Supervisor Enfermería, Hospital San Ramón
Resumen
Este trabajo inicia su descripción unos 25 siglo atrás, desde la época del imperio Romano, hasta llegar a la primera mitad del siglo XX, específicamente en Costa Rica, con la creación del primer Código Penal. Esta evolución se desarrolla por etapas, para llegar a diferentes definiciones y conceptualizaciones del Consentimiento Informado, para finalmente llegar a definirlo.
Introducción.
]]>El Consentimiento Informado es la explicación oral y/o por escrito impartida por el funcionario de salud en forma gradual, a un paciente y/o familia, atento, mentalmente competente, sobre la naturaleza de su enfermedad, así como del balance entre los efectos de la misma y los riesgos y beneficios de los procedimientos terapéuticos (curativos) recomendados para solicitarle a continuación su aprobación, para ser sometidos a esos procedimientos. La presentación de la información al paciente, debe ser comprensible y no sesgada, (errónea o falsa). El profesional en salud no debe de sacar partida de su potencial dominancia psicológica sobre el paciente.
Este modelo en el que los pacientes y/o sus representantes, con los fundamentos legales, torne a este proceso de toma de decisiones, sobre el diagnóstico y su terapéutica, (curación) sea éticamente aceptable.
El Consentimiento informado ha experimentado modernamente una gran evolución, al punto de que la ley penal, salvo casos excepcionales, declara punible los hechos objetivamente delictuosos, aunque hubiere contado el autor con el consentimiento del ofendido, o sea dicho con más propiedad del interesado.
El Consentimiento Informado, y más específicamente, la Declaración de Aceptación de Riesgos, debe aplicarse con más cuidado tomando en cuenta los siguientes tres tipos de riesgos:
1 - Cuando los riesgos son genéricos, los cuales se deben entender como asumidos por el paciente con la sola expresión de su consentimiento dado para el tratamiento.
2- Los riesgos fortuitos, es decir donde no se espera que se realicen en las condiciones normales del tratamiento y que, por provenir de causas que están totalmente fuera del control del profesional
3- Los riesgos específicos, inherentes a ese paciente y a ese caso determinado. Estos, si no son explicados con toda claridad, comprendidos y aceptados por el paciente, pueden ser percibidos como lagunas en la información suministrada.
Para entender desde el punto de vista jurídico, bioético y si se quiere humano, es necesario mirar hacia el pasado e investigar cómo surge la necesidad de consentir del paciente. Esta evolución histórica narrada sumariamente es la que a continuación se describe.
En este apartado se describe la evolución histórica del Consentimiento informado (CI) y al respecto García Urbón comenta:
Desde hace 25 siglos, asentado en la tradición hipocrática, ha existido un concepto paternalista en la relación del médico con su paciente. En los últimos 25 años, se ha producido un cambio sin precedente en la concepción de la relación del médico con el paciente. 1
En el Derecho Romano, "el principio Volenti no fit iniuria, que consistía en no ofender al que consiente en ello, fue admitido, llegándose a considerar que el consentimiento de la víctima excluía la delictuosidad de varios hechos".2
Los seguidores de la Escuela Histórica del Derecho Penal "negaron la posibilidad de un consentimiento eficaz, pues concebían al Derecho Penal, al servicio únicamente de la colectividad". 3
"Por su parte, los hegelianos retomaron el criterio de la disponibilidad del bien jurídico lesionado, considerando que la voluntad subjetiva del individuo, no se contrapone a la voluntad objetiva de la colectividad". 4
1.2. Antecedentes legislativos
]]>En el Derecho Romano, el consentimiento de la víctima excluía el delito de injuria. Sin embargo, ya en la legislación del siglo XIX, se negó expresamente su eficacia.
Frente a esta actitud negativa "la doctrina se interesó por el tema, lo estudió, obteniendo un alto grado de desarrollo, hasta llegar a plasmarlo en el Código italiano de 1930, Artículo 50, que consagra el principio, en la norma que establece: "No es punible el que lesiona o pone en peligro un derecho con el consentimiento de la persona que puede válidamente disponer de él. 6
Algunas legislaciones han incluido en la parte general de su respectivo Código Penal, una disposición similar al artículo 50 mencionado anteriormente. Otras, como: "La Colombiana, no contemplan el consentimiento del derecho habiente, como causa de justificación, sin embargo, el principio ha sido aceptado por la doctrina". 7
Lo anterior demuestra que el consentimiento es de elaboración jurídica reciente si se observa en su totalidad y que su construcción a través del tiempo no ha sido sencilla, ni está terminada aún.
