Además hay que reconocer que no se puede improvisar una conciliación en materia de familia. La operacionalización de este procedimiento requiere necesariamente de la puesta en marcha de un proceso estratégico de negociación así como de un perfil de conciliador (a) con formación y experiencia en la materia de conciliación familiar. También se considerará que para hacer conciliación en ésta materia, debe existir representación de los intereses de los miembros que van a resultar afectados con las decisiones que se tomen, lo que implica la participación activa de todos los miembros de la familia.

In this essay we try to recognize that the conciliation model to apply in family matters is very complex, because it pretends to generate changes in the way that the family has been functioning up to certain moment, but it may result in benefits for the child’s superior interest. Furthermore, we have to recognize that there is no room for improvisation in conciliating family matters. The operationalization of this procedure necessarily requires the realization of an strategic negotiation process and a conciliator’s profile with experience and knowledge in family conciliation matters. We have to consider that in order to make conciliations on this subject, there has to be a representation of the interests of the members that are to be affected with the decisions that are made, this implies the active participation of all the family members.

Vision, conciliation, family matter, child’s superior interest .

La figura de la conciliación ha cobrado particular importancia en los últimos años tanto en el ámbito judicial como en el extrajudicial. Cada vez más los sistemas de resolución de conflictos han reclamado el protagonismo de las personas en la creación de las mejores soluciones a las diferencias entre ellas, y la materia de familia no ha sido la excepción.

Son innumerables los logros obtenidos en ésta materia a través de la conciliación, y una de las grandes razones está dada por el hecho de que con este mecanismo se resuelven los problemas familiares a un menor costo.

Se plantea entonces la resolución del conflicto a un menor costo no solamente en el plano económico sino también en el plano social y humano. En el económico es bien conocida la gran diferencia en el costo entre la conciliación y los procesos tradicionales (juicio), tanto para la familia en sí como para el sistema de administración de justicia.

En el social el costo de un problema familiar no resuelto se ha asociado con un factor importante de desmotivación hacia procesos productivos, lo que suele afectar el rendimiento en el desempeño.

En el plano de lo humano se ha comprobado que los problemas familiares no resueltos generan en el individuo, procesos de estrés que afectan a las personas tanto física como psicológicamente.

Es por eso que una conciliación bien desarrollada- a través de un procedimiento estratégico- permite un abordaje integral del conflicto, generando efectos positivos para las personas, trabajando no solamente la "percepción" de las personas respecto de lo que sucedió, sino también las "emociones" asociadas a esta percepción. ]]>  

Pero hay un requisito indispensable para que la conciliación genere este tipo de beneficios, y es que el proceso responda a lo que en su concepto está contenido:

"Mecanismo mediante el cual dos o más partes en un conflicto familiar, buscan soluciones mutuamente satisfactorias a sus intereses, con la intervención de un tercero imparcial que facilita la comunicación en el proceso".

Si retomamos la primera parte del concepto (hasta la palabra "intereses") tenemos claramente un proceso de encuentro directo entre las partes, una posibilidad de que sean ellas mismas las que van a tomar en sus manos el proceso de negociación, y que van a ser ellas las que van a crear de manera autocompositiva la mejor solución a sus problemas. La última parte del concepto es lo que hace que el mecanismo se convierta en un proceso de negociación asistida, en el que ese tercero imparcial les facilita el camino de la solución mediante la facilitación de un modelo de comunicación no adversarial, regulado por normas de respeto y empatía entre las partes.

La aplicación estricta de lo que se ha llamado un modelo estratégico de conciliación en materia de familia es precisamente lo que ha permitido el concepto de una nueva visión, de una nueva forma de trabajo con el conflicto familiar.

La nueva visión implica la valoración de lo que hasta ahora se han denominado los "mitos" de la conciliación en materia de familia, a saber:

  ]]> "El objetivo único es la reconciliación": existe una clara diferencia entre ambos conceptos. La conciliación es un proceso de encuentro entre los integrantes de una familia que tiene un conflicto que resolver, del cual pueden surgir diferentes opciones para la resolución del conflicto, siendo la reconciliación una opción más entre una amplia gama de posibilidades. Si las partes lo desean y así lo deciden, la reconciliación puede ser un tema que se trabaje en el proceso pero podría ser que ni siquiera esté en la lista de temas a trabajar en la conciliación. Por lo anterior, la conciliación es un proceso en que se pueden trabajar muchos temas, entre los cuales, y si las partes así lo llegaran a necesitar, puede estar el de la reconciliación.

"La conciliación en materia de familia tiene un fin proteccionista": la figura de la conciliación desde un punto de vista técnico y ético, no puede tener un fin proteccionista ya que todas las partes involucradas tienen un mismo valor para el proceso y el rol del conciliador está dirigido a mantener la equidad entre ellas a fin de que cada una logre representar por sí misma sus intereses. Asimismo el conciliador debe ser totalmente imparcial, lo que significa que no va a favorecer a alguna de las partes y que va a mantener una misma actitud de apertura, empatía y atención ante todas por igual.

