Resumen

El objetivo principal de esta conferencia es despejar las dudas surgidas en tomo al consentimiento informado para aquellos sujetos que acuden en calidad de pacientes y deciden no someterse a la pericia médica, para lo cual se seguirá el presente sumado: 1.- La actividad probatoria. 2.- La sana crítica en la valoración de la prueba. 3.- La valoración de la prueba pericial. 4.- Contenido del dictamen médico-legal. 5.Proceso penal y Estado Constitucional de Derecho. 6.- La prueba legal. 7.- Legalidad de la prueba médico forense. 8.- Prueba médico-legal en caso de delitos perseguibles a instancia privada.

Palabras claves: Actividad probatoria, sana crítica, valoración de la prueba, prueba pericial, dictamen médico-legal, legalidad de la prueba médico forense, delitos perseguibles a instancia privada.

  ]]> Abstract

The main issue of this conference is to ciarify the doubts which añse around the informed knolegde of those people who have to attend to the forensic service like a patient and decide not submit themselves lo the medical experticia. For this we will fallow this summary : 1.- Probatory activity. 2.- Healthy critic in the value of the proof. 3.- Evaluation of the pericial proof. 4.- Content of the medical dictamination. 5.- Penal process and Constitutional Rights State. 6.- Legal proof. 7.- Legality of forensic proof. 8.- Medical legal proof in crimes of private attention.

Key words: Proof activity, healthy critic, value of the proof, pericial proof, legal medical dictamination, legality of the forensic proof, crimes of private attention.

 
Introducción

De acuerdo a los organizadores de la actividad, el objetivo principal de la conferencia es despejar las dudas surgidas del «consentimiento informado», con relación a algunos pacientes que deciden no someterse a la pericia médica. Para ello, la exposición ubica la prueba pericial dentro de contexto de las garantías procesales constitucionales, hasta diferenciar a la persona física como «objeto de prueba» y como «sujeto de prueba» y, en función de esto último, determina cuándo tiene el derecho de abstenerse de declarar de conformidad con el § 36 de la Const. Pol.

Además, se pretenden aclarar algunas dudas, como es el caso de la intervención de los abogados y de la nueva figura del consultor técnico en la prueba pericial; así como el concepto de prueba anticipada, su finalidad, su carácter excepcional y su diligenciamiento contra la investigación y determinación del hecho histórico acusado como delito, y de la responsabilidad del o de los acusados. En este proceso de conocimiento la actividad probatoria tiene dos etapas: (1) la incorporación de la prueba y (ii) la valoración de la prueba. A estas, respectivatnente, corresponden los conceptos de medio de prueba y de elemento probatorio tanto el elemento probatorio - elemento de juicio - es el dato útil aportado por el medio de prueba. No corresponden ambos conceptos, porque un medio de prueba podría aportar uno o varios elementos probatorios, o bien ninguno p. e. el testigo cuya declaración no contiene información relevante. La prueba pericial, como medio de prueba que es, podría allegar elementos probatorios al proceso penal pero también podría no aportar información útil; es un medio de prueba, pero no permite derivar elementos probatorios.

Ahora bien, la incorporación y la valoración de la prueba son etapas de una secuencia esencial: primero se incorporan los medios de prueba y después se valoran los elementos probatorios. Se incorporan al proceso medios legales de prueba; esto es, si los medios son Ilegales - por ser violatorios de la Const.Pol.- se aplica la regla de exclusión y no pueden ingresar al proceso, no pueden ser incorporados al elenco de pruebas; en consecuencia, excluido el medio de prueba, no puede pasarse a la siguiente etapa, no puede ser valorado ni derivarse de él elemento probatorio alguno. Pero si el medio es legal y se incorpora al proceso, puede ser valorado - si contiene información relevante para la investigación judicial-. Entre los conceptos de medio de prueba y elemento probatorio, se encuentran las reglas de la sana crítica (experiencia, psicología y lógica) que permiten hacer la valoración.

