El artículo 88 del nuevo Código Procesal Penal (1998) dispone que en la investigación de delitos, el acusado puede ser sometido a una serie de pruebas, aún sin el consentimiento del examinado y le corresponde realizarlas a los especialistas en Medicina Legal del Organismo de Investigación Judicial.
El problema que se plantea es determinar si las intervenciones corporales al imputado, víctimas o terceros en el proceso penal por parte de los peritos médico legales constituyen una violación a los derechos fundamentales, a la luz de las disposiciones procesales y constitucionales y si esas intervenciones forzadas, a pesar de estar autorizadas continúan violando el deber ético del perito. El principio general que se examina es el derecho del imputado a abstenerse de declarar, lo que se ha interpretado en forma amplia como el derecho del imputado de no aportar ninguna prueba en su contra. El no permitir las intervenciones corporales sería en tal caso extensión de ese derecho.
El Código Internacional de Etica Médica destaca entre los deberes generales, el de no intervenir física o moralmente para vencer la resistencia del ser humano. En el proceso penal la persona puede ser estringida de su libertad, puede ser sometida a cierto tipo de intervenciones corporales, siempre y cuando las mismas no atenten en forma grosera contra sus dereechos fundamentales, a la integridad y dignidad. Solo puede negarse el perito a practicar alguna prueba cuando la misma va en contra de sus creencias o se pone en peligro la vida del imputado.
Palabras claves
Etica médica, pruebas, imputado, Códigos, Constituición, pericia, Derechos Humanos, consentimiento informado. ]]>
Abstract
The article number 88, of the 1998’s Penal Proccess Code states that in a crime investigation, the acused can be summited to a series of test, even without the consentment of the person involved, and it is up to the specialist of the Medico-Legal Investigation Organism to do the test.
The problem stated is the possibility to determine if the corporal intervention of the defendant, victim or third person in the legal process by the medico-legal experts constitute a violation of the fundamental rights, due to the process and constitutional dispositions, and if this forced interventions, despite of being autorized, continue to violate the ethical duty of the expert. The main principle is that is being examined is the right of the defendant to abstain to testify, which has been openly interpreted as the defendant´s right of not giving any proof against him. By not allowing the use of corporal interventions , this right is being entended.
The International Code of Medical Ethics ilustrates among the general duties, the duty of not interfiering physically or moraly to overcome the human being´s resistance in the legal process. A man can be prohibited of his freedom, and can be put to a certain type of corporal interventions as long as they don´t attempt in a rude way against his fundamental rights , integrity and dignity. A doctor can decide whether he/she wants to realize the tests. The doctor may refuse by different causes amog them if it is againts his/her beliefs or if it endangers the life of the defendant.
Key words
Medical Ethic, defendant, codes, constitution, expertize, human rights, informed consentment.
I. Planteamiento del problema ]]>
Cuál es la preocupación que tienen los médicos, y por lo cual han escogido se trate el tema a estudiar? El artículo 88 del Nuevo Código Procesal Penal vigente esde enero del año en curso, dispone que en la investigación de los delitos, el acusado puede ser sometido a una serie de pruebas, entre ellas la extracción de sangre, el corte de uñas, cabellos, inspecciones etc., las cuales se ejecutarán según las reglas del saber médico, siempre y cuando no pongan en peligro la salud, ni se contrapongan a sus creencias. Esa examinación o pericia corresponde practicarla al cuerpo de especialistas del la Sección Médico Forense del Organismo de Investigación Judicial., y la norma autoriza a practicarlas aún sin el consentimiento del examinado.La disposición indicada, viola el principio del consentimiento informado que rige esa profesión, consistente en que para poder acceder a un paciente debe necesariamente contarse con su autorización Uno de los primeros en manifestar la contradicción entre dicho artículo con el Código de Moral Médica, fue el Dr. Wagner Rodríguez Camacho, quien se pronunció contrario a poner en vigencia la normativa en mención, por el choque con las disposiciones éticas del oficio médico.1 Gran parte de la preocupación médica consiste en la consideración de que el tratamiento o abordaje de una persona bajo esas circunstancias constituye tortura y en consecuencia una violación de derechos fundamentales2.
El problema no es reciente, desde hace muchos años los médicos vienen haciendo ver dichas contradicciones, sin embargo el sometimiento del imputado a cierto tipo de pruebas aún sin su consentimiento, no es algo nuevo en el derecho procesal penal, solo que es la primera vez que aparece regulado expresamente en una ley de ésta naturaleza.
II. Reglas éticas que rigen el ejercicio de la medicina
Como se observa, la contradicción que se señala parece ser irreconciliable, de ahí que la exploración del tema desde sus inicios se presenta lleno de dificultades, dado el antagonismo que como veremos presenta una y otra actividad, de un lado el ejercicio de la medicina y del otro la investigación de los delitos .
El artículo 71 del Código de Moral Médica señala que " Tanto el médico perito, como el médico contralor, deberán informar de su misión y de su calidad a los enfermos que examinan. Deberán ser circunspectos en sus propósitos y les está prohibido hacer revelaciones o interpretaciones, a no ser a la autoridad competente."3 El artículo 72 dispone que el médico que se desempeña en la función pública siempre está obligado a respetar la ética profesional y a cumplir con lo establecido en ese código.4
Uno de los primeros instrumentos internacionales tendientes a regular el ejercicio de la medicina es el Código Internacional de Etica, que destaca entre los deberes generales, el de no intervenir física o moralmente para vencer la resistencia del ser humano.5 La Declaración de Nuremberg por su lado establecer que " O consentimiento voluntario do paciente é absolutamente necesario".6
En relación a los deberes éticos la Declaración de Tokio respecto a la tortura y otros tratos crueles, inhumanos o degradantes7, además de definir la tortura8 establece que : " 1. El médico no deberá favorecer, aceptar o participar en la práctica de la tortura o de otros procedimientos crueles, inhumanos o degradantes, cualquiera que sea la ofensa atribuida.... 2. El médico no proveerá ningún lugar, instrumento ,substancia o conocimiento para facilitar la práctica de la tortura u otros tratos crueles, inhumanos o degradantes, o para quebrantar la capacidad de resistencia de la víctima hacia tales procedimientos. El médico no deberá estar presente durante cualquier procedimiento que implique el uso o amenaza de la tortura o de otro trato cruel, inhumano o degradante."9
La Declaración de Helsinki10 establece muy claramente que " La función social y natural del médico es velar por la salud del ser humano." y reitera que el Código Internacional de Etica Médica declara que " todo procedimiento que pueda debilitar la resistencia física o mental de un ser humano está prohibido, a menos que deba ser empleado en beneficio del interés propio del individuo" , y hace recomendaciones a seguir en la investigación biomédica, en la investigación clínica y en la investigación biomédica no terapéutica . Entre los principios básicos para la investigación, el No.9 establece: " En cualquier investigación sobre seres humanos, cada sujeto potencial debe ser adecuadamente informado sobre los objetivos, beneficios previstos, riesgos potenciales del estudio y las molestias que pueda producir. El sujeto debe ser informado que está en libertad de abstenerse de participar en el estudio, que es libre de retirar su consentimiento en cualquier momento. el investigador debe obtener del sujeto un consentimiento dado libremente, preferible escrito."11 ]]>
III. La doctrina del consentimiento informado
Se conoce con esa denominación, a la obligación o deber del profesional en medicina, de informar detalladamente a su futuro paciente, acerca de su intervención, del
eventual padecimiento, así como los riesgos y consecuencias de su atención, y de cualquier terapia u operación que deba practicarle. Una vez que el médico ha explicado con detalle la situación, entonces debe esperar el consentimiento de este para poder iniciar su trabajo en protección de la salud de la persona.. " En relación con el consentimiento que tanto el ordenamiento francés como el ordenamiento americano reconocen la exigencia de que los actos médicos solo se lleven a cabo en relación con el cuerpo del paciente, después de que haya sido informado de las finalidades e ilustrado sobre las ventajas y riesgos de la terapia y, en fin, exista el consentimiento expreso"12. Es la exigencia que viene expresada como " informed consent en Estados Unidos y de " consentement eclairé" o consentimiento aclarado en Francia.