"La conciliación es un paso más dentro de un proceso" o "un obstáculo que hay que superar": es cierto que en el ámbito judicial históricamente se ha concebido la conciliación como una etapa que hay que superar con rapidez para poder continuar con el proceso judicial tradicional de solución del conflicto, o sea a través de la contienda. En los últimos años se ha estado trabajando en dar un valor diferente a la conciliación para que se le perciba como una oportunidad real de finalizar con el conflicto, a través de un procedimiento en que las partes salgan más satisfechas con la solución. La implementación de la conciliación como un procedimiento estratégico, con sus etapas y sus técnicas, es lo que va a permitir que se obtenga un nivel más alto de éxito en los resultados, obteniendo las partes todos los beneficios que la misma puede generar: celeridad, economía (de tiempo y de dinero), menos nivel de estrés, mayor satisfacción, abordaje integral del conflicto, autogestión en la solución y además, si el caso así lo requiriera, una posibilidad de mejorar la relación entre los involucrados. De lo que se trata es de reconocer que la conciliación es un mecanismo de negociación asistida y que como tal requiere de una rigurosa aplicación para que funcione.

"Puede ser dirigido por cualquier persona con formación en Derecho, Psicología o Trabajo Social…es lo que han hecho siempre": para poder trabajar como conciliadores se requiere necesariamente de capacitación y formación en el tema. No es cierto que una carrera profesional dé por sí sola la formación como conciliador, esa es una de las falacias que ha hecho que de manera "irresponsable" las personas se hagan llamar "conciliadores" y ofrezcan a las personas procesos improvisados que no garantizan un buen resultado. De lo anterior se concluye que para ser conciliador (a) se requiere de formación especializada en el tema, sin importar realmente la formación anterior que cada persona tenga.

Idoneidad de la utilización de la conciliación para la solución de los conflictos familiares

La conciliación en materia de familia cobra particular relevancia porque trata sobre conflictos entre personas que van a seguir relacionándose en el futuro.

Así, se han considerado los conflictos familiares como "especiales" para resolverse por éste medio, sobre todo tomando en cuenta que:

La frustración en las relaciones de familia trae una inevitable baja en la capacidad autogestiva, lo que a su vez disminuye la posibilidad que tienen de solucionar sus problemas adecuadamente.

La solución acordada genera un sentimiento optimista de "poder resolver las cosas" lo que puede llevarlos a experiencias gratificantes. La conciliación ayuda a los miembros de la familia a aumentar su nivel de confianza en sí mismos y en los otros.

Tomando en cuenta lo anterior, el conciliador (a) debe funcionar como un experto en devolver a los miembros de la familia su capacidad negociadora, exponiéndolos a un modelo de comunicación y resolución de conflictos, no adversarial.

Marco jurídico que regula la conciliación en materia de familia (y que define los límites de las posibles negociaciones);

Efecto de las crisis familiares en cada miembro relacionado con la no resolución del conflicto.

Maneras de movilizar el contexto social para liberarlos del estancamiento.

No importa cual sea la profesión de origen, o si no la tiene, ante todo el conciliador (a) debe saber como ayudar a la familia a resolver el conflicto a través de la conciliación. Saber ayudar significa también tener las herramientas para poder hacerlo y es en ese sentido que la conciliación se ha convertido en una nueva profesión o un nuevo quehacer.
 

Tanto para la materia de familia como para el resto de las materias, existen criterios de valoración que definen un perfil tanto jurídico como psicosocial de los casos que pueden ser llevados a conciliación, a saber:

Criterios de admisibilidad: comprende los presupuestos jurídico-procesales para que un asunto sea susceptible de conciliación y la disponibilidad de los derechos involucrados en el proceso. Estos criterios varían de un país a otro, ya que dependen de lo que establece la legislación para una materia en particular.

Criterios de conciliabilidad: "comprende los presupuestos técnicos o formales que garantizan su legalidad, en cuanto involucra aspectos biopsico-sociales que se deben explorar detalladamente para determinar que el asunto sea susceptible de conciliación, cuales son;

b) Situaciones donde hay violencia o agresión

c) Situaciones de Desbalance de Poder

a. Disponibilidad o voluntad de las partes

Es fundamental; que las partes en conflicto lleguen voluntariamente al proceso, y sin considerar su asistencia a la misma una obligación procesal. Asimismo, su capacidad volitiva debe encontrarse libre de compromisos o presiones de cualquier índole, que pudiera conllevar a posibles acuerdos conciliatorios que por ende se pueden incumplir o revertir el problema en una situación peor.

La conciliación mas que un imperativo legal dentro del proceso, es una oportunidad brindada a las partes involucradas en un conflicto judicial para que a través de la negociación dirigida, logren ventilar sentimientos ocultos y exponer necesidades y expectativas no manifiestas, de manera que; a través del diálogo, se promueva la creación de soluciones de justicia y equidad en beneficio de ambos y sin imposiciones de manera forzada e insatisfactoria.

b. Violencia o agresión

Es importante tomar en cuenta que la voluntad puede estar ausente o contener vicios. No existe voluntad cuando ocurre la violencia, la cual en términos generales comprende el miedo y la fuerza (violencia moral y física), siempre se trata de una presión que se ejerce sobre un individuo para determinarle a ejecutar un acto.

