El derecho a la reproducción asistida se deriva del derecho a la salud. En el sentido de que se afecta la psiquis de las personas que no pueden tener hijos por los medios uaturales y el Estado debe de procurar la salud integral de la persona. Existe un marco jurídico internacional que así lo estipula y Costa Rica debe de respetar.

Palabras claves

Reproducción asistida, Derecho a la Salud, Salud

Summary.

The right for assisted reproduction comes from the right of health that we all have. Not having a baby in the natural way, psychologically affects the whole family; and it is the State's responsibility to provide the forms of preserving health in an integral way, this according to international laws that have been ratified by Costa Rica and must be respected.

Key words ]]> Supported reproduction, Health wrights, Health

Introducción

En las últimas conferencias mundiales sobre población (1994) y sobre la mujer (1995), aparecieron con fuerza los "derechos reproductivos". Se trata de una causa prioritaria para las organizaciones de control de la natalidad, que presionan en la Organización de Naciones Unidas (ONU) para que se le otorgue reconocimiento internacional. Pero, para que se pueda hablar seriamente de "derechos reproductivos", es preciso examinar qué fundamento y sentido pueden tener.

En la Conferencia de la ONU sobre Población y Desarrollo en 1994 en El Cairo, Egipto, los estados se comprometieron unánimemente y establecieron, en el Capítulo VII sobre los Derechos y Salud Reproductiva artículo 7.3 del Programa de Acción, lo siguiente:

"Estos derechos se basan en el reconocimiento del derecho básico de todas las parejas e individuos a decidir libremente y responsablemente el número de hijos, el espaciamiento de los nacimientos y el intervalo entre éstos y a disponer de información y de medios para el/o y el derecho a alcanzar el nivel más elevado de salud sexual y re productiva. También incluye su derecho a adoptar decisiones relativas a la reproducción sin sufrir discriminación, coacciones, no violencia, de conformidad a lo establecido en los documentos de derechos humanos."

La Declaración Universal sobre los derechos reza así:

"Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos. Toda persona tiene los derechos y las libertades proclamadas en la Declaración Universal de los Derechos Humanos, sin distinción alguna por motivos de raza, color, sexo, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otras condición. Toda persona tiene derecho a la vida, a la libertad y la seguridad personal. "

Desde hace algunos años, las ONG influyen decisivamente en las políticas socio económicas de la ONU, como han puesto de manifiesto las últimas conferencias internacionales. Aunque el valor jurídico de sus declaraciones de principios sea muy débil, a través de ellas, se pretende reforzar determinados derechos humanos, introduciendo reformas que indirectamente pueden repercutir en las legislaciones internas de los Estados que las suscriben. Uno de los objetivos prioritarios es en estos momentos el reconocimiento universal de los llamados derechos reproductivos, como una categoría más de derechos humanos. Su inclusión en los planes de acción de las Conferencias internacionales sobre Población y Desarrollo (El Cairo, 1994) y sobre la Mujer (Pekín, 1995), suscitó la oposición y la fuerte reticencia de diversas delegaciones estatales.

Del Cairo a Pekín la primera formulación expresa de los derechos reproductivos acontece en la Conferencia Mundial sobre Población y Desarrollo celebrada en El Cairo en 1994 y reaparece al año siguiente en la IV Conferencia Mundial de la Mujer, en Pekín. En el plan de acción se afirma:

"Los derechos reproductivos abarcan ciertos derechos humanos que ya están reconocidos en las leyes nacionales, en los documentos internacionales sobre derechos humanos y en otros documentos pertinentes de las Naciones Unidas aprobados por consenso. Estos derechos se basan en el reconocimiento del derecho básico de todas las parejas e individuos a decidir libre y responsablemente el número de hijos, el espaciamiento de los nacimientos y el intervalo entre estos, y a disponer de la información y de los medios para el/o y el derecho a alcanzar el nivel más elevado de salud sexual y re productiva. También incluye el derecho a adoptar decisiones relativas a la reproducción sin sufrir discriminación, coacciones ni violencia, de conformidad con lo establecido en los documentos de derechos humanos. En el ejercicio de este derecho, las parejas y los individuos deben tener en cuenta las necesidades de sus hijos nacidos y futuros y sus obligaciones con la comunidad. La promoción del ejercicio responsable de esos derechos de todos debe ser la base primordial de las políticas y programas estatales y comunitarios en la esfera de la salud re productiva, incluida la planificación de la familia ". ]]> No existe aun ningún texto internacional sobre derechos humanos que aluda de forma expresa a los derechos reproductivos. Ciertamente, están reconocidas nacional e internacionalmente muchas de las facultades que la procreación humana comporta, tales como el derecho a la vida, derecho a la salud, a la libertad y a la seguridad; el derecho a la dignidad y al libre desarrollo de la personalidad; el derecho a la integridad fisica, a la libertad religiosa, ideológica y de conciencia; el derecho a la intimidad personal y familiar; el derecho al matrimonio y a fundar una familia; el derecho de la maternidad y la infancia a cuidados y asistencia especiales; el derecho a la educación, etc.

