los efectos de este artículo, se entiende por corrupción:
Ejecutar actos sexuales o eróticos ante personas menores de edad o incapaces.
Hacer ejecutar a otros, actos sexuales o eróticos, en presencia de personas menores de edad o incapaces.
Hacer participar, en actos sexuales o eróticos, a personas menores de edad o incapaces en paciencia de otros.
Este artículo es el más novedoso. Se erige como reacción ante lo que se consideró un poder excesivo de interpretación de los jueces, respecto a términos tan vagos como actos perversos, prematuros o excesivos. Ciertamente, el tema ocupó durante años a la Sala de Casación, pero al fin, se había logrado consenso en la interpretación de esos elementos constitutivos del tipo. No es cierto que todavía se cuestionara en qué consistían tales actos, ni que existiera una anarquía generalizada, una impunidad o escasa respuesta judicial.
Al definir que debe entenderse por "corrupción", el legislador ha logrado crear mayor impunidad que la que pretendía combatir esto se demuestra así: ¿Qué es lo que se protege a través del tipo penal? El sano y normal desarrollo de la sexualidad. Los incisos 1 a 3 del art. 167 no definen la corrupción, sino que enlistan formas o modos excepcionales con los que puede corromperse a una persona. Corromper es ejecutar, hacer ejecutar, o hacer participar a una persona en un comportamiento de naturaleza sexual que sea idóneo para perjudicar el desarrollo de la personalidad del sujeto. ¿En la práctica, cómo puede afectarse ese objeto de protección? De cualquier forma, pero la común consiste en realizar actos sobre el cuerpo del menor, en privado. Es lo que, con la ley derogada, se consideraba un concurso ideal heterogéneo entre corrupción y violación o abusos deshonestos. Ahora, la situación es diferente; sólo se comete el delito si se: 1) Ejecutan actos sexuales o eróticos ante personas menores de edad o incapaces. No dice el texto nada de realizar actos "sobre" o "a" menores de edad o incapaces. En este caso, el sujeto respondería únicamente por la violación o el abuso sexual, aún cuando fuera idóneo para poner en peligro el correcto desarrollo de la sexualidad. Es decir, aunque se afecte el bien jurídico, la conducta seda atípica de corrupción. 2) Hacen ejecutar a otros, actos sexuales o eróticos, en presencia de personas menores de edad o incapaces. 3) Hacen participar, en actos sexuales eróticos, a personas menores de edad o incapaces en presencia de otros. Estos dos últimos son los supuestos de antología. Se ha pretendido dar una definición acudiendo a situaciones excepcionales, pues la lógica y la experiencia, que son máximas del correcto entendimiento que deseen informar la creación legislativa, indican que la mayoría de las corrupciones acontecen en ámbitos de intimidad (como no podría ser de otra forma para evitar la persecución penal) y ejecutando actos sobre el cuerpo de la víctima. Exigir la presencia de otros es un absurdo, pues los corruptores no actúan en cuadrilla, sino que por su perversión, realizan sus actos en privado, sin exhibiciones, espectáculos, alejados de la mirada de los demás. ]]>
Otra objeción al texto: al desconfiar de la interpretación judicial se imposibilita adecuar la reacción penal a las nuevas formas de criminalidad. La jurisprudencia evolutiva que permitiría tal práctica ha sido truncada por una definición legal, que es única en su especie en América Latina, ignorándose qué sucede en otras latitudes.Proxenetismo
Artículo 169. Proxenetismo.
Quien promueva la prostitución de personas de cualquier sexo o las induzca a ejercerla o las mantenga en ella a las reclute con ese propósito, será sancionado con la pena de prisión de dos a cinco años. La misma pena se impondrá a quien mantenga en servidumbre sexual a otra persona.
Las acciones típicas son la promoción, la inducción o el mantenimiento de una persona en un estado de prostitución. El texto equipara con la misma penalidad (prisión de dos a cinco años) la explotación sexual (proxenetismo) y la servidumbre sexual. Esto es incomprensible. La servidumbre sexual es una modalidad de esclavitud en la que se violenta además de la libertad de decisión sobre las relaciones sexuales, la libertad ambulatoria y el patrimonio. Este es un delito más grave que el proxenetismo, y por ello merecería un reproche y una sanción mayores. Véase que incluso la pena mínima es de dos años de prisión, eventualmente, el sentenciado podría recibir el beneficio de ejecución condicional de la pena y evitar cumplir la sanción impuesta.