Como conclusiones preliminares se tienen las siguientes:

(i) La actividad probatoria se divide en dos etapas sucesivas: la incorporación de la prueba y la valoración de la prueba. ]]> (ii) Se incorporan al proceso medios de prueba legales. De ser ilegales se excluyen.

(iii) Los medios incorporados al proceso pueden ser valorados de acuerdo a las reglas de la sana crítica, para derivar de ellos los elementos probatorios que servirán a la formación del juicio. De no contener, los medios, información útil, no aportarán elementos de juicio al tribunal (Cuadro #1)

Lo dicho hasta ahora responde a una valoración directa de la prueba por parte del Juez, es decir inmediata; el juzgador conoce un medio legal de prueba, lo incorpora al proceso y lo valora por medio de las reglas de la sana crítica. Sin embargo, existen al menos dos excepciones por las cuales la prueba no puede ser apreciada en forma directa, sino mediata: la prueba pericial y la prueba anticipada. Estas son formas de apreciación mediata de la prueba.
 

Para comprender la prueba pericial, debe definirse el sistema de valoración probatoria de acuerdo a las reglas de la sana crítica, aunque sea someramente:

(i)  Se reconocen, en general, tres sistemas de valoración de la prueba; cada uno responde a una concepción ideológico-política sobre la administración de justicia, en función de la integración del tribunal, del control sobre el administrador de justicia y sobre la sentencia. Así, en un extremo está el sistema de prueba legal o tasada, en virtud del cual hay un catálogo de pruebas y sólo las incluidas allí pueden servir para la formación del juicio, y además, cada una tiene un valor preconcebido que limita al tribunal en su apreciación; ejemplo de ello es la confesión en materia civil cuyo valor es de plena prueba que le puede a todas, los documentos pueden a la prueba testimonial, los parientes del interesado no pueden ser testigos, etc. Con la prueba tasada el tribunal tiene menos libertad y está sometido a un control estrictamente formal en la valoración de la prueba, ya por vía de la apelación, ya por vía de la casación. En el otro extremo se encuentra el sistema de íntima convicción o de conciencia, propio del itirado, en virtud del cual todo y todos pueden ser prueba - no hay un catálogo-; además, el tribunal puede basar su decisión en la prueba, se puede separar de la prueba y puede resolver contra la prueba. Con la íntima convicción no se controla mediante recurso la valoración de la prueba, y la impugnación está limitada a la legalidad del proceso (debido proceso). Y en un punto intermedio esta es sistema de sana crítica, por el cual todo y todos pueden ser prueba que no tiene un valor preconcebido, pero una vez evacuada el juzgador debe otorgarle una valor que debe consignar en el fallo. El control de la casación recae en la valoración de la prueba y en la legalidad del proceso.

(ii)   Las reglas de la sana crítica son las de la lógica, de la psicología y de la experiencia; de acuerdo a ellas se debe valorar la prueba y fundamentarse la sentencia. ]]>  

(iii)   La lógica en la valoración de la prueba implica estructurar un razonamiento válido en la fundamentación del fallo, de modo que no se produzca contradicción o inconsistencia. Rigen las reglas de argumentación y no una lógica estrictamente formal.

(iv)   La psicología, en el sentido del proceso penal, es un concepto empírico referido a la apreciación del comportamiento del deponente y otros aspectos: instrucción formal (educación) del declarante, dominio del idioma, uso del lenguaje corporal, examen central y periférico de la declaración, vínculos con las partes, etc.

(v)  La experiencia refiere los conocimientos comunes, como la conducción de vehículos o el manejo de dinero p.e., pero encuentra el límite en la necesidad de conocimientos especializados para conocer el contendido de un medio de prueba: técnica, arte, ciencia o alguna disciplina. Surgida la necesidad debe nombrarse un perito para que valore la prueba y transmita sus observaciones al tribunal. En este caso la valoración de la prueba es mediata, porque es apreciada por el perito y las conclusiones de este son ponderadas por el tribunal en un segundo momento.
 