Sin embargo, la Declaración de Gijon del año 2000 establece que de conformidad con los rápidos progresos de la biología y la medicina, de la imperiosa necesidad de asegurar el respeto de los derechos humanos y del peligro que las desviaciones de estos progresos puedan significar para los derechos humanos hace las siguientes observaciones y recomendaciones:

"1.Las biociencias y sus tecnologías deben servir al bienestar de la Humanidad, al desarrollo sostenible de todos los países, a la paz mundial y a la protección y conservación de la naturaleza.

Ello implica que los países desarrollados deben compartir los beneficios de las biociencias y de sus tecnologías con los habitantes de las zonas menos favorecidas del planeta y servir al bienestar de cada ser humano.

2. Una importante tarea de la Bioética, que constituye una actividad pluridisciplinar, es armonizar el uso de las ciencias biomédicas y sus tecnologías con los derechos humanos, en relación con los valores y principios éticos proclamados en las Declaraciones y la Convención antes mencionadas, en cuanto que constituyen un importante primer paso para la protección del ser humano. (...)

9. Una finalidad fundamental de las técnicas de reproducción asistida es el tratamiento médico de los efectos de la esterilidad humana y facilitar la procreación si otras terapéuticas se han descartado por inadecuadas o ineficaces. Estas técnicas podrán utilizarse también para el diagnóstico y tratamiento de enfermedades de origen hereditario, así como en la investigación autorizada... "

En los diversos marcos jurídicos de los países Latinoamericanos se reconocen los derechos reproductivos de los individuos y las parejas. Tan es así, que más de la mitad de los 31 países miembros de la Organización de Estados Americanos (OEA), los cuales se rigen por la Convención Americana de Derechos Humanos, reconocen derechos de la mujer, unos a la salud, otros a su vida cuando está en riesgo, otros a su salud mental y fisica.

El derecho a la salud

Hoy día, las constituciones modernas de los Estados de Derecho, así como los Convenios Internacionales de Derechos Humanos, han venido a darle un contenido insoslayable a estos derechos, obligando al Estado no sólo a respetarlos, sino a buscar los medios idóneos para que se cumplan.

Tal y como lo refiere el acuerdo de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre ¹, todos los hombres nacen libres e iguales en dignidad y derechos, dotados por la naturaleza de razón y conciencia, deben conducirse fraternalmente los unos con otros. ]]> El cumplimiento del deber de cada uno es exigencia del derecho de todos. Derechos y deberes se integran correlativamente en toda actividad social y política del ser humano. Si los derechos exaltan la libertad individual, los deberes expresan dignidad de esa libertad.

Los deberes de orden jurídico presuponen otros de orden moral, que los apoyan conceptualmente y fundamentan. Es deber del ser humano servir al espíritu con todas sus potencias y recursos, porque el espíritu es la finalidad suprema de la existencia humana y su máxima categoría.

Esta Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, aprobada en Bogotá en 1948, con énfasis en el tema de los derechos sociales, hace referencia, desde esa época, al Derecho a la Salud, en su artículo XI que dice:

"Toda persona tiene derecho a que su salud sea preservada por medidas sanitarias y sociales, relativas a la alimentación, el vestido, la vivienda y la asistencia médica, correspondientes al nivel que permitan los recursos públicos y los de la comunidad"

No es sino hasta 21 años después que la Convención Americana sobre Derechos Humanos o "Pacto de San José", suscrita en San José de Costa Rica el 22 de noviembre de 1969, en la Conferencia especializada de Derechos Humanos y ratificada en nuestro país en 1970, trata el concepto de derecho a la vida en el capítulo de los Derechos Civiles y Políticos. Enfatiza el concepto de vida como la existencia misma, regulando sobre aspectos de la pena de muerte, tortura y desaparición forzosa; no obstante, deja por fuera el concepto del derecho a la salud. En parte de sus articulados declara la protección a la vida. Literalmente los artículos siguientes dicen:

" Artículo 4: Derecho a la Vida.

1- Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente. (...)

Artículo 5: Derecho a la Integridad personal

1- Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad fisica, psíquica y moral. (...)"²

No es sino hasta 50 años después que se retorna el concepto de derecho a la salud expresamente. A través del Protocolo adicional de la Convención Americana de Derechos Humanos, en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, "Protocolo de San Salvador", suscrito en, San Salvador, el 17 de noviembre del 1998, en el decimoctavo período ordinario de sesiones de la Asamblea General, ratificado por Costa Rica el 16 de noviembre de 1999, se regula el Derecho a la Salud en su artículo 10 que establece: ]]> ''Artículo 10: Derecho a la Salud

1- Toda persona tiene derecho a la salud, entendida como disfrute del más alto nivel de bienestar fisico, mental y social.

2-Con el fin de hacer efectivo el derecho a la salud como un bien público y particularmente a adoptar las siguientes medidas para garantizar este derecho:

a) la atención primaria de la salud, entendiendo como tal la asistencia sanitaria esencial puesta al alcance de todos los individuos y familiares de la comunidad

b) la extensión de los beneficios de los servicios de salud a todos los individuos sujetos a la jurisdicción del Estado

c) la total inmunización contra las principales enfermedades infecciosas

d) la prevención y tratamiento de las enfermedades endémicas, profesionales y de otra índole

e) la educación de la población sobre la prevención y tratamiento de los problemas de salud

f) la satisfacción de las necesidades de salud de los grupos de más alto riesgo y que por sus condiciones de pobreza sean más vulnerables³"

Este Protocolo es especialmente importante en este tema que nos ocupa, porque desarrolla ampliamente los derechos sociales, económicos y culturales y su relación con los derechos civiles y políticos, por cuanto las diferentes categorías de derechos constituyen un todo indisoluble que encuentra su base en el reconocimiento de la dignidad de la persona humana, por lo cual exigen una tutela y promoción permanente con el objeto de lograr su vigencia plena, sin que jamás pueda justificarse la violación de unos en aras de la realización de otros. Lo anterior, con arreglo a la Declaración Universal de los Derechos Humanos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos⁴. ]]> El derecho a la salud no solamente debe ser declarado y reconocido por un país, sino que, además, debe ser instrumentalizado jurídicamente. En este sentido, el "Protocolo de San Salvador" en su artículo 2 establece:

"Artículo 2. Obligación de adoptar Disposiciones de Derecho Interno

Si el ejercicio de los derechos establecidos en el presente Protocolo no estuviera ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de este Protocolo, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos." ⁵

La finalidad de este artículo abre la posibilidad y no agota la legislación existente, de regular con mayor precisión sobre el derecho a la salud, atendiendo en toda su magnitud las implicaciones internas de proteger la vida, la integridad de la persona y la salud.

ANÁLISIS CONSTITUCIONAL Y JURISPRUDENCIAL

El derecho a la salud, no necesariamente es reconocido como un derecho fundamental del ser humano, sino como una derivación del derecho a la Vida. Tema que se discute con gran profundidad en los votos de la Sala Constitucional que en adelante se citan. Inicia este análisis con un fragmento del texto en el voto 2522 de 1997, que establece la relación del Derecho a la Salud como una extensión del Derecho a la vida, en estrecha relación con los Derechos Sociales también protegidos constitucionalmente, y refiere lo siguiente:

"Desde los tiempos pasados, la preocupación por la salud en el ser humano ha sido una constante, debido fundamentalmente a que es consustancial a la vida y es la prerrogativa más importante de los individuos, de allí que este plenamente justificada la aspiración de todos los hombres de ser personas sanas, y de vivir en un ambiente salubre y entre individuos que gocen de buenas condiciones físicas, mentales e incluso sociales (..) Por salud se entiende actualmente un estado completo de bienestar físico, mental y social y no simplemente la ausencia de afecciones o enfermedades como lo fue tradicionalmente. Modernamente es innegable el papel determinante que debe jugar el Estado, y en este caso que nos ocupa, el Estado costarricense, representado por el Ministerio de Salud en este campo, en cuanto al establecimiento de programas para la protección de ese valor fundamental de todos los ciudadanos. Así lo ha interpretado esta Sala en jurisprudencia reiterada fundamentando el Derecho a la Salud a partir de una interpretación extensiva del Derecho a la Vida- constitucionalmente protegido en el artículo 21 de la Carta Magna- en estrecha relación con los derechos sociales de las personas que también están presentes en la Constitución". (el subrayado es nuestro)