Según detalla Penneau los principios que rigen son: "...por una parte la información puede ser simple y aproximativa para que sea comprendida por el paciente ( que hipotéticamente no tiene conocimiento de las técnicas médicas), con la condición de ser leal: podemos simplificar para hacernos más comprensibles, pro nunca deformar la información. el segundo principio... es que el médico informa a su paciente únicamente de los riesgos normalmente previsibles y no está en la obligación de informar de los riesgos excepcionales"13
Esta doctrina encuentra su base en Francia Como en Estados Unidos, del respeto a la integridad física, el ejercicio libre de toda persona como titular exclusivo del derecho sobre su propio cuerpo, por lo que cualquier manipulación del mismo sin consentimiento constituye un ilícito14, y por tanto viola derechos fundamentales.15
La misma normativa médica encuentra múltiples excepciones, que tienen que ver con las condiciones en que pueda encontrarse un paciente, como por ejemplo para dar ese consentimiento, o bien, las situaciones de peligro inminente para su vida, en que puede procederse sin la venia de la persona. Así el perito se ve enfrentado por un principio que exige contar con autorización del paciente para ser estudiado, y de otro lado el mandato legal del Código Procesal Penal, que procura la realización de la justicia , y la cuestión debe resolverse de alguna forma, permitiendo un desarrollo armónico del ejercicio profesional en procura del fin justicia.
El problema puede enfrentarse desde muy diferentes perspectivas, un primera es simplemente decir que tales disposiciones se encuentran reguladas en un decreto, mientras que la imposición del Código Procesal por ser ley tienen rango superior y en consecuencia tiene primacía sobre las primeras, de conformidad con la Constitución Política vigente.16 Sin embargo una apreciación semejante demerita el punto en discusión y no ofrece una solución adecuada.
IV. Las intervenciones corporales en materia penal ]]>
Para efectos de estudio resulta importante analizar cómo se regula en las normas procesales y constitucionales la recolección de las pruebas en el proceso penal, qué tipo de pruebas son admisibles y el procedimiento a seguir para que las mismas sean válidas. Cabe advertir que la recolección de la prueba pone en la balanza el interés del Estado por un lado en investigar y sancionar los delitos y por el otro la tutela de los derechos fundamentales. A este respecto los profesores Luis Paulino Mora y Daniel González hacen ver que " no existen dos intereses en conflicto, porque si bien es de interés de la comunidad que los delitos sean sancionados, así como también que en la administración de justicia resplandezca la verdad, también interesa a la colectividad que la investigación y el juzgamiento penal se realicen sin lesionar arbitrariamente los derechos fundamentales de los ciudadanos."17 criterio que no es del todo compartido18, por lo que debe abordarse su estudio desde el punto de vista del Derecho Procesal Penal y desde el punto de vista constitucional, por tener relación con la afectación de derechos fundamentales.Punto de partida debe ser la definición de donde concordamos con el profesor González Cuellar quien señala que " Por intervenciones corporales cabe entender, dentro del proceso, las medidas de investigación que se realizan sobre el cuerpo de las personas, sin necesidad de obtener su consentimiento, y por medio de la coacción directa si es preciso, con el fin de descubrir circunstancias fácticas que sean de interés para el proceso, en relación con las condiciones o el estado físico o síquico del sujeto, o con el fin de encontrar objetos escondidos en él."19
La Constitución Política de Costa Rica en el artículo 40 establece que " nadie será sometido a tratamientos crueles o degradantes ni a penas perpetuas, ni a la pena de confiscación. Toda declaración obtenida por medio de violencia será nula", y la Convención Americana de Derechos Humanos hace lo propio al señalar " Nadie debe ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. Toda persona privada de libertad será tratada con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano".20
El Código Procesal Penal vigente en enero de 1998, en su artículo 88 establece una serie de casos en que el imputado en un proceso penal debe someterse a una serie de pruebas, aún sin su autorización. Dispone el artículo: "El imputado como objeto de prueba. Se podrá ordenar la investigación corporal del imputado para constatar circunstancias importantes para descubrir la verdad. Con esta finalidad y por orden del tribunal, serán admisibles intervenciones corporales, las cuales se efectuarán según las reglas del saber médico, aún sin el consentimiento del imputado, siempre que esas medidas no afecten su salud o su integridad física, ni se contrapongan seriamente a sus creencias.
Tomas de muestras de sangre y piel, corte de uñas o cabellos, tomas de fotografías y huellas dactilares, grabación de la voz, constatación de tatuajes y deformaciones, alteraciones o defectos, palpaciones corporales y, en general, las que no provoquen ningún perjuicio para la salud o integridad física, según la experiencia común, ni degraden a la persona, podrán ser ordenadas directamente por el Ministerio Público, durante el procedimiento preparatorio, siempre que las realice un perito y no las considere riesgosas. En caso contrario, se requerirá la autorización del tribunal, que resolverá previa consulta a un perito si es necesario.
Estas reglas también son aplicables a otras personas, cuando es absolutamente indispensable para descubrir la verdad"21
Sin embargo la legislación no resulta tan clara. Por un lado en el artículo 39 y 40 constitucional tutelan el derecho a no declarar contra sí mismo, y en ese orden de ideas el artículo 96 del Código Procesal establece claramente la prohibición de utilizar medios coactivos de cualquier naturaleza para obligar al imputado a declarar22 ; y del otro lado el artículo 181 que se refiere a la Legalidad de la Prueba, establece que " a menos que favorezca al imputado, no podrá utilizarse información obtenida mediante tortura, maltrato, coacción,.." etc, con lo cual se contradice la constitución que de pleno derecho declara nula la declaración obtenida mediante tortura.23
El problema que se nos plantea para los efectos nuestros, es determinar, si las intervenciones corporales al imputado, víctimas o terceros en el proceso penal, --independientemente que fuesen ordenadas por el Juez o el Fiscal, según corresponda -- por parte de los peritos médico legales, constituyen una violación de derechos fundamentales, a la luz de las disposiciones procesales y constitucionales. Finalmente, si esas intervenciones forzadas, a pesar de estar autorizadas, continúan violando el deber ético del perito.
El principio general que corresponde examinar es sobre el derecho del imputado a abstenerse de declarar, el cual se ha interpretado en forma amplia, como la posibilidad o derecho del imputado, de no aportar ninguna prueba en su contra. El no permitir las intervenciones corporales sería en tal caso una extensión de ese derecho.24
Sobre éste tema la doctrina procesal penal ha distinguido dos formas de participación del imputado:25 una en que al practicarse una prueba el sujeto debe realizar una acción positiva, por lo que debe externar su voluntad para participar, en cuyo caso estamos ante el imputado como Sujeto de Prueba. La otra posibilidad es cuando la prueba solo requiere una participación pasiva del imputado, y puede practicarse aún sin el consentimiento , que es lo que se denomina como objeto de prueba.26 ]]>
El imputado es sujeto de prueba cuando tiene la posibilidad o facultad de intervernir en la realización de la prueba, tal es el caso de tomarle cuerpo de escritura ( art. 234 CPP)27 , de la reconstrucción de hechos ( art. 192 CPP), el careo ( art. 233 CPP), etc, en que si desea puede participar y con su acción positiva contribuir a la realización de la misma. Su negativa a participar no le acarrea ninguna consecuencia negativa o sanción. El imputado es objeto de prueba, cuando su intervención es pasiva en la recolección de la prueba, en que su única obligación es permitir la exploración u observación sobre su cuerpo -fisico o mental- como es el caso de corte de cabello, uñas, toma de muestras de sangre( art. 88 CPP), reconocimientos judiciales( art. 228 CPP)28, etc. , 29inspección mental o corporal ( art. 204 CPP).La legislación costarricense no se refiere expresamente a qué tipo de intervenciones corporales está expuesta una persona - numerus apertus- lo que permite, prima facie, la práctica de un sinnúmero de intervenciones. Si exige que las pruebas ordenadas no pongan en riesgo la integridad física ni las creencias del sujeto, y sean practicadas por el médico. Refiere el profesor González -Cuellar, que en el sistema Alemán " ...se acepta desde el más nimio análisis de sangre hasta gravísimas intromisiones en la integridad física, entre las que destacan las punciones lumbares u otras medidas dirigidas a la medición de los líquidos cefalorraquídeos", e incluso consideran admisibles las medidas peligrosas si el inculpado ha sido informado de la peligrosidad de la injerencia y también de su derecho a negarse a su práctica, y si su consentimiento se basa en una elección libre.30 Sin embargo, la doctrina encuentra que un claro ejemplo de vulneración son los test falométricos, que tratarían de medir la reacción del pene ante un estímulo sexual mediante un erectómetro.31
En ese mismo orden de ideas nos parece que pruebas de tal naturaleza resultan excesivas por lo que deben desaparecer todas aquellas que causen dolor excesivo a la persona o pongan en peligro su integridad física.32
En Costa Rica, al igual que sucede en otros países como Alemania y Portugal, el ejercicio de la fuerza física - bis absoluta- se encuentra autorizado en el numeral 88 citado, de forma tal que en los supuestos en que la persona es objeto de prueba, podría obligársele a soportar la prueba, aún sujetándolo con cuerdas para practicar la prueba33, con la gran diferencia que en el sistema costarricense se han diseñado muchas limitaciones como se verá. Encierra ello la concepción de que si bien el imputado no está obligado a declarar en su contra ni ha aportar pruebas al proceso, sí se encontraría obligado a soportar las intervenciones pasivamente, sometido con fuerza si es necesario.