3.- La valoración de la prueba pericial:

La actividad probatoria ordinaria implica la incorporación de medios legales de prueba y su valoración por parte del tribunal, tal como se aprecia en el cuadro # 2:

En tanto la intervención de peritos implica la incorporación de dos medios de prueba legales la evidencia y la prueba pericial -, el perito valora la evidencia y el tribunal valora la pericia:

De acuerdo a lo anterior, es claro que el perito valora un medio de prueba, deriva de él los elementos de juicio que sirven a la reconstrucción del hecho histórico y transmite los datos al tribunal; esta información es el objeto de valoración por ]]>  
 

Resulta ilustrativo el criterio del Tribunal de Casación Penal, emitido en el C.R. vs. Esquivel Ramírez, que viene a resumir lo expuesto hasta ahora:

Como el Juez debe otorgar o restar valor a la prueba pericial, de no conocerse cómo se realizó en todo su detalle, estaría imposibilitado para fundamentar este aspecto en la sentencia.

En consecuencia, no llevan razón aquellos que abogan por la supresión de la historia clínica y la metodología en los informes médicos legales.
 

5.- Proceso penal y Estado Constitucional de Derecho:

La legalidad del medio de prueba, definida porque no hay violación de normas constitucionales, corresponde al soporte ideológico del proceso penal: liberal. El Estado Constitucional de Derecho, supone que la organización social gravita en tomo a la persona humana como un fin en sí misma, de manera que las garantías consagradas en la constitución cumplen tres funciones: (i) limitar al poder estatal para evitar la arbitrariedad, (ii) proteger al ciudadano del Estado «todo poderoso» y (iii) legitimar al gobierno central. Es claro que en este contexto, el proceso penal es un freno al poder, porque evita que el detentador imponga castigos en forma arbitraria, pues solamente puede hacerlo a través del debido proceso; por ello, es claro que el proceso penal no está concebido para castigar culpables sino para evitar el castigo de los inocentes.

En todo caso, es necesario tener conciencia en punto a que nada de lo que hagamos prevendrá el delito ni la delincuencia: si creemos ofrecer seguridad a los ciudadanos con nuestro trabajo, estamos equivocados y lo más honesto es cerrar la administración de justicia penal, para así ahorrar el esfuerzo económico; si creemos que la dinámica del sistema penal es la protección del ciudadano frente al Estado, entonces cobra sentido nuestra función. ]]>  

6.- La prueba ilícita:

Dentro del contexto de garantías ciudadanas, se ha desarrollado la teoría de la prueba ilícita, cuyo objetivo es excluir del proceso todo medio de prueba obtenido en violación de la Const.Pol. Nació la teoría con el caso Miranda, resuelto por la Corte Suprema de los Estados Unidos de América. Una posición extrema es la tesis del árbol envenenado (fruits of the poisons tree doctrine), que predica la exclusión de todo el material probatorio cuando una de las pruebas quiebra los principios constitucionales. Más razonable parece ser la tesis de la fuente independiente, que propone la nulidad de la prueba cuando su fuente exclusiva es la violación constitucional, pero conserva la prueba que además proviene de una fuente independiente.

Podemos visualizar la tesis de la fuente independiente de la siguiente forma ( Cuadro # 4):
 

 
Existen además otras formas de atemperar la teoría de los frutos del árbol envenenado, como p.e. la teoría del hallazgo necesario, que se omiten tatal racionalizada, en cuanto se trata de formar una opinión judicial para suspende individualizadamente - si corresponde - una garantía constitucional como es la libertad física y de tránsito. Pero de camino se da el quebranto de otras garantías, en ocasiones a personas sobre las que no pesa acusación alguna; piénsese en una intervención telefónica, que quiebra la inviolabilidad de las comunicaciones privadas y la intimidad, no del imputado o sospechoso, sino de todo aquel que haga uso del teléfono; igualmente un allanamiento, que se traduce en la injerencia estatal en la intimidad del domicilio de todos los habitantes de una casa (esposa o compañera, hijos, empleados o amigos del acusado); también las medidas cautelares como la prisión preventiva, la citación de testigos, la obligada disponibilidad durante el juicio, son limitaciones a la libertad; los decomisos, secuestros, embargos, inmovilización registral de fincas y depósitos de cosas, son limitaciones a la propiedad en tanto dura el proceso.