Enrico Ferri, citado por Bustos Ramírez, establece que en la vida social existe una protección que trasciende de la necesidad al interés, del interés al derecho y del derecho al privilegio; agrega que, la ley penal no llega a imponer una sanción coercitiva sino después de que la ley civil la sanciona jurídicamente, de esta forma eleva un interés a la categoría de derecho. ⁶

El artículo 21 de la Constitución Política de nuestro país dice: "la vida humana es inviolable⁷"; esto, en el marco de un Estado democrático, descentralizado, participativo y social que propugna entre otros valores superiores la libertad, la igualdad, lá solidaridad, y la responsabilidad individual y social.

El tema del acceso a la salud, forma parte del Bien Jurídico Vida, por ello, es importante hacer alusión al voto 5130-94 del 7 de septiembre de 1994, de la Sala Constitucional; de este se desprende que el derecho a la vida y a la salud constituyen valores supremos cuyo guardián debe ser el Estado. ]]> "Doctrina y Filosofía a través de todos los tiempos han definido a la vida como el bien más grande que pueda y deba ser tutela do por las leyes, y se le ha dado el rango de 'valor principal dentro de la escala de los derechos del hombre, lo cual tiene su razón de ser pues sin ella todos los demás derechos resultarían inútiles, y precisamente en esa media es que debe ser especialmente protegida por el Ordenamiento Jurídico. En nuestro caso particular, la Constitución Política en su artículo 21 establece que la vida humana es inviolable y a partir de ahí se ha derivado el derecho a la salud que tiene todo ciudadano. siendo en definitiva al Estado a quien le corresponde velar por la salud pública impidiendo que se atente contra ella." (el subrayado es nuestro)

En este voto se aprecia la necesidad y el interés de la regulación del derecho a la salud de todas las personas para ser consagrado como derecho social fundamental.

De conformidad con el expediente No. 7665-23-99-DHR de la Defensoría de los Habitantes, del 8 de diciembre de 1999, destaca a la salud más allá de la biología humana y como un concepto integral a la letra dice:

"EI concepto de salud ha superado la idea referida al bienestar físico, psíquico o social. Tampoco es ya un resultado biológico. La salud es un producto social por lo tanto dinámico. Desde esta perspectiva la salud viene a ser el resultado de determinantes tales como la biología humana, el medio ambiente, el sistema sanitario y en la mayoría de los casos, de los estilos de vida." (el subrayado es nuestro)

Dado que el derecho a la salud es conexo con el derecho a la vida porque ese derecho implica que no se protege sólo la existencia biológica, sino los aspectos relacionados con ella, variadas y sustantivas discusiones de la Sala Constitucional sientan jurisprudencia sobre esta temática desde 1990.

Al respecto, en los votos números 1755, 1580 y 56 de 1990; 2728, 2362, 1833 de 1991; 1297 de 1992; 4894, 2233 de 1993; y finalmente el 131 de 1994 de la Sala Constitucional clarifica el derecho a la salud como protección constitucional, al dictaminar en su voto 5527 de 1994:

"... De manera que es claro que ya no existe duda sobre la protección constitucional del derecho a la salud jalonado del derecho a la vida y por allí de un derecho al ambiente sano."

No obstante, la Sala Constitucional en sentencia número 1915-92 de las catorce horas doce minutos del 22 de julio de 1992, en su considerando VIII, además de reconocer ese derecho lo equipara con el derecho de atención a la salud, lo cual incluye el deber del Estado de garantizar la prevención y tratamiento de las enfennedades. Tal y como se expresa a continuación:

"... En cuanto al derecho a la salud,es importante aprovechar el contexto que nos presenta el caso en estudio para aclarar que, si bien nuestra Constitución Política no contempla en forma expresa ese derecho aunque sí se preocupa de regular expresamente los aspectos con ella relacionados, catalogados como parte de los derechos constitucionales sociales, como el derecho a la seguridad social-, no se puede negar su existencia, por ser derivado directo del derecho a la vida protegido en el artículo 21 de nuestra Constitución, ya que éste -el derecho a la vida- es la razón de ser y explicación última del derecho a la salud. La conexión existente entre ambos es innegable, el derecho a la salud tiene como propósito fundamental hacer efectivo el derecho a la vida, porque éste no protege únicamente la existencia biológica de la persona, sino también los demás aspectos que de ella se derivan. Se dice con razón, que el ser humano es el único ser de la naturaleza con conducta teleológica, porque vive de acuerdo a sus ideas, fines y aspiraciones espirituales, en esa condición de ser cultural radica la explicación sobre la necesaria protección que, en un mundo civilizado, se le debe otorgar a su derecho a la vida en toda su extensión, en consecuencia a una vida sana. Si dentro de las extensiones que tiene éste derecho está como se explicó, el derecho a la salud o de atención a la salud ello incluve el deber del Estado de garantizar la prevención y tratamiento de las enfermedades" (el subrayado es nuestro)

Además, de este voto se deriva también la condición cultural del ser humano y la dimensión colectiva e individual de la salud, ambas tuteladas por el Estado. ]]> La Sala Constitucional también manifiesta en el voto 061-96, en su considerando II:

"... El derecho a la Salud, desde hace mucho tiempo, ha sido reconocido como un derecho básico del ser humano. Modernamente se ha considerado que como no es posible garantizar a ninguna persona la salud perfecta, lo correcto es hablar del derecho a la atención de la Salud. La atención a la Salud comprende una variada gama de servicios que incluyen desde la prevención de las enfermedades hasta la protección ambiental el tratamiento y la rehabilitación, dirigido como fin último a lograr en los seres humanos, un estado de completo bienestar fisico, mental y social, y no solamente la ausencia de afecciones o enfermedades. Este derecho a la Salud sólo se justifica como mecanismo de protección a la vida, que es el de mayor importancia en la escala de derechos fundamentales porque constituye el hecho biológico de la existencia humana. Todos los demás derechos fundamentales giran en torno a él porque derivan de la sola existencia del ser humano. Entonces, el derecho a la salud debe de considerarse como una extensión del derecho a la vida, entendido éste como el derecho de todo ser humano a que los demás miembros de la colectividad no atenten ilegítimamente contra su vida, ni contra su integridad corporal o contra su salud.". (el subrayado es nuestro)

El voto 5130-94 de la Sala Constitucional establece en defensa del derecho a la salud, al igual que el voto 5135-94:

"... Si el derecho a la vida se encuentra especialmente protegido en todo Estado de Derecho moderno y en consecuencia el derecho a la salud, cualquier criterio económico que pretendiera hacer nugatorio el eiercicio de tales derechos, debe ceder en importancia pues como ya se indicó sin el derecho a la vida los demás resultarían inútiles". (el subrayado es nuestro)

Desde esta perspectiva, la salud se concibe como expresión individual y colectiva de la calidad de vida y bienestar y producto de las determinaciones sociales. Sin pretensión de ser exhaustiva se puede decir que la salud es el conjunto de condiciones biológicas, psicológicas, materiales, sociales y culturales que tienen como determinantes, entre otros, la alimentación, la vivienda, el saneamiento básico, el medio ambiente, el trabajo, la renta, la educación, el transporte y el acceso a bienes y servicios esenciales; además, que su realización define la condición de estar y permanecer sano: ejerciendo cada cual, a plenitud, sus capacidades potenciales a lo largo de cada etapa de la vida.

Sobre esta base, el Estado debería garantizar el derecho a la salud mediante el desarrollo de políticas de salud, sociales y económicas dirigidas a elevar la calidad de vida y el bienestar colectivo; también, el acceso universal y equitativo a condiciones, recursos y servicios de salud, respondiendo a las necesidades sociales de toda la población, según sus diferentes expresiones en grupos humanos, territoriales y categorías sociales.

Por otro lado, también es deber de todos los poderes públicos, la sociedad, las empresas, las familias y las personas, actuar coresponsablemente en la promoción y defensa de la protección de la salud, velando porque sean eliminadas toda clase de discriminaciones y barreras que puedan afectar o impedir este derecho, y participar activamente en la construcción de políticas y estrategias nacionales para su efectiva aplicación en respuesta a las necesidades de las personas.

Ello puede ser posible a través del esfuerzo colectivo, intersectorial y participativo de todos y todas, orientado hacia la conquista y defensa de oportunidades equitativas materiales y sociales de vida, para mejorar el bienestar social y económico de toda la población.

Ese precepto lleva implícita la participación social, como derecho que tienen todos los ciudadanos y ciudadanas, a ejercer su poder de decisión, intervención y control de manera directa y con plena autonomía e independencia.

