Las técnicas de reproducción humana asistida, la biotecnología y la pericia médica actual nos tienen en capacidad de decidir cuando un niño nacerá con defectos congénitos. En tales casos se ha llegado a considerar el derecho a indemnizar a los niños (por medio de sus padres) por haber nacido así como consecuencia de una mala praxis médica. En este artículo se compararán otros ordenamientos jurídicos con el costarricense el cual presenta una situación absolutamente peculiar, que hace aplicables y legales algunas "curiosas" situaciones, como el feto que es persona, pueda exigir el pago con la novedad no de la indemnización, sino del medio que usa. ]]>    
Palabras claves
   
Aborto, no nacer, feto, persona no nacida, mala praxis médica, indemnización, vida de la madre, vida del feto, obligación de matar
   
Summary
 
The techniques of assisted humor, reproduction, biotechnology and the modern medical expertise give us the capacity to decide when a child is going to be born with congenital defects. In these cases, it has been considered a right for the child, to be paid (trough his parents) for the way he was born, consequence of a medical mal praxis. In this essay we compare other juridical ordainments with the Costa Rican, which has an exclusive peculiar situation, that makes it possible to apply and legalize some "curios" situations, like the fetus as a person, with the novelty of the way he can demand the payment.
 
Key words ]]>    
Abortion, not born, fetus, person not born, medical mal praxis, money penalty, life of the mother, life of the fetus, obligation of kill.

 
1. Introducción.

   
2. Situación actual
    ]]> En nuestro ordenamiento jurídico, es mi criterio, que no es posible indemnizar a niños minusválidos cuando un error médico le impidió a sus madres optar por el aborto, dado que, en nuestro país, el aborto (sic) es un delito, por lo tanto prohibido, a lo cual madre no puede ni tiene la posibilidad de optar por él. De lo cual, claramente se entiende que no se le puede exigir a un médico que cumpla una obligación que es abiertamente prohibida, y por lo tanto no es obligación, sino que lo que existe es la obligación contraria, justamente la de NO HACER el aborto, salvo en especiales situaciones. Una mujer solamente puede consentir (y en algunos casos extremos no es legalmente necesario el consentimiento) en las condiciones señaladas en el Código Penal.

Si acontece un error médico que atenta contra la vida del feto, este puede (a través de sus padres) demandarlo por una mala praxis médica, por incumplir la obligación de ejercer bien su profesión y de no traerlo al mundo sano. Pero no puede demandarlo por incumplir la obligación de matarlo, dado que dicha obligación no la tienen los médicos respecto de los fetos.
   
Igualmente si la madre por un error médico no le fue posible solicitar y autorizar un aborto terapéutico, tiene la posibilidad de demandar, al médico, por una mala praxis médica, siempre y cuando se cumpla el requisito de que su vida TAMBIÉN estuviera en peligro, dado que en nuestro país, solamente se permite el aborto terapéutico cuando estuviera en peligro la vida de la madre también. Cuando solamente está en juego la vida del feto y no así la de la madre, no es posible efectuar el aborto. Veamos en detalle.

   
3. Lo que sí es posible:
el feto: persona no nacida
   
Con el reciente voto (N. 2306-2000) de la Sala Constitucional, que señala que se es persona desde el momento mismo de la concepción, la acción de interrumpir el embarazo o provocar la muerte del feto, se convierte en un delito de homicidio calificado (con una penalidad de hasta 35 años de prisión) dado que se está atentando contra una persona. Ya no es posible, ni legal ni constitucionalmente, aplicar los delitos de aborto dado que estas normas hacen distinciones entre personas "nacidas" y personas "no nacidas", que son contrarias a la dignidad humana.

]]> Por este mismo motivo, a un feto, o mejor dicho persona no nacida, le es factible igualmente imputarle todos y cada uno de los derechos y las obligaciones que tiene una persona "nacida" menor de edad, con lo cual es legalmente posible que él, por intermedio de sus representantes legales (su madre o padre), pueda accionar contra otra persona, y defender sus derechos y hasta demandar a un médico por incumplir su labor como médico y haberle producido un daño durante su gestación, daño que debe cumplir los requisitos básicos de toda acción legalmente resarcible como son: la existencia de una acción, un daño real y efectivo, un vínculo de causalidad entre la acción y el daño y que, dicho daño no fuere autorizado, ni permitido ni justificado, ni tolerado legalmente. Para exigir dicha indemnización, es necesario la existencia de una obligación que debía ser cumplida por el médico y no se cumplió.