El sistema Español opta por seguirle proceso por desobediencia a la persona cuando sabiendo que se encuentra obligado a someterse a una prueba se niega a la misma, lo que desde nuestro punto de vista no parece acertado, pues deja al proceso penal sin mecanismos para recoger prueba fundamental34. En algunos fallos el Tribunal Constitucional Español ha considerado que " es vejatoria la situación de dos detenidos que fueron obligados por la policía a desnudarse y a efectuar flexiones de piernas en un portal con el fin de comprobar un supuesto transporte de drogas en el recto."35
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos refiere que inhumano es aquella pena o aquel trato que acarree sufrimientos de una especial intensidad y degradante el que provoque una humillación o sensación de envilecimiento que alcance un nivel determinado.36 La Comisión Europea de Derechos Humanos sostuvo que las extracciones de sangre no atentan contra la integridad física.37
Para los países del Common Law, principalmente los norteamericanos y los ingleses, no existen limitaciones en cuanto a la intervención corporal para la recolección de pruebas. Lo importante en su legislación, es la formalidad con que se haga, pues si no se cumplen los preceptos procesales previos, como la orden emanada de autoridad y demás, la prueba podría resultar absolutamente nula.38 Se encuentra autorizado desde el detector de mentiras, hasta pericias corporales que no son admisibles en otras legislaciones, por atentar contra los derechos humanos de la persona.
El concepto de la justicia, particularmente en el sistema norteamericano supera cualquier otro, está por encima de las personas y de sus derechos. Por ello es que los norteamericanos al acusado le permiten la posibilidad de abstenerse de rendir declaración, pero si decide hacerlo, debe ser bajo juramento, toda vez que el concepto de justicia y verdad no puede ser alterado, aún cuando sea por parte del perseguido penalmente. Véase que curiosamente en éstos días el presidente de ese país está envuelto en un proceso penal, en que eventualmente deberá practicársele una prueba de extracción de sangre.39
En el ámbito nacional, la Sala Constitucional ha establecido que "... en aras de la búsqueda de la verdad real como uno de los fines esenciales del proceso, el imputado puede ser fuente de prueba en aquellos casos en que la obtención de la misma ni importe daño físico o síquico para el sujeto, ni lesione los derechos propios de un ser humano. Consecuentemente, los actos que requieren colaboración pasiva del imputado v.gr. extracción de sangre, reconocimiento, corte de cabellos entre otros, pueden ser realizados aún sin su consentimiento, conforme a las circunstancias especiales de cada caso y a las formalidades de ley, según corresponda..."40 Esas formalidades de ley son las que contiene el mismo artículo 88, en estudio, que sea ordenado por el fiscal o el juez según sea el caso.
También ha establecido la prohibición de extraer semen por la vía de la masturbación o masaje prostático porque atenta contra la integridad moral de la persona, resguardada en el artículo 5.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos.41 Igualmente ha considerado improcedente los exámenes anales o vaginales sin el consentimiento de la persona, por ser contrarios a la dignidad humana, al ser tratos envilecedores y humillantes.42 La tenencia de drogas en el estómago o la vagina no autorizaban la exploración manual o por instrumentos, sino que debía buscarse a través de otras vías como la radiológica, salvo que estuviera en peligro la salud de la persona, en cuyo caso entran en juego otras normas. 43 ]]>
No obstante que en el proceso penal se ha autorizado la intervención corporal del imputado u otros sujetos, la jurisprudencia y doctrina han establecido parámetros dentro de los cuales es permitido ese examen. Uno de ellos es el principio de proporcionalidad y necesidad, que pone en juego el interés de la justicia de averiguar el hecho, y los derechos del sujeto que deben ser lesionados. 44Bajo esa premisa no sería factible proceder a un examen de sangre o inspección profunda de un sujeto para verificar la comisión de una infracción menor como una contravención, precisamente por ello la Ley de Tránsito le permite a la persona soplar en el alcohosensor, a fin de no tener que llevar a la práctica de la prueba sanguínea, que en principio parece excesiva para la infracción que se investiga.Del recorrido de los fallos de tribunales internacionales y costarricenses advertimos que la intervención corporal del imputado u otros sujetos en el proceso no riñe con las normas constitucionales, aún cuando se ejecuten tales acciones contra la voluntad del obligado. Ha delineado la Sala Constitucional en una forma clara, que esa intervención corporal requiere requisitos fundamentales como la proporcionalidad y necesidad de la medida, la orden fundada de la autoridad, que la pericia sea ejecutada por un experto - médico u otro- y que la misma no atente contra la integridad física o sus creencias. Aquellas intervenciones corporales, que aunque necesarias, atentan contra la dignidad humana, son prohibidas por violar el texto constitucional y el Derecho Comunitario del cual es parte nuestro país, salvo que el sujeto preste su consentimiento.
Dentro de esta normativa el médico forense o perito, es un actor importante en la aplicación de la justicia, y el artículo 213 y 215 del CPP establece obligaciones en ese sentido, amén de que en todos los casos existe una orden judicial, expedida en la mayor de las veces por un juez, o bien el fiscal en los casos en que ello es posible.
V. De la ética en otras profesiones u oficios
Resulta de interés plantear aquí la situación en que se encuentran otros profesionales en relación a disposiciones éticas similares a los médicos. Por ejemplo, los oficiales del ejército, especialmente en aquellos países en que el servicio militar es obligatorio, tienen lo que en doctrina se denomina la objeción de consciencia, que significa que no participan en ciertas actividades del ejército, o en él mismo, por razones éticas o religiosas.45 O bien, pueden participar pero solo en cierto tipo de actividades del ejército o policía son muy conocidos los casos en que por razones de consciencia, los oficiales reclutados no van a la guerra, al considerar que la violencia no es la forma de resolver los conflictos, o bien, por las creencias religiosas no le permiten privarle la vida a otra persona, ni aun bajo esas circunstancias.
Sin embargo, aún en el ejército, los oficiales del ejército con oficios como la medicina, prestan un servicio en pro de la conservación de la vida, aún dentro de dicho organismo. Obsérvese la contradicción entre los soldados que en guerra matan o hieren personas, y el médico trata de salvarles la vida, incluso a los del bando enemigo. Los deberes éticos de cada uno de los miembros del ejército dependen entonces de la función que están desempeñando cada uno.
Lo mismo ocurre con los abogados, cuyo oficio se desdobla en una serie de actividades, así vemos que se desempeña como litigante, como defensor, como fiscal y como juez. Ello nos permite visualizar, que si bien se trata de una misma profesión, realizan funciones totalmente distintas, el fiscal acusa y persigue penalmente, pero tratando de resguardar la objetividad. El defensor defiende su causa, sin que le sea obligado ser objetivo, y aún a sabiendas de que su cliente es culpable, solicita la absolutoria.46 El juez cuya característica esencial es su imparcialidad, en determinado momento se inclina por una solución y disipa ese estado inicial. Todos ellos tienen la posibilidad de eximirse de conocer un caso por cuestiones de consciencia, cuando el hecho va en contra de sus creencias morales o religiosas.47 No se encuentra una regulación expresa para optar por esa posibilidad, no obstante es una derivación del derecho fundamental de libertad de pensamiento, consciencia y religión.48
Incluso resulta interesante cuestionarse, cómo puede ser que los que participan en un juicio oral y público realicen funciones totalmente opuestas, o bien, cómo es que un defensor defiende a un homicida, violador, etc. Es contrario a la ética general del abogado el hacer tal actividad?