Esta participación se considera esencial para garantizar el derecho a la salud, como parte del esfuerzo colectivo de responder a las necesidades sociales de calidad de vida y salud de las personas, y como medio de control social sobre las decisiones y la gestión pública, dentro de una estrategia de reapropiación de la salud como bien público. ]]> Para lograr obtener una calidad de vida y la salud deseable, hay que desarrollar estrategias promocionales de calidad de vida, que sean el esfuerzo articulado en acciones de educación para la salud, la salud reproductiva, de protección de la vida, de prevención de accidentes y enfermedades, de restitución y rehabilitación integral, así como en la legislación y en todas las iniciativas que fortalezcan el desarrollo y la justicia social.

En términos de cobertura, el derecho a la salud tiene entonces, un carácter universal en todo el territorio nacional, incluso para los extranjeros bajo las formas y condiciones que establezcan las leyes especiales y los tratados internacionales.

En relación con los derechos reproductivos, derivados del derecho a la salud, es interesante el enlace establecido por los planes de acción de las conferencias de El Cairo y Pekin entre los derechos reproductivos y el derecho a la salud. La salud es hoy una preocupación social limitada por condiciones económicas, educativas y políticas. Las mujeres constituyen el grupo social más numeroso y el más inmediatamente afectado por esos condicionamientos, la salud femenina tiene efectos directos en la población y en la sociedad, en su vida y en su papel en el desarrollo. Por lo tanto, la salud de la mujer reflejaría el alcance de la justicia social en cada sociedad. Sin prescindir de la trascendencia del reconocimiento del derecho a la salud principalmente en los países en vías de desarrollo.

Bajo el amparo de la salud reproductiva, se acentúa el derecho a recibir servicios adecuados de atención a la salud que permitan los embarazos y los partos sin riesgos, y ofrezcan a las parejas las máximas posibilidades de tener hijos sanos. La salud nunca puede ser entendida como un fin en sí mismo. Está siempre al servicio de la vida, es signo y cualidad de la vida, jamás instrumento para la muerte propia y mucho menos para la ajena.

La novedad de estos derechos no se debe tanto a la afirmación de su existencia, sino en cuanto a las dimensiones de su contenido. No cabe hablar de derechos reproductivos de manera indiscriminada, sin precisar qué facultades o poderes jurídicos de actuación se incluyen en él. El núcleo del problema radica en que se pretende legitimar cualquier tipo de conducta relacionada con la procreación humana basándose en un difuso e ilimitado derecho a la autodeterminación fisica, que supondría reconocer al individuo facultades soberanas sobre su cuerpo y hacer de la autonomía del libre desarrollo de la personalidad, el bien supremo. Para quienes apoyan esa tesis, un Estado pluralista y laico debería limitarse a garantizar de la mejor forma posible la libre elección individual con independencia de su contenido, ante lo cual no estamos de acuerdo.

Sin embargo, la gran dificultad es que los derechos reproductivos no están constitucionalizados de forma expresa en la mayoría de los países. En consecuencia, se hace preciso recurrir a otros valores, principios y derechos fundamentales, puestos al servicio de una interpretación de la libertad. Y aquí se presenta otro problema que plantean los derechos reproductivos, a saber, en la definición y delimitación de su contenido, o sea, el modo de concebir la integración entre la libertad y la naturaleza humana; entre la dignidad humana y los derechos que le son inherentes, y el libre desarrollo de la personalidad. No es suficiente la determinación legal de una libertad para que se convierta en derecho, y menos aún en un derecho humano. Una libertad llega a ser un derecho humano cuando al interés legítimo se une un valor universal o moral reconocido como tal por la comunidad internacional. Debe tratarse de un bien o una facultad que realmente le pertenezca.

 "La dignidad humana, los derechos inviolables que le son inherentes y el libre desarrollo de la personalidad" (Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948, arts. 3, 6 y 22) se deben manifestar no sólo en los derechos expresamente reconocidos sino también en los ámbitos de libertad negativa, en la medida en que estos no vulneren otros derechos o bienes jurídicamente protegidos. Es decir, esos derechos implican el deber de respetar la dignidad y el libre desarrollo de la personalidad de los demás, el reconocimiento de que son fines en sí mismos, no susceptibles de ser instrumentalizados.