La fuerza y la violencia física constituyen una coacción material o constreñimiento para forzar a alguien a una manifestación. En éste caso, no existe del todo voluntad, mientras que en la violencia moral la voluntad existe pero está viciada por elementos externos.

Una conciliación en estos términos, lleva implícitas manipulaciones, que no permitirían un acuerdo justo, por cuanto la capacidad de decisión necesariamente se encuentra limitada.

c. Desbalance de poder

El tema del desbalance del Poder tiene que ver no con los hechos en disputa, sino con las personas involucradas en ellos. Si una de las partes en el conflicto que se pretende conciliar, tiene mas poder que la otra, ya sea financiero, intelectual, emocional u otro; el menos poderoso se encontrará en una situación significativamente desventajosa.

Dentro del proceso de conciliación, el conciliador no debe advertir a la parte que está en desbalance, si no que debe tratar de detectar la situación desde la etapa de filtro, el cual podrá confirmar en el proceso dicho, sin embargo, no debe ponerse del lado del más débil, sino que debe asegurarse de que se reconozca la existencia de la relación de poder, contextualizándola de una manera realista, e impedir que se establezcan acuerdos en esas condiciones.

Es importante indicar, que si el conciliador considera que esta situación se convierte en un obstáculo para lograr un acuerdo que llene los intereses de ambas partes, mediante la aplicación de técnicas de escucha, puede tratar de generar situaciones que permitan superar ese desbalance sin afectar tales intereses o en caso de que sea necesariamente indispensable, realizar reuniones separadas con las partes". ¹⁰²

En materia de familia el objetivo de la conciliación no es solamente que las personas logren llegar a un acuerdo sino que éstos sean estructurados y duraderos, o sea acuerdos claros y que sean factibles de cumplir, que traigan a todas los miembros de la familia, una alto nivel de satisfacción. Para generar acuerdos de este tipo, el proceso debe ayudar a las partes a cambiar:

Que logren verse como un todo, lo que implica el reconocimiento de cómo la no resolución o la resolución del conflicto afecta el funcionamiento de la familia como un sistema;

Que logren relacionar su bienestar personal con el de todos y cada uno de los miembros de la familia. En este sentido el proceso debe permitir que en las posibles soluciones que se generen estén representados los intereses de la familia.

Debe promover cambios en la organización de la familia, para valorar como es que formas "anteriores" de organizarse, no han permitido el abordaje adecuado de los conflictos.

Debe permitir una revisión de la forma en que hasta ese momento se habían tomado las decisiones.

Se debe hacer una devolución a cada miembro de la posibilidad de hablar con paridad.

Se debe promover una actitud de cooperación o colaboración en la resolución del conflicto.

Si el conciliador tiene claros estos objetivos debe estar centrado en la participación activa de los protagonistas y focalizado en la organización futura del grupo familiar.

¿Qué se debe hacer para poder alcanzar los objetivos planteados?

Reconocer que no se puede improvisar una conciliación en materia de familia. La operacionalización de este procedimiento requiere necesariamente de la puesta en marcha de un proceso estratégico de negociación así como de un perfil de conciliador (a) con formación y experiencia en la materia (conciliación familiar).

Considerar que para hacer una conciliación en ésta materia, debe existir representación de los intereses de los miembros que van a resultar afectados directamente con las decisiones que en ella se tomen. Eso implica la participación activa de todos los miembros.

Al plantear que existe un efecto directo de los resultados de la conciliación en la vida familiar y que por esa razón es necesaria la "representación de los intereses de los miembros que van a resultar afectados directamente con las decisiones" surge la interrogante de la posibilidad que los niños (as) tienen en la realidad de que sus intereses sean tomados en cuenta. Vale la pena reflexionar acerca de cuantas decisiones de la vida familiar se concretan sin que se les tome parecer a los hijos, en este caso menores de edad.

En ese sentido la participación del niño (a) en los procesos de conciliación es una oportunidad para que sus intereses sean tomados en cuenta en el marco de la negociación, sobre todo en aquellos temas en los que se verá afectado de manera directa.

Es importante aclarar que en la conciliación NO HAY TUTELA DE LOS DERECHOS DEL NIÑO (A), pero tiene un efecto directo en la forma en que el niño se inserta en la familia a partir de la resolución del conflicto.

Darle al niño (a) esa participación permitiría:

Reconocer al niño (a) en su calidad de persona.

Crear un espacio para que ejerza su derecho a ser escuchado.