En Costa Rica, el primer intento de introducir el consentimiento, se realizó en el Código Penal de 1924, libro Segundo, Título primero, Capítulo Segundo, Lesiones, cuyo artículo 266 reza: "El que infiere a otro una lesión con el consentimiento de éste o a instancia suya será penado conforme a las reglas de los artículos 258, 259 y 260, salvo que se trate de una operación quirúrgica necesaria para salvar la vida o restablecer la salud del paciente. 8
Es así, que se castiga al que lesione a otro, con o sin su consentimiento, de manera que, en este caso, el consentimiento no tiene poder justificante, salvo que esa lesión que se vaya a causar, sea una operación quirúrgica necesaria.
El consentimiento como causa de justificación, surge en nuestra legislación, en una época más reciente, pues se introduce en el Código Penal de 1970, en el artículo 26, que establece: "No delinque quien lesiona o pone en peligro un derecho con el consentimiento de quien válidamente puede darlo".
Esta norma, es una disposición retomada del artículo 50 del Código Italiano, con lo cual se constata que, a pesar del estudio profundo que ha realizado la doctrina, la adopción del consentimiento como causa de justificación, por parte de las diversas legislaciones, ha sido lenta, e incluso algunas de ellas ni siquiera la han acogido dentro de su ordenamiento.
]]> Se puede atribuir esta circunstancia, al hecho de que el consentimiento es una institución muy compleja. Al respecto, Cuello Calon Eugenio refiere:Que no es posible proclamar con el carácter de regla general, que el consentimiento del sujeto pasivo del delito, justifique la conducta del ofensor y que, por ello, pierda el hecho su carácter delictuoso, pues la función penal en los tiempos presentes no se ejerce en atención a consideraciones particulares, como la satisfacción del deseo de venganza del ofendido y otras, sino inspirado en fines públicos, y de utilidad colectiva. 9
Por su parte, argumenta Puig Peña que: "la teoría del consentimiento de la víctima sólo podrá aceptarse en sus justos límites y considerada operante únicamente y exclusivamente, en su propio radio de acción" . 10
Históricamente hasta nuestros días ha predominado, un concepto paternalista en la relación médico paciente. La opinión del enfermo poco importaba, era una actitud paternalista de beneficencia que progresivamente fue sustituida por el principio de autonomía, donde cada persona es dueña de sí misma y debe tomar las decisiones, incluyendo lo relativo a su salud.11
El concepto de autonomía va abriendo espacio en nuestra sociedad en forma progresiva, y al darse una autonomía excesiva, se produce la medicina defensiva.
Donde el paciente tiene por un lado noticias de los avances médicos y por otro los errores médicos, y cree que la medicina lo puede todo, salvo que el médico se equivoque, en esta situación de error, el galeno siente que su paciente se ha convertido en un potencial agresor, lo que rompe la acostumbrada relación médico paciente, pues ahora el usuario tiene más acceso a la información, ampliando su panorama sobre su propio proceso salud-enfermedad. 12
Esta medicina defensiva es claramente contraproducente, incluso más que el antiguo paternalismo. Al respecto, el autor Osvaldo Gragno agrega lo siguiente:
En la Grecia CIásica, primaba el concepto paternalista de la relación médico paciente. La ética médica era aristocrática (coincidía virtud con nobleza de cuna y de sangre juvenil (la perfección moral se alcanzaba en la juventud y madurez) y saludable (se unifica moralidad y salud, ya que la enfermedad ofusca el entendimiento). 13
]]> Agrega el autor Osvaldo Cragno que el médico era considerado un amigo de la sabiduría (como el sacerdote y el rey), alguien que se acercaba a la técnica, a la ciencia. Trataba de sustentar su saber práctico en un conocimiento científico (Siglo VI-A.C.) y estaba en condiciones de curar las enfermedades (no como curandero) para restaurar el orden perdido por la enfermedad.Su tarea básica era curar, restaurar las costumbres del paciente, y moralizarle enseñándole en qué consiste su bien, natural y moral. Por lo tanto, en la información que daba sólo comentaba aquello que colaboraba con el tratamiento, o bien, no informaba. Esta actitud ha persistido prácticamente hasta el siglo XX, con escasos cambios, no obstante ha comenzado en la Edad Moderna, el concepto de autonomía.14
Continuando con la evolución histórica, el autor supracitado ubica un mundo medieval en crisis correlacionado con el descubrimiento de América:
El mundo medieval entra en crisis luego del descubrimiento de América, que rompe con la imagen del mundo ordenado, perfecto y acabado que había transmitido el naturalismo medieval. Así, el hombre, toma conciencia que el saber no podía limitarse a lo conocido, y comienza a cuestionar ese orden, a investigar, y entra en escena como ser inteligente, racional, libre y poseedor de dignidad.