Para todo ello hay requisitos y controles horizontales y verticales, pero, con todo, son actos de violencia estatal de suspensión de garantías constitucionales, con la diferencia de ser necesarios, racionales y no excesivos; estas últimas condiciones son objeto de regulación expresa y de control para evitar el abuso.

Todos estos límites al poder de castigar del Estado (ius puniendi), sólo nos indican que el proceso y todo su costo son un esfuerzo social para evitar la condena de un inocente, sin importar la libertad de los culpables. El costo en edificios, salarios, equipo y otros insumos de los policías, fiscales y tribunales, así como de los peritos, es un esfuerzo para resguardar la libertad y no para perseguir a los culpables. Cuando por un error o por arbitrariedad una persona inocente es objeto de sanción penal, el sistema viene a menos y se ve devaluada la posición del ciudadano frente al Estado, porque el afectado del mañana puede ser cualquiera; por el contrario, cuando se realizan las garantías todos nos vemos beneficiados -potencialmente del Estado Constitucional de Derecho. ]]> Sin embargo, esta no es la visión de la mayoría que no comprende el carácter institucional de la administración de justicia. Sumidos en una cultura de castigo, los operadores del sistema penal (policías, defensores, fiscales, jueces, peritos, etc.) somos destinatarios de la factura de la inseguridad ciudadana que constantemente pasa la prensa, pues se considera que el derecho penal es para castigar. Pero no podemos caer en la trampa, porque de crear excepciones a las garantías, la mayor inseguridad es la de leyes que no se cumplen y un Estado arbitrario haciendo y deshaciendo a su antojo. Somos los operadores del sistema penal los responsables de delinear cotidianamente el régimen de libertad ciudadana, y en un segundo plano los administradores del castigo; ambas funciones, si bien íntimamente relacionadas, no están a igual nivel y tiene mayor importancia la primera.

En todo caso, es necesario tener conciencia en punto a que cada de lo que hagamos prevendrá el delito ni la delincuencia: si creemos ofrecer seguridad a los ciudadanos con nuestro trabajo, estamos equivocados y lo más honesto es cerrar la administración de justicia penal, para así ahorrar el esfuerzo económico; si creemos que la dinámica del sistema penal es la protección del ciudadano frente al Estado, entonces cobra sentido nuestra función.
 
7.- Legalidad de la prueba médico forense:

En lo que hace a la pericia médica y a la prueba ilícita se refiere, la exposición toma como soporte el § 36 de la Const.Pol., que establece el derecho de abstenerse de declarar contra sí mismo y contra parientes en causa penal. Este derecho es irrenunciable y debe advertirse a la persona en todo momento, de aquí la interrogante en cuanto a si el médico legisla debe poner en conocimiento de ese derecho a la persona sometida a peritación.

Para encontrar la respuesta, deben delimitarse los conceptos de persona como objeto de prueba y como sujeto de prueba:

(i)  En cuanto sea objeto de observación para encontrar en ella evidencia física, sin que esto menoscabe su dignidad personal (toma de muestras de sangre, de cabello o de viñas u observación de su cuerpo p.e.), la persona tiene una intervención pasiva, es objeto de prueba pero no produce la prueba; por ello puede ser sometida a la pericia contra su voluntad.

(ii)  Si la pericia solamente puede llevarse a cabo por la intervención activa de la persona, como rendir cuerpo de escritura, hablar o masturbarse p.e., la persona es sujeto de prueba, produce la prueba; por ello debe hacerse la advertencia de sus derechos contenidos en el § 36 de la Const.Pol.