Ello permite establecer una paridad en relación a los médicos, que en su código de ética no intervienen a un paciente si no es con el consentimiento. Sin embargo deja ver muy claramente, que aún los abogados, tienen entre ellos funciones muy diferentes, contrapuestas y excluyentes, lo que permite a su vez concluir que la ética en el ejercicio profesional, depende de la función que realizan, pues no podría armonizarse en ninguna forma, que por un lado el fiscal acuse, y que el otro defienda al delincuente, lo cual evidencia que los parámetros éticos están diseñados de acuerdo a la función que cada uno realiza en el proceso. ]]>
El parámetro ético para el defensor es servir con lealtad a su cliente, poner a su servicio lo mejor de sus conocimientos y procurarle en el proceso la posición más ventajosa49. Para el fiscal es investigar con objetividad, garantizar los derechos del acusado, y que se aplique la ley, sea condenando o absolviendo al sujeto. Para el Juez resguardando que el proceso sea realizado con apego a le ley y principios que rigen la materia, y que se llegue a una sentencia justa y legal.50VI. Condición del perito médico legal
Es en primera instancia, un funcionario público en todos los casos, sea servidor en propiedad o interino, o bien que opere mediante contrato de servicios profesionales para el Poder Judicial, en cuanto realiza una función pública que corresponde a un ente del estado.
Consecuencia de lo anterior es que está sujeto al régimen de la administración pública, cuya negativa a realizar una pericia solicitada, puede constituir el delito de desobediencia a la autoridad por cuanto existe una orden con carácter vinculante, o bien el delito de incumplimiento de deberes.
Es importante distinguir las funciones del médico que ejerce la medicina clínica curativa y el médico legal . Para el médico que ejerce la medicina para resguardar la vida, sea para curar o bien para prevenir enfermedades, la función es clara, atender al paciente, disponer de todos los conocimientos para procurarle un mejor estado de salud. La actividad del perito médico legal, no es curativa, sino que consiste -esencialmente- en determinar el estado de salud, físico o mental de un paciente, en consecuencia, la función esencial del médico de curar no corresponde, al menos en forma exacta a la labor pericial, en relación a los médicos que ejercen la profesión en otras actividades de la salud.
Véase incluso que la pericia médico-legal se diseña fundamentalmente para encontrar en el examinado rastros del delito, o bien determinar su personalidad, y normalmente nunca le ordena un tratamiento o terapia determinada. Lo que sí hace en ocasiones es recomendar algunas formas de guiarlo para salir del padecimiento, pero solo con el fin de que otro profesional lo retome.
Para el médico clínico, el problema ético se resuelve en tratar de la mejor forma al paciente, con su autorización, y poner a su servicio los adelantos científicos que mejoren su estado de salud. El problema ético del perito medico-legal se resuelve sirviendo con lealtad, objetividad, veracidad a la función asignada, sea, dictaminar el caso con la mayor exactitud e imparcialidad posible, poniendo en ello el mayor empeño y dedicación, conforme al Juramento rendido al momento de aceptar el cargo de perito médico forense.
Por ello considero, que no viola el médico forense el deber ético al practicar una pericia sin el consentimiento del acusado, pues precisamente atendiendo a esa situación tan especial del perito, es que el Código de Etica Médica no exige expresamente el consentimiento de la persona, lo que exige es la información previa. 51 De esa forma, al igual que el abogado, que se desempeña en cargos totalmente contradictorios entre sí, el problema ético se resuelve de acuerdo a la función que cada uno realiza. Lo que equivale a decir que el médico, al igual que el abogado tienen unas reglas éticas, para la profesión en general, pero esta se define de acuerdo al rol del ejercicio.
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Tratándose de la víctima en la mayoría de los casos se requiere su autorización para ser reconocida por el médico, derecho que se desprende de varios elementos, entre ellos el hecho de que si quiere no se presenta y que en muchos casos puede disponer sobre el ejercicio de la acción penal. Al igual que el imputado, bajo ciertas circunstancias, si lesiona sus derechos fundamentales, puede negarse a ser intervenida. No obstante el artículo 88 del Código Procesal bajo estudio contempla la posibilidad de obligar a ambos a someterse a las pruebas, salvo aquellas que atenten contra su dignidad.
Pero el problema mayor se presenta con el imputado: Si el perito médico exige su autorización para examinarlo, entonces todos los imputados vendrán a negarse a la prueba y será una perpetua impunidad en el sistema penal. Es muy distinto atender un paciente que llega al consultorio en forma voluntaria para ser reconocida por el médico -público o privado- a fin de que atienda su problema de salud; al imputado, que llega en forma coercitiva, obligado por la ley, -a veces sin enfermedad alguna- sabiendo en muchas ocasiones, que la prueba que se le practique va a resultar en su perjuicio. No le va a mejorar su salud, es más, tal vez la empeore ,cuando de la pericia se desprenda que es responsable de un homicidio o violación, y le esperan largos años en prisión. Como señala Ataz "la necesidad del consentimiento del paciente está en relación con la finalidad del tratamiento médico".52
Además, esa autorización debe entenderse, cuando ello es posible, pues véase que incluso en el caso del sujeto enfermo mental ello no es posible, y en el caso de los niños con muy escasa edad, tendríamos el problema de si su voluntad expresada es válida - lo cual se verá en otra charla -. al igual que ocurre con la persona fallecida.
Póngase especial atención, que a dicha persona no se le puede pedir autorización para examinarla, y aún en ese supuesto, el perito médico-legal debe resguardar sus principios éticos para practicar la autopsia, de no atentar contra su memoria o integridad, si no es necesario, atado a su deber y juramento.
VIII. Naturaleza jurídica del deber ético
Curiosamente nos encontramos analizando desde el punto de vista jurídico, deberes éticos del profesional en medicina, porque al fin y al cabo, la mayoría de normas sobre tal punto en cada uno de los países proviene de leyes o decretos.
Cabe aquí una pregunta: Para qué o para quién es la obligación de informar ? Para quién es el deber con contar con la autorización para intervenir ? Quién es el titular de ese derecho ?. Si se examina con detalle el origen de la obligación de obtener consentimiento, se convierte en un deber para el médico, cuyo correlativo es un derecho para el paciente. Entonces la necesidad el consentimiento está en sus orígenes en una cierta ambigüedad como señala Penneau, de un lado el forma parte del contrato de servicios médicos, pero "... más profundamente, la exigencia del consentimiento del paciente al acto médico traduce el establecimiento de una libertad fundamental del individuo: la libertad que toda persona posee de rechazar- sea cual fuere su estado patológico y cuales fueren las consecuencias del rechazo- el más mínimo atentado a su integridad física.." 53 No fue concebido en sus inicios como un derecho del médico, sino como un derecho para el paciente, a fin de asegurar el ejercicio de su derecho, y a no permitir ingerencias en su persona.
De esa forma visualizamos, que el consentimiento informado es un derecho que tiene el paciente, el cual ejerce con exclusividad, de disponer de su cuerpo, y autorizar las ingerencias solo a quien él desee. Es una derivación del derecho de la personalidad, a la integridad física y la intimidad, consagrado en las normas constitucionales de Costa Rica y casi todas las constituciones del mundo, y obviamente en los convenios y Tratados Internacionales suscritos por los países. Precisamente por ello cuando citábamos a Locke nos referíamos a que él concibió el cuerpo como uno de los recintos o espacios de la persona, en que el gobierno o el estado no tendría ingerencia, sino con su autorización. Es producto del iusnaturalismo del Siglo XVII.54 Si los ciudadanos han acordado entregar al estado sus derechos para obtener de éste la tutela, no obstante el derecho a la vida, a la integridad no es objeto de desprendimiento, y el Estado solamente puede intervenir para resguardar esa vida. Es por ello que se permite intervenir sin autorización del paciente, cuando corre riesgo su vida. ]]>
Entonces, el deber de contar con la venia del paciente para el acto médico, no se traduce en un derecho para el profesional médico, para él es un deber, que tiene como correlativo un derecho fundamental de la persona, del cual no puede disponer, solo en situaciones de peligro para la salud del paciente.Para el médico forense ese consentimiento del paciente para ser atendido no tiene relevancia, pues como ya se ha analizado, en el caso del imputado, su voluntad ha sido suplida por la orden del juez, en virtud de la sujeción al proceso penal, toda vez que él no se encuentra en libertad de tomar su decisión. Debe entenderse al efecto, que ningún derecho es de carácter absoluto, ni siquiera la vida, porque atentar contra la propia conlleva una sanción penal. Igualmente ocurre con la libertad que es lo que estudiamos, el sujeto acusado en un proceso penal, se le restringe la misma por las necesidades procesales, y qué derecho más connatural al hombre que su libertad, sin embargo hay consenso en que cuando el ejercicio de esa libertad lesiona los derechos de otros -perjudicados en el proceso- debe restringirse en los términos absolutamente necesarios.
