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Introducción
La protección de los derechos ha sido un constante requerimiento en la sociedad inmersa en la globalización. La necesidad de dar respuesta a la complejidad inherente a un crecimiento económico vertiginoso, gracias al desarrollo incesante de nuevas tecnologías, ha generado tensiones y retos relevantes para la protección de las personas, no solo en el caso de los seres humanos sino, en particular, en el caso de las personas jurídicas o morales.
Esta circunstancia se ha observado con una mayor intensidad en el derecho ambiental, donde la necesidad de protección ha ido in crescendo, de forma conjunta con la necesidad de conciliar el desarrollo económico y la gestión sustentable. Vinculada a esta tensión se tiene el reto de hacer sustentables las actividades productivas de las empresas, en aras de no comprometer el desarrollo y la calidad de vida de las generaciones futuras.
El ámbito del derecho energético es una de esas actividades en las que, para garantizar su sustentabilidad, se debe ponderar, por un lado, la protección del ambiente y, por otra parte, la protección de los derechos empresariales. La necesidad de innovar, adoptar nuevos instrumentos, así como mecanismos de protección para las empresas genera la necesidad de armonizar ambos derechos en clave de sostenibilidad energética.
Por esa razón, esta comunicación explora los principios del derecho ambiental y su relación con los derechos empresariales, así como los principios de regulación del derecho energético, en particular, los relativos a la eficiencia económica y de sostenibilidad ambiental. La premisa de este estudio es que ambos principios deben armonizarse a través del derecho de competencia, en clave de sostenibilidad energética. Desde otra perspectiva, que es indispensable considerar la colaboración de gobiernos, empresas y organizaciones de protección ambiental, que articulen un nuevo entendimiento de los derechos ambientales y empresariales como eje vertebrador hacia una gestión energética sostenible.
Algunas acciones y buenas prácticas en este ámbito implican a la libertad de empresa y la competencia; es decir, debe garantizarse un equilibrio, que permita eficiencia económica y productividad e inhiba la concentración económica, que afecte a los derechos de los usuarios en la fijación de precios y tarifas de bienes y servicios.
Por tanto, debe garantizarse la compatibilidad del derecho de la competencia con una intervención pública eficaz a través de la regulación, que corrija los fallos del mercado, por ejemplo: los monopolios, las externalidades ambientales y las asimetrías de información.
Para ello medidas como la seguridad del suministro y la generación de infraestructuras para la interconexión energética eficiente, la garantía del abastecimiento a la población más vulnerable, la garantía en el cumplimiento de los contratos, que implica cumplir con la protección del derecho de las empresas a obtener rentabilidad por la provisión de bienes y servicios, así como ofrecer al menos una opción publica de su prestación, son solo algunas de las medidas de política pública que pueden implementarse para modular la protección ambiental con los derechos empresariales y la sustentabilidad energética.
Del lado de las empresas, se impone incorporar medidas de sustentabilidad en sus procesos productivos que garanticen la reducción de emisiones contaminantes, la eficiencia energética y el ahorro en costes. La reducción de emisiones implica el uso de fuentes renovables que sustenten procesos productivos amigables con el medio ambiente, la eficiencia energética el uso de equipos, maquinaria e instrumentos que incorporen innovación tecnológica para la eficiencia energética y, como consecuencia, permitan la reducción de costos.
La metodología por utilizar, en su desarrollo, considera el uso de los métodos analítico y sistemático, que tienen por objeto determinar la forma de armonizar y ponderar las relaciones entre los diferentes derechos involucrados, con la finalidad de contribuir a una comprensión del desarrollo sostenible, desde el ámbito empresarial y ambiental.
El derecho a un medio ambiente sano desde el reconocimiento internacional de sus principios
El derecho al medio ambiente ha tenido una evolución dinámica desde la Declaración de Estocolmo de 1972, en la que se establece, por primera vez, la obligación humana de proteger y mejorar el medio ambiente para las generaciones presentes y futuras (AGNU, 1972); con lo que se ha continuado haciendo grandes cambios, como el del 26 de julio de 2022, en el que la Asamblea General de las Naciones Unidas declaró que 'Reconoce el derecho a un medio ambiente limpio, saludable y sostenible como un derecho humano' (AGNU, 2022).