Para efectos didácticos puede señalarse que la persona es sujeto de prueba cuando debe «hacer» para producir la prueba, por lo que le asiste el derecho de abstención del citado § 36; en tanto es objeto de prueba cuando sólo debe «estar» para ser observada o recolectar evidencia de su cuerpo, por lo que su participación no es sino obligatoria en la prueba ( Cuadro # 5).
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La advertencia de derechos derivada del § 36 de la carta fundamental del Estado, es distinta al «consentimiento informado» que supone enterar al paciente acerca de las consecuencias de un tratamiento médico o quirúrgico al que será sometido. Lo primero - de ser el caso - corresponde al médico forense, en tanto lo segundo al médico tratante; uno y otro son distintos, por lo que no deben confundirse los conceptos. La peritación médica legal, a menos que la persona deba ingerir algo o someterse a cirugía por necesidad de la prueba, está exenta del «consentimiento informado».
 

8.- Prueba médico legal en caso de delitos perseguibles a instancia privada: ]]> Otro aspecto importante, antes de pasar al tema de la prueba anticipada, es el de personas que denuncian ante el Ministerio Público, en caso de delitos perseguibles de oficio sólo a instancia privada. Muchas veces no son conscientes que el caso se ventilará públicamente, y es posible que de saberlo no se sometería a valoraciones médicas que después serán divulgadas en el juicio y en la sentencia, con lo que pasarán a dominio público. Por ello, es importante que Fiscales, Jueces y peritos médicos, adviertan esta circunstancia, pues podría suceder que la persona revoque la instancia y termine el proceso.

Sin embargo, la revocatoria de instancia debe ser conocida por las autoridades y no por el perito, por lo que de recibir una manifestación en tal sentido debe suspender la prueba y remitir a la persona ante el Fiscal.
 
 
9.- La prueba anticipada:
 
El anticipo jurisdiccional de prueba es una institución nueva, inherente al nuevo proceso penal. La reforma se puede visualizar en el siguiente cuadro comparativo ( Cuadro # 6 ):

El viejo proceso se dividía en dos etapas: (i) una predominantemente inquisitiva, escrita, no publica y a cargo del Juzgado de Instrucción; y (ii) otra predominantemente oral, a cargo del Juzgado Penal integrado por un Juez, o del Tribunal Superior Penal constituido por tres jueces. El nuevo proceso suprime el Juzgado de Instrucción y deja la etapa investigativa a cargo del Ministerio Público, siendo que es en el juicio oral el momento de la justicia. Característica del nuevo proceso es la carencia de valor probatorio, de todo lo actuado durante la investigación preparatoria por la policía o por los representantes del Ministerio Público, con la salvedad de lo que indique la ley; sobre esto último existe una gran discusión entre los autores.

Sin embargo, ante casos de protección de derechos fundamentales, o en que el declarante corre el peligro de morir, de olvidar la información o de trasladar su domicilio a otro país, surge el instituto del anticipo jurisdiccional de prueba, procedimiento por el cual se puede recibir tina declaración o producir una prueba, de la forma más similar al debate (concentración y contradictorio).

La prueba tiene carácter excepcional, a tal punto que evacuada bajo esta forma cautelar, si es posible recibirla oralmente durante el debate, debe procederse de esta última forma y desechar la prueba anticipada. ]]> Los resabios de la instrucción, han hecho que los Fiscales desnaturalicen la institución, pretendiendo recibir la prueba anticipada sin estar ante una situación real que la motive. Pero poco a poco, con el proceso de maduración del nuevo proceso - con el advenimiento de la nueva jurisprudencia - se limitará este abuso.
 

 

  ]]> Dictó la presente conferencia en el Departamento de Medicina Legal,
para el Curso de Psiquiatría y Psicología Forense en el manejo del
abuso del menor y el adolescente. 11 de Julio 2001.
 
Recibido para su publicación el 30-7-01 ]]>