A pesar de lo anterior, y tomando en cuenta las particularidades de la conciliación en materia de familia, se trata de aprovechar las ventajas y minimizar los riesgos, y una de las posibilidades de lograr este objetivo es planificando muy bien la participación de los niños (as) en el proceso, procurando que la misma sea:

Opcional: no se trata de generalizar la participación en todos los casos. Se debe contemplar dicha participación como una alternativa para el niño (a), para la familia y para el conciliador (a), a la que se puede accesar si la valoración del caso y todas las partes involucradas así lo consideraran necesario. Se plantea como condición la valoración de caso en particular porque la participación del niño (a) dependerá de factores tales como:

La disposición y voluntad del niño (a) para participar en el proceso.

El nivel de escalada en el conflicto: porque si las partes están muy escaladas no se puede involucrar al niño (a) en una especie de "batalla".

La edad del niño (a): se ha planteado que tomando en cuenta las características del proceso de conciliación, a partir de los seis o 7 años ya se les puede involucrar en el proceso, ya sea a través de entrevistas individuales previas a la sesión conjunta de conciliación (conocidas como "filtro") en las que logren transmitir sus intereses y a su vez autoricen al conciliador (a) a trasladarlos a la sesión conjunta ¹⁰³; o a través de su participación directa en la o las sesiones conjuntas del proceso de conciliación.

Ordenada: el que su participación sea ordenada implicaría una definición clara del momento en que el niño (a) ingresaría al proceso. No se recomienda que lo haga desde el inicio puesto que no todos los ejes del conflicto a trabajar en el proceso lo (a) involucran. Se debe planificar muy bien el cuando y el como de esa participación y garantizar que la forma de manejar su intervención, va a ser cuidadosa y estratégica.

¿Los beneficios de la conciliación tienen respaldo legal?
 

Para responder a esta interrogante, debemos recordar que los derechos de los niños y las niñas, han ido evolucionando a lo largo de la historia y hoy día están compuestos por normativa que los identifican como legislación claramente consolidada y autónoma, por lo que podemos afirmar que en efecto, sí se tiene respaldo legal para poder utilizar la conciliación estratégica en materia de niñez y adolescentes.

Sin embargo, el mundo adulto, especialmente quienes debemos vigilar por la correcta aplicación de esos derechos, muchas veces desconocemos a fondo esa normativa y en especial, somos partícipes de un modo de pensar que los ubica aun, como "objetos sociales" a cargo del mundo adulto en su forma de pensar o actuar, dejando de lado el cambio de "paradigma" que se proclama desde vieja fecha, por las organizaciones internacionales que promueven el respeto de sus derechos como personas.

Para comprender la trascendencia de esa problemática, interesa aclarar el concepto de paradigma, ya que aunque común en la jerga de derechos de niñez y adolescencia, muchas veces no se asimila en toda su plenitud. Se dice así, que paradigma es:

"cierto número de reglas, principios, estructuras mentales, instrumentos, normas culturales y/o prácticas, que ponen orden en el mundo antes de que lo estudiemos más a fondo." (Fourez, 1994, p.76).

Por ello se afirma que, en esta materia, debemos pasar del paradigma de la "situación irregular" al de la "protección integral". Cada vez que enfrentemos una situación en la que se debate el derecho de una persona menor de edad, como ejemplos, debemos al menos preguntarnos: ¿cuáles son mis normas culturales o prácticas respecto de este problema? ¿qué pienso respecto de niñas o niños en esta circunstancia? ¿cómo está ordenado mi mundo para comprender ese hecho social? ¿tengo la convicción de que es importante escucharlo (a), o creo que mi experiencia como adulta me permite conocer sus necesidades reales?. De las respuestas que surjan, nos daremos cuenta en qué paradigma estamos mentalmente ubicados, para atender un proceso que involucre a personas menores de edad. Recordemos, en esencia, que es cada uno de estos paradigmas.

Respecto de la niñez y la adolescencia, han existido dos paradigmas básicos: el de la situación irregular, y el de la protección integral. Realmente el primero fue identificado como constructor meramente social, reflejado luego en la normativa y el segundo, se ha ido creando en sentido contrario, a partir del rescate de los derechos humanos para esa población. Esto es, que se han ido creando leyes que protegen a ese grupo social, para que la población adulta las respete y las haga valer en cualquier circunstancia. De ese modo se intentó dar el salto cualitativo de paradigma.

Los elementos esenciales que componen ambos paradigmas son: Para el reconocido como "Situación irregular"; las características de los niños y las niñas son:

1. Sujetos pasivos de intervención jurídica, OBJETOS no sujetos.

Figura de los jueces paternalistas, omnipotentes y sus decisiones discrecionales.

Criminalización de la pobreza.

Negación explícita y sistemática de los principios básicos y fundamentales de derecho, así como de los derechos y garantías de las personas menores de edad.

De otra parte, el paradigma de la protección integral, nos permite atender a la niñez y la adolescencia, bajo las siguientes características:

instrumentos normativos aplicables a toda la categoría de infancia o adolescencia.

Se reconoce a las personas menores de edad como sujetos plenos de derechos.

Se extrae a los órganos jurisdiccionales la función asistencialista.