En consecuencia, si concordamos en que esa libertad la tiene restringida el paciente o imputado, por la sujeción a la ley, no debería el perito encontrar desajuste con las disposiciones éticas, porque simplemente la persona tiene restringido ese derecho. Lo que sí corresponde al perito forense es la segunda parte del deber de consentimiento informado, es que explique con detalle a la persona examinada de qué se trata el examen que se va a practicar, con lo cual cumple su deber profesional.
Más interesante resulta el Código de la Niñéz y la Adolescencia, que establece que tratándose de menores, si se requiere una intervención médica, el profesional puede practicarla aún sin la autorización del paciente y sus representantes, cuando considera que se tutela el interés superior de éste.
Concordaremos en que esa restricción de libertades en el proceso penal es una forma de la violencia ejercida por el Estado como señala Rivero,55 pero necesaria en ocasiones, cuando es bien entendida y cumple los fines de la justicia, dentro del mayor respeto posible de los derechos humanos de la persona.
Ya repasamos que la Sala Constitucional y Tribunales de Derechos Humanos Europeos han sido reiterativos que los casos en que el imputado es objeto de prueba, está obligado a soportar las pruebas sobre su cuerpo, aún en contra de su voluntad sin que ello atente contra sus derechos fundamentales, en consecuencia resulta difícil sostener que nos encontramos ante una tortura. Hemos también explorado las limitaciones que se han establecido para esas intervenciones corporales, por constituir violación a la integridad física o moral, al ser calificadas como tratos crueles y degradantes que están prohibidos expresamente por la ley. Si a la Sección Médico-Forense se le solicita una intervención entre las no autorizadas por el máximo órgano constitucional, su deber se traduce en no practicar la misma, y si se tratara de una prueba nueva, de la cual no se ha obtenido pronunciamiento alguno, deberá buscar los mecanismos para dejar constancia de su oposición por esas razones, e incluso, negarse validamente a practicarlas.
Es más, la ley le otorga la posibilidad de calificar las intervenciones, de forma que si resultan peligrosas para la salud del examinado la ley procesal es expresa en negar la posibilidad de esa prueba. Para los casos en que la práctica de la pericia pone en peligro la integridad física de la persona examinada, la misma sala constitucional ya se pronunció en tal sentido, de forma que en esos casos no existe responsabilidad penal ni laboral para el perito al negarse a realizar la pericia. Lo anterior no obsta a que se valore si el perito lleva razón en que se pone en peligro la salud de la persona o no, problema que se debe resolver en forma separada. En principio por virtud de la ley y de disposiciones de la Sala Constitucional, el perito se ve relevado de sus obligaciones.
Otro aspecto a considerar es cuando la practica de la pericia puede atentar contra la integridad física del perito. Igual situación puede operar, el Poder Judicial está obligado a brindar al perito las condiciones necesarias, a fin de garantizarle la seguridad e integridad física el desempeño de sus funciones. Por ejemplo debe proveerle de los medios e instrumentos de seguridad al practicar pruebas sanguíneas, a fin de evitarle al perito una eventual transmisión de enfermedades de distinta especie. O bien, brindarle los oficiales de seguridad que inmovilicen a una persona para la práctica de una prueba determinada. La negativa del perito a practicar una intervención, sin las condiciones de seguridad necesarios, no constituye transgresión laboral ni trae consecuencias penales o civiles.
Ello nos demuestra una vez más, que la autorización a que se refieren las normas internas e internacionales, para el ejercicio de la medicina, y regular la situación médico-paciente, debe entenderse en relación a la situación particular de cada persona y a cada una de las funciones que se realizan, y que no son de igual aplicación para el perito médico forense.
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Ya hemos explorado un poco acerca del derecho a la libertad de consciencia, religión, etc. y encontramos posibilidad de algunos funcionarios públicos a negarse a ejecutar algunas funciones, cuando atentan contra sus creencias religiosas u otras. Todo Estado debe respetar las creencias de una persona, es un derecho humano, y cuando ello no se respeta, se transforma en un estado totalitario.
El problema ético en el ejercicio profesional de la medicina, no se equipara con la libertad de consciencia, pues la primera viene establecida por una norma, y solo constituye una cuestión de consciencia, en la medida que el médico la asuma como creencia firme y continuada, la introyecte y la haga parte integrante de su vivir. No es la ley la que crea o modifica la consciencia de las personas, es una cuestión tan íntima y propia de la personalidad de cada uno, que puede modificarse en el transcurso de la vida. Por ello hay que distinguir las obligaciones éticas de una profesión, con los mandatos de la consciencia, que son algo más profundo, más íntimo, personalísimo en el individuo, una reserva de intimidad en la cual el Estado y las normas legales difícilmente pueden intervenir.
Por ejemplo sería interesante pensar que un día de estos en Costa Rica se aprueba una ley que autoriza el aborto y la eutanasia, y los médicos de la Caja Costarricense de Seguro Social se vean con la obligación de atender pacientes que desean abortar o terminar sus días sin dolor. En tales supuestos, si esa práctica va en contra de las creencias íntimas del médico, por cuestiones personales, religiosas -de consciencia pues -el profesional podrá excusarse de conocer un caso y remitirlo a otro colega. Obligarlo a practicar un aborto en esas condiciones, es violentar un derecho consustancial del profesional como ser humano.
El segundo problema es cómo hacer valer esas convicciones? Bueno, primero que todo debe decirse que no cualquier creencia o mandato normativo -ley- es un postulado de la consciencia, sino que se refiere a aspectos esenciales de la vida del individuo, que resuelven su problema existencial como ser, y que se refieren a los valores más altos que guían su vida, como podría ser las creencias religiosas, que normalmente acompaña una serie de creencias sobre el ser del hombre, sobre la sustancia que lo identifica y distingue de los demás seres. La persona debería demostrar que esas creencias han sido internalizadas en la intimidad más profunda, y forman parte de su vida diaria, de ahí que no todo deber ético entra en la categoría de creencia íntima o consciencia.
Por ejemplo, todos estamos de acuerdo en que la vida humana es inviolable,la ley la contempla claramente, y todos tenemos un deber ético de protegerla. El abogado defensor, especialmente el que labora en Defensores Públicos, se ve en la obligación de ejercer la defensa de un cliente acusado por ese delito, y si considera que en sus convicciones más íntimas, la forma en que se realizó ese hecho atenta contra su consciencia y no puede cumplir el deber ético del oficio, lo propio es que se excuse por esa razón, sin que ello le genere ninguna responsabilidad, pues es un derecho humano.
Resulta necesario entonces, que si un profesional tiene definidas sus creencias y ofrece sus servicios profesionales a una determinada institución, debe hacer saber de antemano cuales son sus creencias y en qué medida inciden su ejercicio profesional. Inclusive podría concebirse que estando laborando ya en la institución, cambie sus creencias y lo demuestre en forma fehaciente, lo cual no podría ser motivo de sanción.
Lo que sí parece aceptable, de lege lata -- independiente de la autorización para el reconocimiento que es lo que se analiza -- es que el perito médico forense, al igual que el abogado defensor, tengan la posibilidad de negarse a practicar una pericia por la OBJECION DE CONSCIENCIA, pero para casos diversos de la sola autorización del examinado. Por ejemplo, cuando sus creencias religiosas sean opuestas a las del paciente, que lo indispongan o lleven a alterar su imparcialidad en la examinación, bastaría suponer el médico que defiende como creencia religiosa la negativa al aborto y le corresponde dictaminar sobre un caso de esa naturaleza, y encuentra que su sentimiento más íntimo - consciencia- se ve afectado por tal contradicción, podría negarse a practicar la misma.