Por eso es que en el caso de un feto, este puede exigir la conducta que debe tener todo médico de actuar según sus mejores oficios y en el caso de que se encuentre en un mal estado de salud, el médico tiene la obligación de actuar de la mejor manera posible, médicamente hablando, con la diligencia, prudencia y sapiencias debidas. De no proceder así, se origina una conducta no cumplida que genera responsabilidad la cual debe ser indemnizada. En el caso de un feto el médico se encuentra obligado de curarlo, cuando este se encuentra en un mal estado de salud, obviamente con los conocimientos que le brinden hasta ese momento su técnica y la ciencia. Por lo cual, no es posible exigirle a un médico que cure deformaciones médicas para las cuales no existe cura. Con respecto al feto y respecto de cualquier otra persona, el médico no tiene la obligación de matarlo. Por lo cual ante la presencia de enfermedades o deformaciones congénitas, que solamente le afectan al feto, tales que no le son posibles de sanar, no le es factible al médico, eliminarlo, sea tanto por el hecho de su juramento hipocrático no se lo permite, como el hecho de que puede incurrir en las consecuencias legales de cometer un homicidio calificado, en razón de que el feto es una persona.

Por lo anterior, como es factible exigir al médico la conducta de matar al feto, por sí solo, tampoco es factible que el feto pueda exigir el pago por una obligación que no existe. Si puede exigir el pago por la obligación de actuar como médico y no lo hizo. Pero dicha demanda no es nada novedosa, sino que lo novedoso es que sea ahora el feto el que, por medio de sus representantes, lo haga.¿Cuándo sí es posible exigir la indemnización por un aborto no producido? Veamos.

4. La madre: La posibilidad de exigir un aborto a un médico no la tiene el feto, dado que el médico no puede efectuar un aborto a solicitud de feto, dado que sería un homicidio. Ni tampoco puede el feto exigir su propio aborto, dado que no puede disponer de su propia vida.

Tampoco la madre tiene esa posibilidad, dado que ella no dispone de la vida del feto, sino que simplemente sufre los acontecimientos que se le presentan en su cuerpo. Y aún brinde o no el consentimiento debido, este, no es necesario y suficiente para llevar a cabo el aborto, o más aún para que el aborto pueda y deba ser realizado, dado que la legislación nacional establece una serie de requisitos legales para no ser considerado delito. Según el artículo 121 del Código Penal, el aborto terapéutico debe ser llevado a cabo si el embarazo pone en peligro la vida de la madre. Dichas condiciones son las siguientes:

"Artículo 121: No es punible el aborto practicado con consentimiento de la mujer por un médico o por una obstétrica autorizada, cuando no hubiere sido posible la intervención del primero, si se ha hecho con el fin de evitar un peligro para vida o la salud de la madre y éste no ha podido ser evitado por otros medios..."
(negrilla, subrayado y cursiva no es del original)

Este artículo es claro al indicar que es la MADRE la que va eventual o efectivamente a sufrir los peligros y daños en vida. Motivo por el cual, si bien es cierto, un niño puede sufrir malformaciones genéticas, solamente está autorizado el aborto cuando ellas atentan contra la vida de la madre. No es autorizado el aborto cuando las enfermedades o malformaciones genéticas afectan solamente la vida del feto. Solamente cuando

]]> 1) Cuando se quiere evitar un peligro para la vida de la madre y este riesgo no puede ser evitado de otra manera y2) Cuando se quiere evitar un peligro para la salud de la madre y este riesgo no puede ser evitado de otra manera. ¹ Aquí el consentimiento de la madre no tiene ningún valor, dado que se trata de bienes jurídicos iguales, la vida, de la cual ella no puede disponer. Nuestro ordenamiento jurídico en este caso tolerará la interrupción del embarazo o la muerte de feto, como una situación completamente no delictiva en el caso del médico, y como a causa de ausencia de culpabilidad, en el caso de la madre. Pero como indiqué anteriormente, todas ellas son posibilidades que le atañen a la madre, en el caso en el cual, sea ella misma el objeto de posibles peligros, no así en el caso de que sea el feto el único afectado.
   
5. Aborto por necesidad imperante de salvar la vida de la madre.

Una mujer embarazada sí puede exigir la indemnización por no habérsele interrumpido un embarazo o haberse dado la muerte del feto, si era obligación del médico llevar a cabo tal labor, siempre y cuando estuviera en peligro la vida de la mujer.

Así se puede pensar en el caso de una mujer embarazada que esta en evidente y manifiesto peligro de morir a raíz del embarazo y no existiendo otra manera de evitar su muerte, el médico debe provocar su aborto en cumplimiento de su deber legal de salvar la vida de la mujer. Ya que de no hacerlo y no hace nada para evitar la muerte de la mujer, tal proceder demuestra una negligencia culposa en sus funciones y hasta una eventual intención de provocar la muerte de la mujer y del feto, lo cual se traduce en la comisión de los delitos de homicidio culposo y hasta de un homicidio doloso causado por la omisión de efectuar las acciones necesarias y debidas para salvar a la mujer. Razón por lo anterior, el médico como tal, está en la obligación de brindar sus conocimientos y habilidades en aras de salvaguardar la vida de la madre, y en caso de que ello no acontezca tal culpa, negligencia, impericia se traduce en una responsabilidad denominada mala praxis médica, que puede ser exigida mediante un pago resarcitorio.