Se evita la intervención (exclusivamente) en casos de riesgo social.

Se fortalece el principio de igualdad ante la ley.

Se tiende a la eliminación de eufemismos falsamente tutelares.

¿En qué paradigma podemos identificar nuestra forma de pensar y actuar respecto de la niñez y la adolescencia?

Dependiendo de las respuestas que construyamos a preguntas como las indicadas, así será el abordaje adecuado del caso, y especialmente, para el tema que nos ocupa, nuestra disposición para atender los criterios de las personas menores de edad, durante una conciliación en la cual, sus intereses personales estén en discusión.

Ahora bien, la normativa que compone el nuevo paradigma es la siguiente:

Convención sobre los derechos del Niño.

Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para los Jóvenes Privados de Libertad (Reglas de Beiging).

Directrices de las Naciones Unidas para la Administración de Justicia Juvenil.

Convenio 138 y la recomendación 146 de la OIT.

Carta de la UNESCO sobre la Educación para Todos.

Código de la Niñez y la Adolescencia.

Como sabemos, este último fue promulgado en Costa Rica, pretendiendo dar contenido a ese derecho naciente de la Niñez y la Adolescencia. En él se incorporan una serie de principios rectores que constituyen los parámetros fundamentales que deben normar las relaciones entre los niños, niñas, adolescentes, adultos, adultas, tanto en la esfera de la vida pública como en el ámbito privado. Estos principios son de interés público y por consiguiente, su defensa o restitución en caso de amenaza o violación nos atañe a todas las personas.

La premisa fundamental de la Doctrina de la Protección Integral es el principio rector de Interés Superior de la persona menor de edad, base para la interpretación y aplicación de la normativa de la niñez y la adolescencia. De ese modo, se establece una línea de acción de carácter obligatorio para las instituciones públicas, las entidades privadas de bienestar social, los tribunales de justicia, las autoridades administrativas y los órganos administrativos.

Se impone al mundo adulto, en todas sus manifestaciones, la responsabilidad de establecer las condiciones para el ejercicio de una nueva ética y el deber de encontrar en este principio el límite de su discrecionalidad en la toma de decisiones con respecto a la niñez y la adolescencia, dentro del marco de los derechos humanos. No solamente estamos ante un cambio cualitativo, sino además, alterativo de la visión de la niñez y la adolescencia, ellas y ellos deben ser respetados como sujetos de derechos, con potestades frente al mundo adulto.

Son personas en condición peculiar de desarrollo, con derechos exigibles.

Tienen derecho a su familia, si por causas excepcionales no pueden estar con ellas, tienen derecho a una familia de su comunidad, y por excepción, fuera de ella.

Tienen derecho a su desarrollo integral, físico, psíquico y social, lo que deben garantizar los adultos, en forma individual y social.

Es lo que mejor procure al niño un ambiente que le permita prepararse para una vida independiente y responsable.

Toda acción u omisión en contra de este principio constituye un acto discriminatorio, que viola los derechos fundamentales de esa población.
 

El Código de la Niñez y la Adolescencia, promulgado en Costa Rica, a partir de 1996, está compuesto por cinco títulos, cuyos contenidos permiten hacer efectivos los derechos consagrados en la Convención de los Derechos del Niño. Son regulaciones que apenas empiezan a ejecutarse en el país, y que requerirán de mucho compromiso de la sociedad civil y de las instituciones del estado para convertirse en una realidad.

Se establecen en ese instrumento jurídico mediante ocho capítulos básicos, los siguientes derechos:

Derechos y Libertades fundamentales, entre ellos: a. Derecho a la vida, b. Derecho de protección estatal, c. Derecho a la libertad, d. Derecho al libre tránsito, e. Derecho al resguardo del propio interés, f. Derecho a la libre asociación, g. Derecho a la protección ante el peligro grave, h. Derecho a la información, entre otros.

Derecho a la vida familiar y a percibir alimentos.

Derecho a la salud.

Derecho a la Educación.

Derecho a la Cultura, recreación y al deporte.

Régimen especial de protección al trabajador adolescente.

Derecho de Acceso a la Justicia.

Como puede advertirse, la normativa de niñez y adolescencia es comprensiva de derechos que aun no se asumen como propios de esa población en la vida cotidiana. Para citar ejemplos, recordemos como son explotadas las niñas en el comercio sexual de nuestro país, como deben trabajar los niños y las niñas para obtener alimentos, cuántos deambulan por las calles de nuestras ciudades y cuantos niños, niñas y adolescentes, son utilizados en los procesos judiciales por sus progenitores, para aferrarse a una lucha por obtener el poder que da el saberse victorioso en una contienda judicial.

Ahora bien, ¿cuántos estamos realmente dispuestos a escuchar y tomar en cuenta las opiniones de las personas menores de edad?