De lege ferenda sería recomendable que el régimen laboral del perito médico forense, del juez y demás servidores, a fin de dejar en forma expresa un artículo que se transcriba así:
"Objeción de Consciencia. Todos los funcionarios judiciales, que en determinada etapa del proceso civil o penal o de otra naturaleza, deban intervenir o decidir sobre un punto determinado, podrán excusarse, cuando tal acto contravenga seriamente sus creencias. Para tal efecto, en el contrato de servicios el servidor deberá informar previamente acerca de sus creencias y postulados fundamentales, únicamente en el tanto afecten el desarrollo de las labores de su cargo." ]]>
X. Conclusiones
La regulación de los Códigos de Etica Médica, bajo la doctrina del consentimiento informado, que todo profesional para intervenir sobre un paciente debe hacerlo con el consentimiento de éste, previa información detallada del motivo y fines del acto médico. El Código Procesal Penal de Costa Rica, vigente en enero de 1998, en su artículo 88 establece supuestos bajo los cuales el imputado, ofendido o terceros deben ser sometidos a intervenciones corporales por el perito, aún sin el consentimiento de la persona, lo que pone en contradicción ambas disposiciones.
Toda persona, por el solo hecho de serlo tiene derechos que son consustanciales, como el derecho a la vida, a la libertad, a la integridad, etc, no obstante ningún derecho tiene un carácter absoluto, y tiene limitaciones, cuando su ejercicio perjudica los intereses ajenos. En el proceso penal concretamente, la persona puede ser restringida de su libertad en los términos necesarios para desarrollar el proceso, e igualmente, puede ser sometido a cierto tipo de intervenciones corporales, aún sin su consentimiento, siempre y cuando las mismas no atenten en forma grosera contra sus derechos fundamentales a la integridad y dignidad, a modo que puedan convertirse en tratos crueles y degradantes o pongan en peligro su vida. Bajo ese lineamiento se ha establecido vía jurisprudencial que pueden practicarse inspecciones corporales, corte de uñas, cabellos, etc. y se ha restringido los exámenes vaginales, anales y otras exploraciones médicas, por atentar contra la dignidad. La jurisprudencia no define exactamente qué pruebas sí se pueden obtener y cuales no, por cuanto el catálogo puede ser muy amplio, solo da lineamientos detallados al respecto.
Así las cosas, en el proceso penal la persona tiene limitado su derecho a decidir o consentir si el experto lo examina o no, lo cual releva al forense de la exigencia de las normas éticas de exigir su consentimiento, y en consecuencia, lo cobija la obligación de hacer la peritación, pudiendo negarse solo si estima que pone en peligro la salud del paciente, o se trata de una intervención que atente contra la dignidad humana, sobre las cuales no se haya emitido pronunciamiento, en cuyo caso lo propio es solicitar al Tribunal Constitucional emitir criterio.
Solo es permisible al experto médico negarse a practicar alguna prueba, cuando la misma va en contra de sus creencias más intimas o consciencia, que por sí mismas contienen un mayor grado de intronización en la persona, y hacen totalmente incompatible el acto con sus pensamientos superiores. Tal es el caso de las creencias religiosas, en cuyo caso podría negarse a practicar un aborto, o bien practicar la eutanasia, cuando su más íntima convicción se lo impida; pero no por una cuestión genérica como la autorización del examinado.
Bibliografía
ARMIJO S. Gilbert, " Garantías Constitucionales, Prueba Ilícita y la Transición al Nuevo Proceso Penal", publicación del Colegio de Abogados de Costa Rica, San José, 1997. [ Links ]
ATAZ LOPEZ Joaquín, " Los Médicos y la Responsabilidad Civil", Editorial Montecorvo S.A., Imprenta Taravilla, Madrid 1985, primera edición. [ Links ]
LEON C. Agustín, " Tortura y Pena de Muerte: Responsabilidad Médica" , Cuadernos de la Federación Médica Venezolana, Caracas, setiembre de 1983. [ Links ]
GONZALEZ-CUELLAR Nicolás, " Proporcionalidad y Derechos fundamentales en el Proceso Penal", Editorial Colex, España, 1990. [ Links ]
LLOBET Javier " Proceso Penal Comentado", Universidad para la Cooperación Internacional, Mundo Gráfico, San José, 1998. [ Links ]
LLOBET Javier, "La Reforma Procesal Penal", Corte Suprema de Justicia, Escuela Judicial, agosto de 1983. [ Links ]
CAFERATA N. José, " La Prueba en el Proceso Penal", Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1986. [ Links ]
CAMPOS Mayra y VARGAS Omar, " Los Actos de Investigación a cargo del Ministerio Público. Su incidencia en los Derechos Fundamentales", Editorial Jurídica Continental, San José, Costa Rica, 1998. [ Links ]
FLORIAN Eugenio, " De las Pruebas Penales", Tomos I y II, 2a, edición, Temis, Bogotá, 1976. [ Links ]
MAIER Julio, " La Ordenanza Procesal Penal Alemana" Volúmen I y II, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1982. [ Links ]
MAIER Julio, " Derecho Procesal Penal Argentino", Tomos Y y II, Editorial Hammurabi, Argentina, 1989. [ Links ]
MALATESTA Framarino, " Lógica de las Pruebas en Materia Criminal", Volúmen I y II. cuarta edición, Temis S.A., Colombia, 1988. [ Links ]
MORENO C. Víctor, "La Defensa en el Proceso Penal", Editorial Civitas, España, 1982. [ Links ]
PACHECO Máximo, " Los Derechos Humanos, Documentos básicos", Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1987. [ Links ]
RIVERO J. Marcos, ARMIJO Gilbert y LLOBET Javier, "Nuevo Proceso Penal y Constitución, Investigaciones Jurídicas S.A., San José, Costa Rica, 1998. [ Links ]
Revistas
Revista de Ciencias Penales No. 5, año 4, junio de 1992, San José, Costa Rica. [ Links ]
IUDICIUN ET VITA, Publicación de Jurisprudencia Latinoamericana sobre Derechos Humanos, del Instituto Interamericano de Derechos Humanos, Nos. 1, 2, 3 y 4. [ Links ]
Revista Latinoamericana de Derecho Médico y Medicina Legal. [ Links ]
Revistas de " Medicina Legal de Costa Rica", de la Asociación Costarricense de Medicina Forense. [ Links ]
]]>
Declaración de Helsinki, XVIII Asamblea Médica Mundial, Helsinki, Finlandia, 1964. [ Links ]
Declaración de Tokio, Adoptada por la XXIX Asamblea Médica Mundial, Tokio Japón, octubre de 1975. [ Links ]
Declaración de Nurember o Código de Nuremberg, 1946. [ Links ]
Código Internacional de Etica Médica, 3a. Asamblea General de la Asociación Médica Mundial, Londres Inglaterra, octubre de 1949. [ Links ]
Proyecto del Código Procesal Penal. [ Links ]
Código Procesal Penal, Ley 7594 [ Links ]
Código de Procedimientos Penales de 1973. [ Links ]
Constitución Política de la República de Costa Rica. [ Links ]
Código de Moral Médica, Decreto ejecutivo No.13032-P-SPPS de 15 de octubre de 1981. [ Links ]
Convención Americana de Derechos Humanos, Pacto de San José Costa Rica. [ Links ]
Convención Sobre Tortura y Tratos Crueles. [ Links ]
Ley y Reglamento de Defensores Públicos. [ Links ]
Jurisprudencia de la Sala Constitucional de Costa Rica. [ Links ]
Jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. [ Links ]
Jurisprudencia del Tribunal Constitucional Español. [ Links ]
1. En el oficio No.JDML-97-194 el Dr. Rodríguez expresa al Dr. Daniel González Alvarez, Presidente de la Comisión de Asuntos Penales , entre otras cosas lo siguiente: Artículo 88. El imputado como objeto de prueba. En ese artículo simplemente se tira por tierra el principio del consentimiento informado en la relación médico-paciente. .... Ningún médico lleva a cabo una misión en un ser humano si de previo no cuenta con el consentimiento de la persona como paciente, se trate de un acto puramente médico-clínico o de otro con fines médico-legales. ... El artículo en mención riñe con los artículos 71 y 72 del Código de Moral Médica de nuestro país, al igual que con el Código Internacional de Etica Médica y la Declaración de Helsinki....."