El texto no alude a los medios empleados en la comisión de¡ ¡lícito. Debería distinguirse entre engaño y violencia, pues ésta es mayormente significativa, aunque en algunos casos las personas son inducidas a error y luego son mantenidas en la prostitución por alguna forma de violencia.
A pesar de que se ha indicado que "... con la reforma, se logra un tipo penal acorde con las conductas que caracterizan los grupos, organizaciones y personas que se dedican a esa actividad...", ni en ese artículo, ni en el siguiente, se regula una agravante por haber sido cometido el delito por un grupo organizado de dos o más personas, que son un supuesto presente en otros tipos penas, pues con la división de funciones se facilita la comisión del ilícito. Esto sucede, por ejemplo, en el robo agravado (arts. 213 inciso 3 en relación con el 209 inciso 7), en la violación agravada (art. 158), en materia de tráfico de drogas (art. 71 inciso f de la Ley 7786).
Rufianería ]]>
Quien coactivamente se haga mantener, aunque sea en forma parcial, por una persona que ejerza la prostitución, explotando las ganancias provenientes de tal actividad, será sancionado con pena de prisión de dos a ocho años.
La pena será:
Prisión de cuatro a diez años, si la persona ofendida es menor de doce años.
Prisión de tres a nueve años, si la persona ofendida es mayor de doce años, pero menor de dieciocho.
La norma indica que el rufián debe hacerse mantener coactivamente, explotando las ganancias de la prostitución. No refiere el tipo la situación del padre o madre que simplemente tolera o consiente, que no se opone a la actividad de su hijo/a, o que incluso puede hasta facilitada sin coacción evidente. No obstante, si se trata de un menor de edad (el prostituido), la pena se agrava, conforme a los incisos 1 y 2.
Pudo haberse regulado una agravante para el supuesto en que se exploten dos o más personas, pues esto revela un desprecio cualitativo de los bienes jurídicos protegidos, que son los mismos citados en el proxenetismo.
Trata de personas
Artículo 172: Trata de personas. ]]>
Quien promueva, facilite o favorezca la entrada o salida del país de personas de cualquier sexo, para que ejerzan la prostitución o para mantenerlas en servidumbre sexual o laboral, será sancionado con pena de prisión de tres a seis años. La pena será prisión de cuatro a diez años, si media alguna de las circunstancias enumeradas en el proxenetismo agravado.En este caso, el infractor promueve, facilita o favorece el ingreso o permanencia en el país de personas para que ejerzan la prostitución. No se regula la promoción, facilitación o favorecimiento para el traslado dentro del país o la permanencia en el mismo.
Promueve el que por su propia iniciativa organiza o toma a su cargo la tarea de hacer o salir del país al sujeto pasivo. Facilita el que presta una ayuda o colaboración en la obra de un tercero emprendida con esa finalidad. Es en este último caso en el que la doctrina entiende que la autoría de la facilitación desplaza los tipos de complicidad de la Parte General.
Al menos en lo que atañe al tipo básico, es menos grave la acción del proxeneta que promueve la prostitución, que la de quien facilita el ingreso o salida de personas en los términos indicados. Esto es ilógico pues el proxeneta se encuentra en una posición inmediata de vulnerar el objeto de protección. De cualquier forma, podría pensarse que entre ambas figuras, en determinados supuestos, podría existir un concurso ideal.
De todas maneras, en éste y en los otros delitos comentados deberían agravar la pena cuando el autor es un funcionario público que realiza su conducta aprovechándose de sus funciones. Esto es así porque el funcionario tiene una mayor vinculación con la ley que el resto de los administrados y cabe esperar de él un respeto de igual intensidad de los derechos de los demás.
Fabricación o producción de pornografía.
Artículo 173: Fabricación o producción de pornografía.