Si aun tiene alguna duda sobre si debe o no escucharlos, hagamos un breve recorrido por la legislación que regula el punto:

En el Código de la Niñez y la Adolescencia, se establecen entre otros, estos derechos de las personas menores de edad, de interés para una conciliación estratégica:

Derecho a ser escuchado (a)

Artículo 105, en el que se establece que " Las personas menores de edad tendrán participación directa en los procesos y procedimientos establecidos en este Código y se escuchará su opinión al respecto. La autoridad judicial y administrativa siempre tomará en cuenta la madurez emocional para determinar cómo recibirá la opinión. Para estos efectos, la Corte Suprema de Justicia establecerá las medidas adecuadas para realizar entrevistas, con el apoyo del equipo interdisciplinario y en presencia del juez".

Artículo 107, en donde se enuncian los derechos de las personas menores de edad en los procesos, claramente se establece que: " En todo proceso o procedimiento en que se discutan disposiciones materiales de este Código, las personas menores de edad, tendrán derecho a lo siguiente: a) ser escuchadas en su idioma y que su opinión y versiones sean consideradas en la resolución que se dicte, b) contar con un traductor o intérprete y seleccionarlo cuando sea necesario, c) acudir a las audiencias en compañía de un trabajador social, un psicólogo o cualquier otro profesional similar o una persona de su confianza ".

Artículo 158, que define taxativamente que en los procesos de conciliación "En todo asunto que se someta a conciliación e involucre los derechos consagrados en este Código, las personas menores de edad afectadas y sus representantes deberán estar presentes, bajo pena de nulidad del acuerdo. Los menores podrán estar acompañados de una persona de su confianza. El conciliador deberá escuchar la opinión de las personas menores de edad tomando en cuenta su madurez emocional. Cuando la opinión de un adolescente concurra con la de su representante, será vinculante para establecer el acuerdo."

En este punto, me interesa destacar el pensamiento del licenciado Diego Benavides sobre el tema, ya que él ha aportado un interesante análisis sobre la presencia y opinión del niño en el proceso de conciliación, invitando a ponderar varios aspectos involucrados, con el fin de evitar una aplicación literal de la norma, que conculque el verdadero espíritu de esta, en la medida que indica que la persona menor de edad debe estar presente en el acuerdo, bajo pena de nulidad. En primer lugar, señala que es absolutamente acorde con la doctrina actual, la participación de los niños en los procesos de conciliación, como una oportunidad para que sus intereses sean tomados en cuenta en el marco de la negociación, sobre todo en aquellos temas en que se verá afectado de manera directa. Con ello, refiere el especialista, se permite efectivizar al niño en su calidad de persona y crear un espacio para que sea escuchado, reconociéndole capacidades para tomar decisiones. Sin embargo, la especial atención de no involucrarlo en otras áreas del conflicto que se está discutiendo, impone la necesidad de aprovechar las ventajas del proceso conciliatorio, minimizando los riesgos y una de las posibilidades de lograr ese objetivo, es planificar la participación de la persona menor de edad, procurando que sea opcional, como se citara en la primera parte de esta ponencia, tomando en cuenta la disposición del niño o niña para participar en el proceso, el nivel de escalada del conflicto, la edad de la persona menor de edad, que su ingreso al proceso sea de manera ordenada, planificando el cuándo y el cómo, de manera que se garantice que su participación sea cuidadosa y estratégica, para que, finalmente considerar que una lectura integral del ordenamiento de protección integral de los derechos de la niñez y la adolescencia, impone como interpretación de esta norma que se analiza, que no en todos los casos en que se realice una conciliación sobre un tema de niñez y adolescencia, la persona menor de edad, debe estar presente al momento específico de la conciliación. Debe estimarse su presencia, si su edad, desarrollo evolutivo y otras circunstancias de la persona menor de edad en concreto establezcan que el caso es idóneo para potenciar su participación en el proceso. De esta forma, el licenciado Benavides invita a realizar la interpretación del artículo 158 del Código de la Niñez y la Adolescencia, tomando en consideración los artículos 8, 9 y 112 de ese mismo cuerpo legal, haciendo así prevalecer las circunstancias de edad, madurez, capacidad de discernimiento y demás condiciones personales del niño y adolescente y los criterios que caracterizan su interés superior.

Derecho a ser parte en los procesos judiciales:

Artículo 10, en él, se estila el disfrute de sus derechos, y dice, en lo que interesa: la persona menor de edad será sujeto de derechos y goza de todos los inherentes a la persona humana y de los específicos relacionados con su desarrollo, excepto de los derechos políticos de conformidad con la Constitución Política de la República. No obstante, deberá cumplir las obligaciones correlativas consagradas en el ordenamiento jurídico.

Artículo 40, que prevé el derecho de acceso a la justicia para demandar alimentos.

Artículo 126, que regula las condiciones que deben tener las audiencias en las que participen las personas menores de edad. Este aspecto ha sido ampliado en el Poder Judicial, mediante las Directrices para minimizar la revictimización de las personas menores de edad en proceso penales, aprobadas por la Corte Plena en sesión IXX-02, del 6 de mayo del 2002, las que, aunque pensadas para materia penal, como su nombre lo indica, deben servir como guía para las restantes materias, y no se podría descartar que, su atención sea adecuada para las conciliaciones.