Por lo anterior, se concluye que no pueden concebirse como derechos reproductivos ni el genérico derecho a un hijo ni aquellas facultades o poderes de actuación que supongan un atentado contra los derechos fundamentales o libertades del ser humano, tales como: el derecho a la vida, el derecho a la salud, el derecho a la integridad fisica, psicológica y existencial que condicionan el libre desarrollo de la personalidad o, el derecho a una familia.

Lo que realmente está en juego es la existencia y el consiguiente reconocimiento del derecho a un hijo. De lo contrario, el contenido de los derechos reproductivos implicaría un atentado contra los propios derechos humanos, como se deduce de algunas posiciones que se amparan bajó esos derechos: el aborto libre y gratuito, es derecho a un hijo mediante el libre recurso de las técnicas de reproducción asistida sin control legal alguno, o el derecho a la esterilización. En tales situaciones no puede invocarse el derecho a alcanzar el nivel más elevado de salud sexual y reproductiva.

La dignidad humana exige también que se reconozca un ámbito de inmunidad, que implica respetar el derecho a adoptar decisiones relativas a la reproducción sin sufrir discriminación, coacciones ni violencia, de conformidad con lo establecido en los documentos de derechos humanos. El ejercicio responsable de cualquier libertad implica un previo conocimiento de su finalidad y de los medios para su consecución. Las frecuentes situaciones de penuria económica y aun de miseria de muchas familias de sociedades en vías de desarrollo, desaconseja el excesivo número de hijos. Por la magnitud de este problema se requiere una política estatal e internacional que favorezca el bienestar de las familias de escasos recursos, para que puedan ejercer digna y responsablemente el derecho a la procreación. Entre otros puntos, es totalmente necesario ofrecer una adecuada educación sexual, que no puede reducirse a mera información sobre métodos de control de la natalidad sino que debe incorporar una visión antropológica y ética de la paternidad y maternidad responsables. Toda planificación familiar, si es coherente con los derechos humanos, deben respetar al menos algunos valores universales. El primero es la vida de todo ser humano. En segundo lugar, la salud de cada uno de los sujetos de la relación sexual o del hijo potencialmente concebido: la protección de este derecho comporta el conocimiento más completo posible de los efectos nocivos de los métodos empleados, así como la reversibilidad o irreversibilidad de los daños causados, de manera que sólo sean empleados con un consentimiento informado. Por último, debe ser respetada la dignidad humana, lesionada cuando se emplean métodos que anulan o reducen la dimensión real del mismo acto sexual. Desde una perspectiva jurídica, es bien sabido que la norma no asume íntegramente todo el bien moral convirtiéndolo en exigible. ]]> De conformidad con este razonamiento, no puede situarse en el mismo plano jurídico la prohibición de los métodos de reproducción asistida y la del aborto. La legalización de los primeros es positiva y genera la vida; la del segundo no admite ningún tipo de justificación, ya que supone un atentado contra el derecho más básico y fundamental: el derecho a la vida.

Finalmente, todo derecho subjetivo implica unos deberes, que se configuran al mismo tiempo como sus límites. Por tanto, es un acierto la cláusula contenida en la definición de los derechos reproductivos según la cual "en el ejercicio de este derecho, las parejas y los individuos deben tener en cuenta las necesidades de sus hijos y sus obligaciones con la comunidad. La promoción del ejercicio responsable de esos derechos, debe ser la base primordial de las políticas y programas estatales y comunitarios en la esfera de la salud reproductiva, incluida la planificación de la familia". En este sentido, no se conciben derechos reproductivos absolutos: los derechos y las necesidades de los hijos nacidos y futuros y el bien común imponen sus límites. En consecuencia, hoy más que nunca es necesaria una ponderada reflexión sobre el comportamiento procreativo humano que asuma hasta sus últimas consecuencias la responsabilidad que comporta su libre ejercicio: están en juego la dignidad humana de los padres y del hijo. Desde esta óptica, no cabe hablar de una libertad procreadora de los esposos arbitraria sino responsable.

La Organización Mundial de la Salud caracteriza la salud como el estado de bienestar físico, social, emocional y psicológico, por lo que tratar de ayudar para que las personas alcancen esa salud integral es una misión de todos los países. En ese sentido, luchar contra la esterilidad, que es una enfermedad, con las técnicas de reproducción asistida, es una forma humana de curación y de garantizar la anhelada salud.

Es por ello que se puede afirmar que la autorización de los métodos de reproducción asistida son una forma de garantizar el derecho a la salud y de instrumentalizar los Convenios Internacionales como el Protocolo de San Salvador.