Quien fabrique o produzca material o pornográfico, utilizando a personas menores de edad o su imagen, será sancionado con pena de prisión de tres a ocho años.
Será sancionado con pena de prisión de uno a cuatro años, quien comercie, transporte o ingrese en el país ese tipo de material con fines comerciales. ]]>
Como se ha dicho este numeral protege a los menores de edad. No ampara al enajenado mental o incapaz, salvo si además es menor de edad.Entra en el concepto de producción, la reproducción de revistas, vídeos o discos compactos. En el caso podría haber un
concurso ideal con una de las conductas reprimidas por la Ley de Derechos de Autor.
Fabrica tanto el que por su propia cuenta origina o reproduce material pornográfico, como el que financia la producción o fabricación. Incluso, entran en el término acciones como escribir, filmar, retratar, dibujar, editar la voz o imagen de un menor.
Si bien es cierto no se reguló la exportación de ese material, la acción puede comprenderse incluida en el término transportar, que simplemente supone el desplazamiento de un sitio a otro.
Comerciar es comprar o vender. No se incluye ni la posesión ni la donación (que es gratuita) ni el intercambio (este puede ser una modalidad de comercio, pues el sujeto se economiza adquirir el material).
Difusión de pornografía.
Artículo 174: Difusión de pornografía.
Quien comercie, difunda o exhiba material pornográfico a personas menores de edad o incapaces, será sancionado con pena de prisión de uno a cuatro años. ]]>
Ciertamente, no se reguló la posesión de pornografía, pues aquí entró en discusión el problema de si la tenencia era un acto que afectaba el bien jurídico o si era un acto que quedaba en el fuero de disposición del sujeto. Esta última fue la opción del legislador. Esto es comprensible y hasta justificable, conforme el art. 28 de la Constitución Política, pero bien pudo establecerse el supuesto de tenencia de material pornográfico para su comercio, difusión o exhibición.III. Bibliografía
AAW: Curso de Derecho Penal Español.Parte Especial, Tomo I, Marcial Pons editor, Madrid, 1996. [ Links ]
Breglia Arias, Omar y Gauma Omar Código Penal y leyes complementarias, Astrea, Buenos Aires, 1994. [ Links ]
Creus, Caños, Derecho Penal Parte Especial, Astrea, Buenos Aires, 1993. [ Links ]
Gómez Mora, Lilliam: Temas de importancia en la investigación de los delitos sexuales contra personas menores de edad, Imprenta Judicial, San José, 2000. [ Links ]
Hernández Gallego, Pedro: Abusos sexuales, en Estudios sobre Derecho Penal. Parte Especial, Consejo General del Poder Judicial. España. [ Links ]
Instituto Nacional de la Mujer. Ley contra la explotación sexual de las personas menores de edad. Comentada, Imprenta Nacional, 2000. [ Links ]
Orts Berenguer, Enrique. Delitos contra la libertad sexual, Tirant lo Blanch, Valencia, 1995 [ Links ]
Real Academia Española. Diccionario de la Lengua Española, decimonovena edición, Madrid, 1970. [ Links ]
Torres Hernández, María Elena. El nuevo delito de corrupción de menores, en
http//criminet.ugr.es/recpc/recpq_01-12.html.
Serrano Gómez, Alfonso: Derecho Penal. Parte Especial, Dykinson, 1999, Madrid. [ Links ]
Suprema Corte de Justicia de la Nación de México-llanud. Códigos Penales de los Países de América Latina, México, 2000, versión CD. [ Links ]
Witwood, Des: Sexual abuse of men and boys, en revista XY: men, sex, politics, traduddo al castellano por Laura E. Astudas bajo el nombre "Abuso sexual de hombres y niños", en http//geocities.com/HotSpring/Villa/3479/Abuso_sexual_hombres_niños.html. [ Links ]
* El Lic. Rodríguez es Letrado de la Sala de Casación Penal y Profesor de la Universidad de Costa Rica. ]]>
Dictó la presente conferencia en las XV Jornadas de Medicina Legal, Mujer y Justicia, Agosto 2001.
Recibido para su publicación 26-8-01
]]>