Todo este articulado citado, tiene como cometido principal, servir de sustento legal para la consolidación de los derechos de las personas menores de edad en la realidad judicial, especialmente, el derecho a ser escuchado y a que sus opiniones sean tenidas en cuenta, para las decisiones que deban tomarse en asuntos de su interés.

Ahora bien, es preciso indicar que el reconocimiento de la capacidad jurídica a las personas menores de edad, no es plena. En el caso de las niñas, niños y adolescentes, su capacidad debe ser entendida dentro de los límites de su especial condición de desarrollo, pero siempre, diferenciándolas de la capacidad de sus progenitores o representantes y, por tanto, son susceptibles de ser tomados en consideración activamente en los asuntos cuyos derechos estén de por medio, conforme, repito, su madurez y grado de discernimiento.

Por otro lado, también interesa destacar que el hecho de que los niños, las niñas y adolescentes asuman la condición de sujetos de derechos, trae consigo aparejado, la atribución de responsabilidades. La relación derecho-deber igualmente es aplicable para ellos, tomando en cuenta, la etapa de desarrollo en que se encuentra la persona.

Ahora bien, con todo ello, se mantiene totalmente en vigencia la autoridad parental, entendida como un "poder legítimo" de los adultos, que debe ser ejercido en procura de asegurar la protección y cuidados que son necesarios para el bienestar de todo niño, niña o adolescente.

La propuesta del Código de Niñez y Adolescencia, ha tomado muy en cuenta la adopción de mecanismos democráticos de plena participación, de modo que en la materia que interesa –conciliación- se incluye en su normativa todo un capítulo para su regulación.

Al integrar e interpretar esta particular normativa, deben atenderse todos los derechos consagrados a lo largo del cuerpo legal, de ahí que, el derecho a opinar en los asuntos que les atañen, se constituye en una garantía de participación a todo nivel de la toma de decisiones. Su opinión, es vista entonces con un carácter fundamental dentro de los procesos, garantizándole un papel protagónico a esta población, con el fin de satisfacer sus necesidades, derechos e intereses.

Finalmente, debe destacarse que, pese a que la conciliación se mantiene en ese cuerpo normativo como un proceso alterno al judicial contencioso, las bondades de su aplicación analizadas, permiten afirmar que, lejos de podérsele considerar como alterno, debiera de atendérsele como principal.

"La conciliación es el medio de superar diferencias procurando la pacificación de la contienda mediante el avenimiento de las partes...El propósito conciliatorio debe caracterizar los sistemas procesales aplicables al fuero de familia y ha de permanecer vivo a lo largo de todo el procedimiento..." (1999, Bertoldi, Ferreira, pág. 27).

Se visualiza de este modo, como tesis de principio, que el medio conciliatorio permitirá construir alternativas y permitir satisfacción a las partes en la medida que sus perspectivas del problema, se han tomado en cuenta para la construcción de las soluciones. Estas últimas, elaboradas a partir del parecer, del criterio de todos los involucrados, y no particularmente, del criterio de un tercero que ante el conflicto, no tiene más alternativa que dar una respuesta construida a partir de la previsión legal para casos como el que han sometido a su conocimiento. Alternativa que, como todos conocemos, no necesariamente atenderá las particulares necesidades de todos los miembros del grupo familiar, sino que, deberá constreñirse a las pretensiones de las partes en sus memoriales de demandada, así como a aquellas que resulten de obligado pronunciamiento por los derechos que se requiere determinar.

En definitiva, es a través de la conciliación, que se logra abordar el problema familiar en forma integral y por ello, una nueva visión de este medio para resolver los conflictos, urge para la niñez y adolescencia, la medida que su acceso a la justicia, mediante la oralidad, es una alternativa viable para garantizar el pleno goce de sus derechos.

Constitución Política de la República de Costa Rica, Investigaciones Jurídicas S.A., 1992, San José, Costa Rica.         [ Links ]

Convención de los Derechos del Niño, ratificada mediante Ley N° 7184 a los doce días del mes de julio de mil novecientos noventa.         [ Links ]

Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, adoptada por la Organización de Naciones Unidas, el 18 de diciembre de 1979, ratificada por Costa Rica en diciembre de 1984.         [ Links ]

Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, adoptada por la Organización de Estados Americanos el 9 de junio de 1994 y por Costa Rica, ratificada mediante Ley N° 7499, el 18 de abril de 1995, y firmada por el Presidente de la República el 22 de junio de 1995, publicada en La Gaceta N° 123 del 28 de junio de 1995.         [ Links ]

Código de la Niñez y la Adolescencia y Convención sobre Derechos del Niño, anotados y con índice, por el Licenciado Diego Benavides Santos, Editorial Juritexto, 1998.         [ Links ]

Benavides Santos, Diego, Código de Familia actualizado, concordado y Comentado, con jurisprudencia constitucional y de casación, Editorial Juritexto, San José, Costa Rica, 1999.         [ Links ]