Pero en este caso, ha de entenderse que el resarcimiento se debe a raíz de la desatención del médico, de la obligación de cumplir su deber legal de salvar la vida de la mujer, no de la obligación de matar el feto, dado que dicha obligación primero no existe, y segundo, la muerte del feto no es la origen de la obligación, sino el resultado lamentablemente necesario.

   
6. Lo que no es posible
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Por lo anterior, es que no le es posible para un feto, en nuestro país, solicitar una indemnización por incumplir la obligación de matarlo, dado que dicha obligación no existe. Ni tampoco puede ser la madre, la que exija el pago de dicho incumplimiento, dado que aunque ella consienta o no, la obligación de matar al feto existirá si ella misma va TAMBIÉN va a morir. Solamente se puede exigir el cumplimiento del deber legal del médico, de abortar para salvar TAMBIÉN a la madre, el cual si no llevó a cabo, puede ser demandado y deberá ser indemnizado. Pero sí solamente iba a sufrir peligros de salud el feto, y no la madre,. no existía la obligación de abortarlo, ni puede existir posibilidad de indemnización alguna.

De igual manera no puede la madre exigir dicha indemnización al médico por el hecho de que el feto presente una serie de peligros, riesgos o defectos que solamente presenta el feto y no ella. Por lo cual, legalmente es posible que una mujer exija el cumplimiento de la práctica de un aborto terapéutico, si ella iba a morir también, y el médico no lo efectuó, pero no es posible exigir una indemnización sola y exclusivamente porque su hijo nacerá o nació "defectuoso", si su vida (la de la madre ) nunca estuvo en peligro.

El médico en el caso de la vida de feto no tiene la obligación de matarlo, por el solo hecho de que este sufra enfermedades o deformaciones que solo le afectan a él. Mucho menos pensar en la posibilidad de que el feto pueda, a través de sus representantes, disponer de su propia vida "indicando" que se le mate, dado que la vida es un bien jurídico del cual no puede disponer ni él ni su madre.Lo que hace el ordenamiento jurídico es no sancionar una situación en la cual están en juego dos vidas y debe necesariamente elegirse entre de las dos, debido a la apremiante situación de que ambas vidas puedan perecer a la vez. Lo único que existe es una tolerancia del ordenamiento jurídico.. que no genera ni derechos ni obligaciones, ni para el feto, ni para la madre, sino que es una vicisitud que deba sufrir en razón de proteger la vida de la madre. Por ello, es que no es pensable, en nuestro país, el hecho de que se pueda exigir el pago al feto de una indemnización por una obligación que no existe, como lo es la obligación de matarlo por la absurda razón de que viene "defectuoso".
   
7. El futuro: En la hipotética situación de que también sea posible que el feto pueda exigir el incumplimiento de la obligación de haberle dado muerte, en razón de tener una serie de defectos para su salud, tendría el feto, a través de sus representantes legales, solicitar: 1) su muerte, durante el embarazo, o 2) en caso de sobrevivir, solicitar una indemnización por no haberlo matado en su debido momento. El primer caso no podría lógicamente suceder dado que el Derecho se vería imposibilitado satisfacer al feto, ya que justamente está muerto y si una petición no puede ser efectivamente disfrutada, es imposible de cumplir y como tal inexistente, y pierde su carácter de petición. De igual manera, en el segundo caso, es decir, la indemnización por no haberlo matado a tiempo, demuestra no era necesario matarlo dado que era obligatorio matarlo si sufriría de una enfermedad que ponía en riesgo su vida pero como justamente está vivo, eso quiere decir que esa enfermedad no ponía en riesgo su vida por lo cual no se incumplió con la obligación de matarlo, dado que no había que matarlo ni iba a morir. Claro pensar de esta manera, no remite a un mundo ilógico, sin sentido sin razón.
 
1 En mi criterio personal, solamente puede darse aborto terapéutico cuando está en juego la VIDA de la madre y no solamente su salud, dado que son dos bienes jurídicos iguales los que están en juego VIDA DE LA MADRE vs. VIDA DEL FETO. Preferir la solamente la salud de la madre, tal que no arriesgue su VIDA, sobre la vida del feto, es inconstitucional. 

CASTILLO GONZÁLEZ (Francisco), La Participación Criminal en el Derecho Penal Costarricense, San José, Editorial Juritexto, Primera edición, 1993         [ Links ]

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Voto 2306-2000 de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de la República de Costa Rica.         [ Links ]

* El Lic. Gustavo González Solano, es profesor de Lógica Jurídica en la Universidad de Costa Rica.
gagonzal@cariari.ucr.ac.cr

Dictó la presente conferencia en las XVI Jornadas de Medicina Legal, Derecho Genético, Agosto 2002