Mediante su voluntad y su razón puede cambiar el entorno natural y social, puede cambiar la historia. Esta capacidad constructora de nuevas realidades, entra en la moralidad y se canaliza a través del concepto que los hombres son sujetos con capacidad para discernir racionalmente por sí mismos, estableciendo qué acciones son correctas y buenas, sin necesidad de que ninguna autoridad se lo diga. Es decir aparece y se desarrolla el concepto de autonomía moral, que alcanza su mayoría de edad con Kant, siglos más tarde. En este principio de autonomía tuvo gran impacto sociopolítico, y de él emergen nuevas formas de gobierno como poder democrático, autonomista. Sin embargo, y a pesar que la filosofía moral había madurado la idea de que todas las personas tienen autonomía moral para decidir en las cuestiones relevantes para su proyecto vital, este concepto no penetra en la relación médico paciente, en la ética médica. 15
Probablemente esto haya sucedido por ser una relación privada, que reproducía el esquema de las relaciones patriarcales clásicas: el padre-médico, omnipotente y protector, la madre-enfermera sumisa y cariñosa, y el niño enfermo obediente y dependiente. Este dominio viene a romperse con los reclamos que los pacientes empiezan a hacerle al médico, como se describe a continuación.
Según la Dra. María del Carmen Cubero Ferrari, el primer reclamo que se conoce por algo relacionado con el C. I., fue:
En 1767 en el caso Slater en Estados Unidos de Norte América, cuando un Cirujano practicó laparoscopia exploratoria a un paciente que había manifestado verbalmente a su médico, la decisión de no operarse, no obstante el acto quirúrgico siempre se realizó y fue extirpado un tumor, esto originó un enérgico reclamo del paciente operado, pues la intervención quirúrgica se llevó a cabo con la negativa expresa del paciente de no hacerlo. 16
Esta autora continúa explicando que posteriormente en el año de 1914 un juez llamado Benjamín Cardozo, quien era integrante del Tribunal de Nueva York, ante un reclamo de un paciente que se le practicó un procedimiento sin consultarle, el juez falló lo siguiente:
Todo ser humano tiene el derecho a determinar lo que se debe hacer con su propio cuerpo, por lo que un cirujano que lleva a cabo una intervención sin el consentimiento de una paciente, comete una agresión, por lo que se puede reclamar legalmente los daños. 17
El Juez Cardozo, aplica por primera vez el principio de consentimiento informado, que no solo es recabar la firma de un formulario por parte del paciente, sino que es necesario otro presupuesto, la información. En este fallo se deja claro el derecho que tiene todo ser humano a la libre determinación de su cuerpo, por lo que necesariamente la intervención médica debe llevar el consentimiento del paciente. En este caso el médico no fue sancionado, porque el reclamo técnico jurídico no fue dirigido al médico, sino a la institución de salud.
En el año 1931 comenta la Dra. Cubero Ferrari:
En Alemania, se dan por primera vez las directrices concernientes a las terapéuticas nuevas y a la experimentación científica en el hombre, son las primeras normas escritas que tienen que ver con el consentimiento, donde se prohibe la experimentación en los casos en que no se ha requerido el consentimiento y la exclusión de la experimentación en los menores de 18 años. 18
A raíz del fallo del juez Benjamín Cardozo, más otros numerosos casos judiciales, se crea un grupo de jurisprudencia que empieza a moverse en relación con todo lo que tiene que ver con el consentimiento informado, el cual empieza a generar diferentes etapas en la evolución con respecto a este tema., Estas cuatro etapas fueron llamadas de diferentes formas y no son excluyentes, si no más bien complementarias entre sí: 19
1.4 Primera etapa: consentimiento voluntario
Se desarrolla a partir de 1947 con el surgimiento del Instituto Frankfurt quien tenía a cargo la higiene racial y los campos de concentración de la Alemania Nazi. Precisamente fue en este año donde son juzgados los oficiales nazis por el genocidio y la experimentación genética con seres humanos. Es en la ciudad de Nuremberg donde nace la premura de que el consentimiento voluntario del sujeto humano es absolutamente esencial.