2. Expone el Doctor Augusto León esa preocupación así: " Cada vez son mayores las evidencias del empleo de la tortura en prisioneros políticos en escala mundial. Con frecuencia el personal médico se halla envuelto en una u otra forma en el examen y tratamiento de dichos prisioneros.." Luego continúa indicando que la tortura transgrede tres dogmas éticos en medicina: " Primero: Se espera del que ejerce esta profesión que no realice acción alguna que dañe al paciente...Segundo: la intervención médica se justifica no solo por el beneficio... sino por la aceptación voluntaria...Tercero: la medicina debe prestarse a los que la requieren.. y la intervención con fines de torturar es un acto político..." En: LEON Augusto, _" Tortura y Pena de Muerte: Responsabilidad Médica", Cuadernos de la Federación Médica Venezolana, Caracas, setiembre de 1983. ]]>
3. Código de Moral Médica, artículo 71, vigente por Decreto ejecutivo No.13032-P-SPPS de 15 de octubre de 1981.4. Agrega además dicho artículo que sus obligaciones con el Estado y con la institución no lo eximen de sus deberes éticos con sus colegas y pacientes.
5. Código Internacional de Etica Médica, adoptada en la 3a. Asamblea General de la Asociación Médica Mundial, Londres- Inglaterra, octubre de 1949.
6. Declaración de Nuremberg o Código de Nuremberg, 1946.
7. Declaración de Tokio, adoptada por la XXIX Asamblea Médica Mundial, Tokio Japón, octubre de 1975.
8. " Para el propósito de esta Declaración, se define la tortura como el sufrimiento físico o mental infligido en forma deliberada, sistemática o caprichosa por una o más personas, actuando sola o bajo ordenes de cualquier autoridad, con el fin de forzar a otra persona a dar informaciones, a hacerla confesar, o por cualquier otra razón."
9. Artículo 1 y 2 de la Declaración de Tokio.
10. Declaración de Helsinki, adoptada por la XVIII Asamblea Médica Mundial, Helsinki, Finlandia, 1964, y revisada en la XXIX Asamblea Médica Mundial, Tokio Japón, 1975.
11. Declaración de Helsinki, op. cit. 9o. Principio básico.
12. IUDICIUN ET VITA, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, Jurisprudencia Nacional de América Latina, diciembre de 1996, pág. 23. ( Fallo de Tribunales Colombianos sobre el cambio de Sexo) ]]>
13. PENNEAU Jean, " La Información y el Consentimiento del Paciente", en Revista Latinoamericana de Derecho Médico y Medicina Legal", Gráfica Litho, San José, Costa Rica, 1997, pág. 13.14. IUDICIUN ET VITA, op. cit, pág. 23
15. Ya John Locke transitaba sobre esas mismas ideas, enunciando que nadie puede dañar a otro en su vida, propiedad, libertad, siendo inseparable a ello su cuerpo. idem.pág. 22.
16. Artículo 7 de la Constitución Política de Costa Rica.
17. GONZÁLEZ Daniel y MORA Luis P. " La Prueba en el Código Procesal Tipo para América Latina", en: Revista de Ciencias Penales No. 5, año 4, marzo-junio de 1992, pág. 62. Rivero señala refiriéndose a las acciones del Estado para legitimar su actuación, que " Para cumplir esta función, el derecho se ve en la necesidad de determinar, en muchos casos, de manera sustancial, cual es la solución que se impone al conflicto de intereses. Esta solución debe, si es necesario, imponerse coactivamente, sin o aun contra la voluntad del afectado..." En RIVERO Juan M, " Diez Tesis Sobre la Violencia y el Derecho", en: Nuevo Proceso Penal y Constitución", Investigaciones Jurídicas S.A. San José, Costa Rica, 1998. pág.30.
18. Acertadamente Maier señala que " Debido a esto es que el derecho procesal penal se ha explicado políticamente como la lucha de dos intereses en tensión, el interés de la comunidad organizada de sancionar a los infractores ( persecusión penal) y el del individuo perseguido en conservar sus derechos y libertades, y su disciplina actual constituye el arte o manera de solucionar ese conflicto conservando la relación equidistante de ambos intereses mediante una regulación específica que fije el valor preponderante en cada momento, la medida y la forma de su realización." En: MAIER Julio " La Ordenanza Procesal Alemana" Ediciones Depalma, Volúmen I, Buenos Aires Argentina, 1978, pág. 48
19. GONZALEZ CUELLAR, Nicolás, " Proporcionalidad y Derechos Fundamentales en el Proceso Penal", Editorial Colex, Madrid, España, 1990. pág. 290.
20. Convención Americana de Derechos Humanos, artículo 5.2 .
21. Art. 88 del Código Procesal. Los orígenes de este artículo se encuentran en el Código Procesal Penal Tipo para América Latina. Ver: GONZALEZ Daniel y MORA Luis P, " La Prueba ...Los autores señalados analizan con detalle esa norma en el Código Tipo, y las limitaciones que para su ejecución deben darse, en cuanto al respeto de los derechos fundamentales de la persona, al momento de recoger las pruebas.
22. Artículo 96. Prohibiciones. En ningún caso, se le requerirá al imputado juramento ni promesa de decir verdad, ni será sometido a ninguna clase de coacción o amenaza, ni se usará medio alguno para obligarlo a declarar contra su voluntad, ni se le formularán cargos ni reconvenciones tendentes a obtener su confesión. Estarán prohibidas las medidas que menoscaben la libertad de decisión del imputado, su memoria o la capacidad de comprensión y dirección de sus actos, en especial, los malos tratos, las amenazas, el agotamiento, la violencia corporal, la tortura, la administración de sicofármacos y la hipnosis....". El artículo 113 del Proyecto de Código Procesal establecía prohibiciones mayores, en cuanto al uso del "suero de la verdad" y el detector de mentiras ]]>
23. En el proyecto de Ley del Código Procesal Penal, en los artículos 205 a 207 no se encontraba esa frase autorizando prueba con violación de derechos fundamentales cuando favorecía al imputado. En múltiples ocaciones ha sido señalado que el Código vigente lo que hace es autorizar la tortura, lo que lleva a decir que se puede torturar a una persona para que declare, si esa declaración le favorece es válida, pero si no le favorece es nula. En realidad el punto también fue señalado por el Dr. Rodríguez en la nota dirigida a la Comisión de Asuntos Penales; no obstante, aparentemente la voluntad del legislador debe interpretarse en forma armónica, se prohibe la tortura, pero si alguien la practica, al menos si favorece, por motivos de justicia debe dársele valor. El punto no es pacífico, parece que a lo que se ha llegado es a admitir, como regla general la prohibición de tortura y otros tratos crueles y degradantes, no obstante, si se dieron, y favorecen al imputado, al menos debe tomárse en cuenta. Así: González Daniel y Mora Luis P. En: " La Prueba ... págs. 54 y siguientes; también MAIER Julio, Derecho Procesal ... II, pág. 448: LLOBETH Javier, Proceso ..., págs. 440 y siguientes; También ARMIJO Gilbert, "Garantías Constitucionales, Prueba Ilícita y la Transición al Nuevo Procesal Penal", Colegio de Abogados, San José, 1997, quien a partir de las páginas 132 y siguientes hace una magistral exposición del tratamiento de la prueba ilícita en el sistema anglosajón y continental europeo. Rivero se manifiesta en total desacuerdo por incoherente prohibir la tortura por norma constitucional y por ley autorizarla en beneficio del torturado. op. cit. pág. 40.24. En este sentido Maier afirma que " Se debe aclarar, por fin, que la garantía solo ampara a una persona como sujeto u organo de prueba, esto es, como quien , con su relato incorpora al procedimiento un conocimiento cierto o probable sobre un objeto de prueba. No la ampara, en cambio, cuando ella misma es objeto de prueba, esto es, cuando es objeto investigado, como cuando, por ejemplo, se extrae una muestra de sangre o de piel, o se le somete a un reconocimiento por otra persona, actos que no consisten en proporcionar información por el relato de hechos o circunstancias o acontecimientos, y para los cuales no es necesario el consentimiento de la persona afectada, que puede ser forzada en principio, al examen..." Así MAIER Julio, " Derecho Procesal ... Tomo II, pág. 434.
25. Llobeth plantea el tema un poco más amplio señalando que " Algunos sostienen que el imputado no aporta prueba cuando es simplemente objeto de observación. Frente a ésta posición es de importancia el criterio minoritario sostenido por Grundwald, para quien la distinción debe partir de si el imputado puede ser obligado no con la vis compulsiva, sin con la vis absoluta, es decir, de si el acto puede ser llevado a cabo aún cuando el imputado no colabore... y c) un criterio aún más amplio lleva a reconocer el derecho del imputado a no intervenir en todo acto procesal en que se pueda obtener prueba en su contra, ya sea cuando es sujeto activo, o bien es simplemente un interviniente pasivo." LLOBETH Javier, " La Reforma Procesal Penal", San José, Costa Rica, Escuela Judicial, agosto de 1993, pág. 123.