Camacho Vargas, Eva, Código de Familia con Jurisprudencia, concordado y Legislación conexa, por Investigaciones Jurídicas S.A., San José, Costa Rica, 1998.         [ Links ]

Código Procesal Civil, 1990.         [ Links ]
 

Ley Orgánica del Patronato Nacional de la Infancia, promulgada mediante Ley N°7648, del veinticinco de noviembre de mil novecientos noventa y seis.         [ Links ]

Ley de Promoción de Igualdad Social de la Mujer, promulgada mediante Ley N° 7142 del ocho de marzo de mil novecientos noventa.         [ Links ]

Ley General de Protección a la Madre Adolescente, promulgada mediante Ley N° 7735, publicada en La Gaceta N°12 del 19 de enero de 1998.         [ Links ]

Ley sobre la Igualdad de Oportunidades para las personas con discapacidad y su Reglamento.         [ Links ]

Alfaro Ulate, Rocío, En palabras sencillas, Derechos y Deberes de las Niñas y los Niños, Editorial Ministerio de Educación Pública, San José, Costa Rica, 1996.         [ Links ]

Análisis Situacional de los derechos de las niñas y las adolescentes en Costa Rica, UNICEF, Costa Rica, 1999.         [ Links ]

Bertoldi, María. Ferreira, Angelina. Régimen procesal del fuero de familia, Editorial Depalma, Buenos Aires, 1999.         [ Links ]

Bossert, Gustavo A., Zannoni, Eduardo, Manual de Derecho de Familia, Editorial Astrea, Tercera Edición actualizada y ampliada, Buenos Aires, 1993.         [ Links ]

Calvo, Yadira, Mitos y realidades de la Democracia en Costa Rica, San José, Costa Rica, DEI, CEPAS, 1990.         [ Links ]

Cárdenas, Eduardo José, La mediación de los conflictos familiares, Editorial Lumen, Argentina, 1998.         [ Links ]

La percepción de los adultos costarricenses sobre los derechos de la niñez y la adolescencia: Análisis de dos encuentas nacionales, UNICEF, Costa Rica, 1998.         [ Links ]

Mata Tobar, Víctor Hugo, La aplicabilidad del derecho internacional de los derechos humanos en el orden jurídico de los Estados de Centroamérica, Comisión para la Defensa de los Derechos Humanos en Centroamérica, San José, marzo de 1998.         [ Links ]

Paja Burgoa, José A., La Convención de los Derechos del Niño, Editorial Tecnos, S. A., España, 1998.         [ Links ]

Sagastume Gemmell, Marco A., Cuentos para Vivir en Paz, Editorial Fundación UNA, San José, Costa Rica, 1997.         [ Links ]

Trejos Salas, Gerardo, Derecho de Familia Costarricense, Tomo II, Editorial Juricentro, San José, Costa Rica, 1999.         [ Links ]

Vicente Salazar, Rodolfo, Un vistazo a los antecedentes del Código de la Niñez y la Adolescencia y a la Ley de Justicia Penal Juvenil, Patronato Nacional de la Infancia, junio, 1999.         [ Links ]

Folberg, Jay y Taylor, Alison. Mediación, resolución alternativa de conflictos sin litigio. Editorial Limusa, (México D.F, México), 1995.         [ Links ]

Gozaíni, Osvaldo Alfredo. Formas alternativas para la resolución de conflictos. Ediciones De Palma (Buenos Aires, Argentina), 1995.         [ Links ]

Highton, Elena y Alvarez, Gladys. Mediación para resolver conflictos. Ediciones Ad-Hoc (Buenos Aires, Argentina), 1995.         [ Links ]

Bustelo, D. y Elicabe-Urriol, Ensayo Mediación Familiar interdisciplinaria. Madrid, 1993.         [ Links ]

Ortega Pinto, Herbert David. La Teoría del Conflicto y la resolución de conflictos. Universidad para la Paz (San José, Costa Rica), 1996.         [ Links ]

Ortemberg, Osvaldo. Mediación Familiar: Aspectos Jurídicos y prácticos. Editorial Biblos, Buenos Aires.         [ Links ]

Touzard, Hubert. La mediación y la solución de los conflictos. Editorial Herder. Barcelona. 1981.         [ Links ]

Hidalgo, Adriana, Manual de Capacitación para Comités Tutelares, UNICEF, Costa Rica, 2000.         [ Links ]

Manual de "Material complementario" del curso "Introducción a las Técnicas de conciliación". Escuela Judicial, Poder Judicial de Costa Rica. 2001        [ Links ]
* Licenciadas en Derecho ]]> Escuela Judicial
Poder Judicial
San José
E-mail: kescalante@poder-judicial.go.cr
 
Recibido para Publicación: 17-01-04
Aceptado para publicación: 16-2-04

102 Tomado del folleto "Material complementario" de los cursos de "Introducción a las Técnicas de Conciliación" que imparte la Unidad de RAC de la Escuela Judicial de Costa Rica. 2001