1.5 Segunda etapa: consentimiento informado
Se desarrolla a partir de los años 50. Frente a este esquema, la doctrina del C.I. en medicina, recién introducida en el siglo XX, no alcanzará su verdadera forma hasta los años 60 y 70, donde el principio de autonomía comienza a infiltrarse en la vida privada, en lo sexual, la vida de pareja, la vida familiar y en los diversos estratos de la sociedad civil. Originando los movimientos sociales de reivindicación de los derechos de la mujer, de los negros, de los consumidores, el movimiento "hippy", el movimiento estudiantil, los derechos de los enfermos, y entre ellos, el consentimiento informado.
1.6 Tercera etapa: consentimiento válido (conocido como médico razonable)
Toma su auge a partir de 1982. Consiste en dar la información que todo médico razonable proporcionaría en las mismas circunstancias y que en la medida que esa reseña sea suficiente, la elección que haga de los recursos de acción posibles no deberían cuestionarse, y que él está guiado por los mejores intereses del paciente y procede como cualquier médico lo haría en similares condiciones.
1.7 Cuarta etapa: consentimiento auténtico (conocido como persona razonable)
]]>Esta es la etapa actual que abarca las etapas anteriores, y además incluye una decisión auténtica del paciente plenamente de acuerdo con el sistema de valores del individuo, donde los límites de la información los da el paciente, y el médico informa en función de lo que él sabe o debería saber que son las necesidades informativas del enfermo.
En conclusión, estas etapas postulan que se debe informar todo lo que el paciente pregunta, más todo aquello que el médico considere necesario que se conozca, aunque no se haya preguntado qué es la información que un hipotético paciente razonable desearía conocer para poder elegir con libertad.
Esta evolución del C.I. por etapas, ocurrió inicialmente en Estados Unidos de Norteamérica, quizás por ser la democracia republicana parlamentaria más antigua, y se hizo, cuando los pacientes se dieron cuenta de que los médicos hacían caso omiso a sus peticiones. Es por ello que la historia del consentimiento informado en este país, experimentó un desarrollo judicial, y sin embargo, los médicos tardaron en incluirla como un comportamiento ético fundamental, y aún los pacientes están esperando que la colectividad de profesionales en salud lo terminen de aplicar.
1.8 Conceptualización del consentimiento informado
El consentimiento informado encierra dos términos de distinta significación. Por un lado, el consentimiento como acto voluntario de quien se somete a un tratamiento o intervención médica. Por el otro, el deber de información del profesional en ciencias de la salud al paciente, a fin de que dicho consentimiento resulte válido.
El consentimiento representa un acto de tipo voluntario. Este acto voluntario debe revestirse de caracteres que le son propios, sin los cuales no puede hablarse de voluntad jurídica.
Los actos jurídicos voluntarios pueden resultar viciados de manera sustancial o de forma. En efecto, el acto voluntario, presupone tres elementos:
a. La intención. ]]>
b. La libertad.Estos tres ingredientes de la voluntad jurídica pueden verse afectados por determinados vicios que excluyen a cada uno de ellos. En consecuencia, se estará ante un acto nulo por vicio congénito en la voluntad. Son los llamados vicios del consentimiento o de la voluntad.
En general, los vicios de los actos de la voluntad, también afectan a otros elementos como lo son la buena fe y las formas impuestas por la ley. Estos vicios, que se identifican con la simulación y el fraude, también causan la invalidez del acto.
Respecto a los vicios de la voluntad, éstos son propios de cada uno de los elementos del acto voluntario. De esta manera, adolecerá la intención sí el acto fue llevado a cabo con ignorancia, error o dolo, la libertad se verá afectada si se obró bajo violencia, por último el discernimiento cuya validez como elemento de voluntad es muy discutida en doctrina ya que, se dice, un acto voluntario sin discernimiento no es tal. Es decir que el discernimiento no es un elemento sin el cual se genera un acto voluntario enfermo sino que excluye de plano la voluntad propiamente dícha. Pero en rigor lo que usualmente se denomina consentimiento, no encierra en su significado etimológico lo que conceptualmente queremos decir cuando nos referimos al consentimiento informado médico. En efecto, consentimiento viene del latín consensos, que a su vez, deriva de las expresiones con y sentirse y expresa la voluntad concurrente de dos o más partes. Es que en el caso del consentimiento médico exigido como recaudo previo a algunas intervenciones se está ante la necesidad de la expresión unilateral (y no bilateral y concurrente) de la voluntad del paciente. 21
Por este principio no implica que solo se debe recabar la firma de un formulario por parte del paciente, sino que es necesario otro presupuesto, la información. De lo contrario yerran aquellos médicos que ven al consentimiento informado como un acto instantáneo de su suscripción de un documento unilateral redactado y cuyo contenido resulta generalmente ignorado por el paciente, o por lo menos nunca comprendido. Es que la ciencia médica utiliza un vocabulario científico específico cuya explicación somera debe ser brindada al paciente. Es por eso que, contra la creencia del consentimiento como acto singular, se afirma que el mismo es un verdadero proceso, que implica la interacción y constante comunicación entre el médico y el paciente. Este proceso no es sino un elemento importantísimo donde queda plasmada la fluidez y profundidad de la relación profesional-paciente.