26. "También pueden ser objeto de prueba: 1) La persona como individualidad física y social; 2) la misma persona en cuanto a sus cualidades y condiciones físicas, morales y síquicas, y en orden a sus señales exteriores, estados morbosos, aptitudes, etc . Por el primer aspecto, la persona puede llegar a ser objeto de prueba cuando sea sometida a observación o examen para determinar su identidad física o su estado civil ( identificación). Por el segundo aspecto, la persona puede ser sometida a examen o a inspección para observar sus condiciones físicas o síquicas o sus señales físicas o aptitudes ( por ejemplo, medir su capacidad física para realizar determinado esfuerzo, como sería dar cierto golpe, transportar el cadáver, etc. ; o examinarla para comprobar su estado mental." Florían refiere en su exposición que incluso refiere que tanto Beling considera el cuerpo humano como un medio material de prueba y Framarino Malatesta que señala que " La persona en cuanto presenta modificaciones corporales, no es más que una cosa. Así: FLORIAN Eugenio, " De las Pruebas Penales, Tomo I, 2a. edición, Editorial Temis, Bogotá, Colombia, 1976, pág. 110. Maier también concuerda con esa posición doctrinal del derecho procesal en el sentido que el imputado presenta esa doble posibilidad como tema probationis, y en consecuencia debe permitir su examen en tales casos. EN: MAIER Julio, " la Ordenanza ... Volúmen II, pág, 49. De especial importancia resulta la posición de Maier, pues fue uno de los asesores en la elaboración del Código Procesal Penal de Costa Rica; CAMPOS Mayra y VARGAS Omar, Los actos de Investigación a Cargo del Ministerio Público y su Incidencia en los Derechos Fundamentales, Editorial Jurídica continental, San José, Costa Rica, pág. 48 y sgts. Rivero señala que cuando se habla de imputado como objeto de prueba"... se le reduce a la condición de cosa y por tanto resulta objeto de apropiación..." op. cit. pág. 41.
27. Es distinto cuando el imputado realiza el cuerpo de escritura para ser comparado con los trazos de un documento cuestionado, que cuando se incautan firmas o letras de su mano existentes en otros documentos, en cuyo caso no se requiere consentimiento.
28. Se habla de que es objeto de prueba porque solamente es objeto de observación. Por cuestiones prácticas, derivadas de las exigencias de nuestra legislación, que exige una rueda de personas para el reconocimiento, Llobeth considera que dicha prueba no se puede practicar sin la venia del imputado, quien puede alterarla a través de muecas, gestos, etc. LLOBET Javier, La Ordenenza... pág. 127. Armijo concuerda en que es una de esas pruebas que puede recogerse contra la voluntad del acusado, quedándole a éste únicamente la posibilidad de solicitar la invalidéz por vicios formales, por ejemplo cuando la persona reconocer es calvo y los demás distintos. También refiere que la doctrina del imputado como objeto de prueba no es pacífica ni unánime. Así en: ARMIJO Gilbert op.cit. pág 136.
29. Caferata señala que " Para asegurar los resultados del esfuerzo probatorio, se autorizan ciertas restricciones a derechos personales o reales del imputado, o de terceros, cuando sean indispensables para garantizar la producción o fiel conservación de las pruebas." En: CAFERATA Nores J. " La Prueba en el Proceso Penal", Ediciones Depalma, Argentina, 1986, pág. 31.
30. GONZALEZ CUELLAR, Nicolás, op. cit. pág. 291.
31. " en ese sentido se ha resaltado que, aunque es una simple investitgación corporal, a causa de su colisión con la dignidad humana es una medida inadmisible de plano..." citado por González - Cuellar, op. cit. pág. 298.
32. El Tribunal Supremo Español denegó la posibilidad de narcotizar con penthotal a un sujeto para asegurar la verdad de sus declaraciones, incluso contando con el consentimiento de la persona "...porque supondría un desprecio de la persona humana en tanto representaría el aniquilamiento de los resortes físicos y síquicos al ser humano." En GONZALEZ -CUELLAR N, op. cit,. pág. 294. ]]>
33. " Para quien quiera un cuadro de lo que puede ser la violencia en el proceso, que se imagine al fiscal ordenando someter al imputado- o incluso otras personas- contra su voluntad y sujetado por varios oficiales..." Así: RIVERO Juan M, op cit. pág. 57. CAMPOS y VARGAS señalan que tal disposición de tomar pruebas sin la autorización del imputado, contradice las Reglas de Mallorca, en; Los Actos de ...pág. 51.34. Así: GONZALEZ -CUELLAR. op. cit. pág. 295,
35. Sentencia del Tribunal Constitucional Español de 5 de octubre de 1989, citada por González Cuellar, op. cit. pág, 299
36. Sentencias del 25 de abril de 1978, caso Tyrer; de 25 de febrero de 1982, caso Capbell y Cosans; y de 7 de julio de 1989, caso Soering.
37. Pronunciamiento 8278/78 de 13 de diciembre de 1979)
38. Sobre la prueba en dichos países puede verse el excelente trabajo del Doctor Armijo, en donde analiza con detalle las distintas teorías en el derecho anglosajón y nortemamericano, en relación a la prueba ilícita. En: Garantías ...págs. 130 sigts.; ARMIJO G, " Nuevo Proceso Penal y Constitución... pág. 335 donde se analiza la prueba ilícita en el derecho comparado.
39. Ver: Periódico La Nación, de Sábado 1 de agosto de 1998.
40. Voto No. 556-91 de 14:10 hrs. del 20 de marzo de 1991.
41. Voto No. 941-92 de la Sala Constitucional.
42. El caso se trató de una orden de Juez para un examen anal al imputado para determinar su homosexualidad, en que la a requerimiento de la Sala la Medicatura Forense ( Dr.- Roldán) informó acerca del procedimiento a seguir, incluso la posición en que debía colocarse al examinado. La Sala en definitiva consideró improcedente el examen anal, salvo con autorización de la persona, dejando autorizado para ese caso el examen de saliva y sangre que también había sido ordenado. Voto No. 1428-96. ]]>
43. Idem.44. Sobre éste particular puede verse GONZALEZ-CUELLAR N, op. cit. pág, , LLOBETH J, Poceso.... pág. 448- 452.
45. Generalmente se interpreta la objeción de consciencia como una actitud de resistencia al servicio militar... No es una desobediencia irracional, sino la determinación personal del enfrentamiento, basado en principios fundamentales coherentes, por razones religiosas, humanas o filosóficas.... Constituye parte del derecho que tiene todo ser humano a elegir íntimamente lo que estima bueno o malo..." Así en : IUDICIUN ... 1996, pág. 284. La cita corresponde a un fallo del Tribunal Constitucional Paraguayo.
46. Acerca de el eventual conflicto en la relación abogado cliente ver: MORENO Catena Victor, " La Defensa en el Proceso Penal" Editorial Civitas S.A, Madrid , España, 1982, pág. 43.
47. No existe legislación clara en ese sentido. En lo que respecta a los Defensores Públicos, el artículo 136 de su ley les autoriza a separarse del conocimiento de un caso por motivo justo, el cual debe ser aprobado por el tribunal, y entre ellos podrían considerarse las razones de consciencia.
48. Ver artículos 28 , 29 y 75 de la Constitución Política de Costa Rica, Artículo No.18 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de Naciones Unidas, de 10 de diciembre de 1948, Artículo 12 de la Convención Americana de Derechos Humanos.
49. Ver al respecto MORENO C. Victor., op. cit.
50. El artículo 6 del Código Procesal Penal eleva ese deber ético a rango legal, al establecer la objetividad en el ejercicio de sus funciones.
51. Ver artículos 71 y 72 del Código de Etica Médica.
52. ATAZ L. Joaquín, " Los Médicos y la Responsabilidad Civil" , Editorial Montecorvo S.A., Imprenta Taravilla, Madrid, 1985. pág. 62. ]]>
53. PENNEAU, Jean, " La Información..., op. cit. pág. 14.54. "De esta manera el consentimiento del paciente contribuye a legitimar la actuación medica al ser una manifestación del poder de disposición sobre el propio cuerpo del que goza toda persona."
55. RIVERO J. Marcos, op. cit. pág. 31.
* Especialista en Ciencias Penales
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