CONSIDERACIONES FINALES:

* La Constitución es un marco de coincidencias suficientemente amplio como para que dentro de él quepan opciones políticas de muy diferente signo. La labor de interpretación de la Constitución no consiste necesariamente en cerrar el paso a las opciones o variantes, imponiendo autoritariamente una de ellas.

* Efectivamente, no podemos imponer la restricción al ejercicio de un derecho fundamentalísimo como es la vida basándonos en cierta legalidad. De igual modo, que el conjunto de opciones de muy diferente signo no pueden ni interpretar ni aplicar la Constitución de una forma arbitraria e inconsciente. Y este mismo celo, se debe aplicar al resto de las normas que configuran nuestro ordenamiento jurídico, el cual está inspirado en la norma suprema que es la Constitución Política.

* El derecho fundamental a la vida reconocido en el artículo 21 de la Constitución y en el artículo 3 de la Declaración Universal de derechos humanos de 10 de diciembre de 1948, es la base de todos los demás derechos fundamentales, porque sin él, el ejercicio de los demás sería imposible.

* Sin la vida no existe la libertad, al igual que tampoco existirían la justicia, la igualdad yel pluralismo político, ya que son los individuos los titulares de dichos derechos.

* El derecho a la reproducción se deriva del derecho a la salud, sin embargo, no pueden concebirse como derechos reproductivos ni el genérico derecho a un hijo ni aquellas facultades o poderes de actuación que supongan un atentado contra los derechos fundamentales o libertades del ser humano, tales como: el derecho a la vida, el derecho a la salud, el derecho a la integridad física, psicológica y existencial que condicionan el libre desarrollo de la personalidad o, el derecho a una familia. ]]> * La Medicina es una ciencia concebida. para salvar vidas y, en su caso, traerlas al mundo. El Derecho es una ciencia concebida para garantizar, salvaguardar y proteger los derechos, la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político de todo el conjunto de los ciudadanos, no sólo de unos pocos, que constituyen una sociedad civilizada.

* Conjunto de derechos y valores que informan un Estado Social y democrático de Derecho.

* El derecho internacional de los derechos humanos dice que "todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos";

* Es obligación primordial del gobernante destinar fondos a las necesidades sociales. Ahora bien, es sorprendente la falta de discusión sobre la asignación de recursos del sistema sanitario en crisis para la realización de reproducción asistida.

* Las prácticas biomédicas pueden afectar a la dignidad humana, éstas pueden pasar de ser un fin a convertirse en un medio. Tratar a la persona humana como tal y no como un objeto, se ha convertido en un principio básico de nuestros ordenamiento s constitucionales y del derecho, se trata del mantenimiento de la propia esencia del ordenamiento jurídico.

* La familia como institución es lo que garantiza el reconocimiento de la personalidad del sujeto, la eliminación de la realidad familiar en el ámbito de la reproducción asistida sería el paso decisivo hacia la colectivización, es decir hacia el final del reconocimiento de la persona como ser humana.

Bibliografía

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NOTAS

1 Centro por la Justicia y el Derecho . Internacional, CEJIL. "Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre". Tercera Edición, Editorial Gossestra Intl, S.A. 2001. Pág 22

2 Centro por la Justicia y el Derecho Internacional, CEJIL. "Convención Americana sobre Derechos Humanos o "Pacto de San José". Tercera Edición, Editorial Gossestra Intl, S.A. 2001. Pág 32
 

3 Centro por la Justicia y el Derecho Internacional, CEJIL. "Protocolo adicional de la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales o "Pacto de San Salvador". Tercera Edición, Editorial Gossestra Intl, S.A. 2001. Pág 84

4 "Protocolo adicional de la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales o "Pacto de San Salvador". Op. cit. Pág 79-80

5. "Protocolo adicional de la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales o "Pacto de San Salvador". Pág 81 ]]> 6 Bustos Ramírez, Juan. " Manual de Derecho Penal: Parte Especial". Editorial Arial. Barcelona. 2da edición. 1991. Pág 133.

7 "Constitución Política", Imprenta Nacional, San José, 1980. Pág 7
 
 

* Dra. Priscila Solano CutiIIo es Abogada y Docente de la Escuela Judicial
psolano@poder-judicial.go.cr

Recibido para su publicación 01-09-02

Dictó la presente canferencia en las XVI Jornadas do Medicina LegaI, Derecho Genético, Agosto 2002. ]]> 10 d e di 11 d e no 4 de a br Pekín 1991 2da 1980