Asimismo, el consentimiento informado representa un deber legal y un deber moral, ya que se corresponde con el prudente y correcto ejercicio de la medicina el informar al paciente sobre su padecimiento, el tipo de tratamiento necesario, alternativas terapéuticas y demás detalles. Ese deber moral encuentra fundamento en el respeto y la dignidad de la persona que requiere la atención del galeno.
La referencia legal al consentimiento informado, en el Derecho argentino, según el Dr. Pini, surge del artículo 19 de la Ley 132 que dispone:
]]> "Al tratarse o internarse, salvo los casos de inconsciencia, alienación mental, lesiones graves por causa de accidente, tentativa de suicidio, los profesionales que ejerzan la medicina están, sin perjuicio de lo que establezcan las demásdisposiciones legales vigentes, obligados a respetar la voluntad del paciente en cuanto sea negativa o de delitos. 22Continúa el autor comentando que será requisito indispensable para la autorización de un ensayo clínico la presentación de un formulario de consentimiento informado, que será firmado por el paciente en presencia de por lo menos un testigo. El mismo solo será válido cuando exista constancia fehaciente de que el paciente haya sido informado de la confidencialidad de la información de los objetivos, métodos, ventajas previstas, alternativas terapéuticas y posibles riesgos inherentes al estudio, así como de las incomodidades que este pueda acarrearle, y que es libre de retirar su consentimiento de participación en cualquier momento sin explicar las causas. Ello no deberá derivar en perjuicio alguno para el paciente-voluntario sano. Asimismo, deberá constar que el patrocinante y/o investigador, proveerán en forma gratuita la medicación en estudio. El incumplimiento de este requisito dará motivo a la inmediata cancelación del ensayo clínico en el/los centros infractores por parte de la Administración Nacional sin perjuicio de las acciones legales que puedan corresponder de acuerdo con la legislación vigente.
La Dra. Elena I. Higton opina que en la cobertura del consentimiento informado deben darse dos requisitos:
"El primer requisito del C. I. El mismo abarca las intervenciones incidentales que se deban practicar y el consentimiento deberá ir acompañado de los mismos recaudos y condiciones expuestos, además refiere que el consentimiento sólo se podría presumir en caso de urgencia de inminente peligro para la salud del paciente, en la que se imposibilita el hecho al profesional de recabarlo.23
Se debe señalar que, si bien el principio de autodeterminación de la persona en este tema se encuentra ampliamente reconocido y surge como contrapartida del paternalismo médico común en los orígenes de la medicina y sobre todo en la Grecia clásica, el derecho se reserva ciertos supuestos en los cuales el consentimiento es inválido, por ejemplo en los casos de eutanasia regulado en el artículo 21 de la Constitución Política, donde estipula que la vida humana es inviolable. Por otra parte, el artículo 116 del Código Penal condena el homicidio por piedad, y en sus artículos 118-119-120-121-122 sanciona el aborto con consentimiento; también la modificación del sexo, intervenciones que provoquen la esterilidad, salvo los casos particulares en que se obtenga autorización judicial.
El autor Yugano refiere con relación a la autodeterminación que: "aún reconociendo el criterio de la autodeterminación en casos extremos el médico debe actuar contra la negativa del paciente si ello podría traer aparejada un riesgo cierto y grave de incapacidad parcial permanente o la muerte, previa autorización judicial si fuese posible atento la urgencia " 24
"El segundo requisito, es la información, este es un presupuesto del consentimiento en sentido estricto, ya que su ausencia indicaría la anulabilidad del acto por vicio de error en el consentimiento" 25
Analizando este último criterio emitido por Yugano, a la luz de la legislación costarricense, la intervención del profesional en salud en los usuarios, debe en primera instancia cumplir con el respeto a la autonomía de la voluntad, a la capacidad de actuar, así como el derecho a la integridad física. Para ello es necesario obtener el C.I. previo a la ejecución del acto. Tome en cuenta que hasta en sujetos declarados por un tribunal competente en estado de interdicción, luego de un debido proceso (artículo 87 del C.P.P.) como lo es el caso de los enfermos mentales, aun en estos casos, se hará todo lo posible por informar a éste, acerca de la naturaleza del tratamiento. Sin embargo "puede aprobarse el desistimiento cuando la existencia de un consentimiento constituya una amenaza injustificada a la confidencialidad de los participantes" 26 .
Tómese en cuenta que el consentimiento inicial debe de revocarse cuando ocurren cambios importantes en las condiciones o en los procedimientos.
Con relación a la anulabilidad de un acto médico, puede relacionarse con el derecho a la información consignado en la Constitución Política y en la Convención Americana de Derechos Humanos, plasmado en el C.I., el cual podría estar viciado debido a circunstancias en que la firmó el paciente o sus familiares, como podría ser un lenguaje escrito y verbal no comprendido para quien otorga la autorización. En suma, el paciente no consintió el acto, desde el principio, pues nunca entendió la naturaleza y consecuencias del mismo. Por otra parte, podría analizarse si en el acto médico se presumió el C. I. del paciente y se ejecutaron procedimientos como: transfusiones con hemoderivados, extirpación de órganos y otras, que una vez enterado el paciente, los rechaza y apela desde todo punto de vista, o simplemente, el profesional en salud ejecuta su acto o intervención, sin el mínimo interés de lograr el C.I. y sin que medie situación de urgencia.
En efecto, Mosset Iturraspe y Lornzetti, nos da una definición descriptiva del deber de informar que debe preceder al consentimiento y dice:
Alude a una conducta impuesta a alguien afín de que aclare a otra persona relacionada o que se puede relacionar con él, aspecto que conoce y que disminuye o puede disminuir la capacidad de discernimiento o de previsión del otro, si dichos datos no se suministran. 27
Los mismos autores sostienen que el fundamento de este deber ser se encuentra en la raíz misma de la buena fe como principio de las convenciones y encuentran en su incumplimiento una necesaria inferioridad negocial de una de las partes del contrato de asistencia médica.
Es necesario determinar cuánto se debe informar al paciente. Existen dos criterios: uno objetivo y otro subjetivo. Según los autores últimamente citados.
El estándar objetivo se enuncia en aras a la seguridad para el médico ya que afirma que a todos los pacientes en la misma situación debe informársele lo mismo, lo que un médico de la especialidad informaría, lo que se suele hacer, y así, vestigios de esta postura es la practica común en países anglosajones la Pre-redacción de documentos de información para los pacientes, claro que completada y perfeccionada ya que el paciente debe leer y explicar sus contenidos con vocabulario vulgar, antes de prestar su consentimiento. Este es el criterio seguido por el derecho anglosajón, desde que se dictó el siguiente fallo: "Canterbury Spence de 19 72, (USA Court o Appeals, 1972, 464, F. 2d) En dicha sentencia, la Corte se apartó del criterio expuesto y estableció que el deber de informar se extiende a la comunicación de los riesgos que el paciente podría considerar como materia para tomar una decisión relativa al tratamiento. Este es, entonces, el estándar subjetivo y el caso "Cheung y Cunnigham" (1987) la Corte estadounidense agregó que un criterio totalmente objetivo niega el derecho individual a decir qué debe ser hecho sobre el cuerpo y puede denegar el derecho a pasar la decisión en aspectos individuales como temores, aprensiones, religión, y otros. 28
Sin embargo, como pauta general, deberá informarse claramente el tipo de padecimiento y su desarrollo, sus tratamientos, tanto el aconsejado como los alternativos, las secuelas, los riesgos de la enfermedad, del tratamiento y de los alternativos, las limitaciones que traiga aparejada y toda otra información que, aun a riesgo de ser reiterativo o sobreabundante, el profesional considere pertinente.
En definitiva, se trata de brindar al paciente los elementos de juicio necesarios para valorar su decisión y tomarla con el mayor grado de seriedad y responsabilidad a su alcance, ponderando todos y cuantos datos se necesiten a tal fin y siempre y cuando el galeno los pueda proporcionar conforme su ciencia y especialidad.
Asimismo, otro punto dentro de este capítulo debe ser el ocultamiento de la legítima información, al paciente que padece un mal incurable, o al menos, se le deforma la verdad o se impone al asistido la revelación de su estado con la mayor circunspección.
1.9. Definición del consentimiento informado
El Manual de Ética del Colegio de médicos Americanos, da la siguiente definición del C.I, en el año 1984:
El consentimiento informado consiste en la explicación, a un paciente atento y mentalmente competente, de la naturaleza de su enfermedad, así como del balance entre los efectos de la misma y los riesgos y beneficios de los procedimientos terapéuticos recomendados para solicitarle a continuación su aprobación, para ser sometido a esos procedimientos. La presentación de la información al paciente debe ser comprensible y no sesgada, la colaboración del paciente debe ser conseguida sin coerción, el médico no debe sacar partido de su potencial dominancia psicológica sobre el paciente. 29
Esta definición es muy completa, porque incluye la explicación que el médico debe darle a un paciente que pueda comprender cual es su enfermedad, cual es el alcance del tratamiento que le están proponiendo, y donde se le solicita su aprobación, una vez que ha hecho el balance de los efectos terapéuticos propuestos.
Por otra parte, el autor Julio César Galán Cortés, da la siguiente definición del C. I.:
]]> Es el proceso gradual de C.I. que tiene lugar en el seno de la relación del sanitario usuario, en virtud del cual el sujeto competente o capaz recibe del sanitario o suministra información en términos compresibles, que le capacitan para participar activamente, voluntariamente, consciente, en las decisiones respecto al diagnóstico y tratamiento de su enfermedad. El consentimiento informado es por consiguiente, no sólo un derecho fundamental del paciente, sino también una exigencia ética y legal para el médico. Es el modelo en que los pacientes y los representantes legales, con los fundamentos legales, torne a este proceso de toma de decisiones,sobre el diagnóstico y su terapéutica, éticamente aceptable. 30El Diccionario de Derecho Penal y Criminológico estipula que, quien consiente en sufrir un daño, no puede reclamar por él. Este aforismo se enuncia con el latín volenti nofit injuria.
El consentimiento informado ha experimentado modernamente una gran evolución, al punto de que la ley penal, salvo casos excepcionales, declara punibles los hechos objetivamente delictuosos, aunque hubiese contado el autor con el asentimiento del ofendido, o sea, dicho con más propiedad, del interesado.
El consentimiento ha dejado de ser una causa de justificación, para afirmar que unas veces elimina la tipicidad, al no existir adecua-
ción del hecho a la figura, y otras excluye la antijuricidad del hecho.
Importa sobremanera establecer la naturaleza del bien total, para indagar luego la influencia del consentimiento, de tal manera que la eficacia de éste, debe deducirse de la forma y del motivo de la tutela del Estado sobre determinado bien jurídico. Siempre que esa tutela sea expresiva de un interés general o público, aunque simultáneamente coincidente con el derecho subjetivo privado, el consentimiento no será eficaz, por cuanto la aplicación de la pena no tiene por fin exclusivo la tutela de ese derecho subjetivo, como lo enseña Soler.
El valor del consentimiento se cuestiona en delitos como el homicidio. Si no se incrimina al suicidio, tampoco debería incriminarse la propia muerte, dada por otra mano. Este argumento es falaz porque la impunidad del suicidio no deriva de un pretendido derecho a morir; no obstante, la tendencia legislativa propende a reconocer ciertos grados de eutanasia, siguiendo a la zaga de la jurisprudencia benévola, que absuelve en tales casos.
Respecto de los delitos contra la integridad personal, valen iguales consideraciones, aunque suele ocurrir que el consentimiento en tales casos valga como una condición para que se opere otras causas de justificación. Situaciones de esta categoría se plantean a propósito de la actividad curativa y de las lesiones deportivas, (Art. 129 C.P. lesiones consentidas) según algunas interpretaciones. En los delitos contra la libertad, el consentimiento hace desaparecer el delito, aunque con la salvedad de que algunas situaciones persisten bajo la tutela, como en el caso de la esclavitud, o la libertad política. El consentimiento tiene plena eficacia en el ámbito de los derechos patrimoniales. Si el interesado consiente en que se le quite, no hay hurto.
Consentimiento que se presta para ejecutar un acto o para la celebración de un contrato. El asentimiento es posterior a una iniciativa ajena, en realidad es adherirse uno a la opinión, manifestada por otro. 31
Es el proceso gradual que tiene lugar en el seno de la relación sanitaria-usuario en virtud del cual el sujeto competente o capaz recibe del sanitario información en términos comprensibles, que le capacita para participar voluntaria, consciente y activamente en la adopción de decisiones respecto al diagnóstico y tratamiento de su enfermedad.
Es, por consiguiente, no solo un derecho fundamental del paciente, sino también una exigencia ética y legal para el médico. Es un modelo en el que los pacientes (o sus responsables legales) son fundamentales para que el proceso de toma de decisiones diagnóstico-terapéutica respecto a su caso, sea éticamente aceptable.
Con relación a la definición del profesor Cortés, ya no solo se habla de una determinada situación de relación, donde esta interacción médico paciente debe cambiar para lograr un mayor bienestar del paciente de manera que comprenda su situación de salud y sus posibilidades de mejoría y control, ya que el consentimiento no solo se tiene en situaciones de enfermedad, sino en las que media un control o prevención de la enfermedad, como lo es la consulta del niño sano.
La aplicación de esta definición tiene la ventaja en el campo clínico médico, de ayudar en prevenir muchos problemas. Por otra parte, si el protocolo es simplemente aplicado por un funcionario no médico, (asistente, auxiliar y otros) donde no media una explicación en detalle, este consentimiento queda viciado de nulidad, porque el paciente no consintió. Por último, sería delictuoso la confección y existencia de una gran cantidad de protocolos que podría perder utilidad este sistema. Una opción para obtener un consentimiento expreso, es incluirlo dentro de la historia clínica, tomándose en cuenta que el tiempo empleado sería el mismo. 32
Cabe señalar que tanto el Manual de Ética del Colegio de Médicos Americanos, como el profesor Galán Cortés, utilizan un enfoque del C. I. clínico, biologista, estando esta corriente superada por el holismo, de manera que el C.I. debe ser conocido y aplicado no solo por el gremio médico, sino por otros profesionales, como son las enfermeras, psicólogos, trabajadores sociales y todos aquellos profesionales de las ciencias de la salud, y que de una u otra manera son alcanzados por las normas que regulan la bioética, la cual está relacionada con algunas corrientes filosóficas, como la siguiente:
El principalísimo es la principal corriente bioética en la actualidad. Ha intentado resolver los dilemas éticos que se presentan frecuentemente en la práctica diaria basándose en una serie de principios fundamentales que hay que respetar siempre que sea posible. Los principios de justicia, no-maleficencia, beneficencia y autonomía entran a veces en contradicción y hay que decidir entre respetar uno u otro. 33
En este contexto es donde surge el concepto fundamental, que consiste en una transferencia continua en ambos sentidos. El médico debe informar siempre al paciente sobre todo lo referente a la enfermedad. Especialmente debe informarle cuando éste le solicite la información, y siempre que tenga información para darle. Deberá comunicar los cambios que se produzcan sobre la información inicial o la evolución o sobre las disposiciones que se vayan tomando.
]]> El documento de C. I, es un soporte escrito y puntual dentro del proceso continuo y gradual de información. Forma parte actualmente de la práctica médica normal. También es un requisito esencial del acto médico, pudiendo ser su ausencia causa de procedimiento judicial. Por otro lado, un C.I, inadecuado se considera como ausencia del mismo. La firma del C.I, no exonera de responsabilidad al médico por mal praxis; sin embargo, su mala aplicación puede debilitar la defensa en una acusación sobre negligencia en un procedimiento por lo demás defendible. Además, la carga de la prueba sobre la existencia del C.I recae sobre el médico y no sobre el paciente. 34En síntesis, en el C.I. la obligación de solicitarlo es primariamente ética y luego jurídica. Se trata de las condiciones que hay que cumplir para respetar el derecho de los pacientes a tomar decisiones respecto de su salud y con su cuerpo.
El consentimiento informado escrito es el documento que busca dar fe a la autorización que un paciente o su representante legal emite para que se le realice un procedimiento terapéutico.
Una relación de cualquier profesional en las ciencias de la salud y el paciente adecuada, honesta y cordial, permite transmitir la información pertinente, utilizando la empatía para así lograr una autorización entendida, competente y voluntaria.
Bibliografía
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]]> 22. Ibid,. P. 1223. CITADO POR SEBASTIAN PINE. P. 13
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29. GARCIA URBON MANUEL, op. Cit., P. 21.
30. CITADO POR Cubero Ferrari Maria del Carmen. P. 9.
31. Cabanellas Guillermo. Diccionario de Derecho Usual. Buenos Aires, Argentina: Editorial Helista, Tomo 1,1976.p.25. [ Links ]