Derecho a un nivel de vida adecuado
Este derecho también esta relacionado con el derecho a un nivel de vida adecuado para la salud y el bienestar, establecido en la Declaración Universal de los Derechos Humanos (DUDH, artículo 25.1), derecho que también está reconocido en el Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC, artículo 11.1), que lo relaciona con la mejora de las condiciones de vida.
Medio ambiente sano
El derecho a un medio ambiente sano es fundamental para garantizar la calidad de vida de las personas y preservar nuestro planeta para las generaciones futuras, resalta la importancia de proteger nuestro entorno natural y el reconocimiento de este como un derecho humano y fundamental. Un medio ambiente sano proporciona los recursos necesarios para la subsistencia humana, incluyendo el aire limpio, el agua potable y la biodiversidad. Además, un entorno saludable contribuye al bienestar físico y mental de las personas, promoviendo una vida plena y satisfactoria.
El ministro Horacio Rosatti se ha pronunciado respecto al entendimiento del ambiente, considerando que se trata de 'la interacción del conjunto de elementos naturales, artificiales y culturales que propician el desenvolvimiento equilibrado de la vida en todas sus formas' (Rosatti, 2009), implica reconocer que los seres humanos somos solo una parte de la comunidad biótica, y que debemos aprender a vivir en armonía con el resto de la naturaleza.
Por tanto, implica adoptar una perspectiva holística y entender que nuestras acciones pueden tener repercusiones en el equilibrio de los ecosistemas, pero para lograrlo se debe abandonar la mentalidad de dominio y explotación de la naturaleza y adoptar una postura de respeto y cuidado hacia todos los seres vivos para conseguir un buen vivir.
El buen vivir
Coraggio (2011) destaca que el buen vivir representa una oportunidad para construir una sociedad diferente, basada en la coexistencia armoniosa entre las personas y la naturaleza, a través del reconocimiento y la integración de los diversos valores culturales presentes en cada país y en todo el mundo. Sin embargo, persistir en las principales desviaciones del pasado reciente, como el neoliberalismo y la oligarquía, se considera un estado de constante inconstitucionalidad (p. 18). El buen vivir es una base fundamental para el cuidado del ser humano y la interacción con la biosfera, para los que la protección de la naturaleza y el respeto a los derechos humanos son fundamentales.
Ambos enfoques buscan superar la dicotomía entre el crecimiento económico y la conservación ambiental, promoviendo un equilibrio que permita la satisfacción de las necesidades presentes, sin comprometer las de las generaciones futuras.
En México, el derecho a un entorno saludable está respaldado por principios reconocidos constitucionalmente, tal como se establece en el Artículo 4 de la Constitución: 'Toda persona tiene derecho a un medio ambiente sano para su desarrollo y bienestar. El Estado garantizará el respeto a este derecho. El daño y deterioro ambiental generará responsabilidad para quien lo provoque en términos de lo dispuesto por la ley' (CDHCU, 2023).
Además, en la Tesis: XXVII.3o.15 CS (10a.) los Tribunales Colegiados de Circuito han establecido principios para conservar y preservar los recursos naturales, mantener el equilibrio natural y mejorar la calidad de vida. Estos principios son: a) prevención, b) precaución, c) equidad intergeneracional, d) progresividad, e) responsabilidad, f) sustentabilidad y g) congruencia (Tribunales Colegiados de Circuito, 2018).
Principio de prevención
El principio de prevención es fundamental en el derecho ambiental, consiste en que es preferible prevenir la degradación ambiental, que intentar remediarla más tarde, como lo menciona Ortega Álvarez (2013), 'este principio es fundamental en la actuación ambiental, debido al alto potencial de irreparabilidad de los daños ambientales, es de atención a riesgos de forma previa y en el funcionamiento del mismo'. Este principio destaca la importancia de tomar medidas proactivas para evitar daños ambientales.
Esto implica la adopción de políticas y prácticas, que promuevan la conservación y la sostenibilidad, por ejemplo: la implementación de tecnologías limpias, la gestión adecuada de residuos y la protección de los ecosistemas frágiles.
Principio de precaución
Por otra parte, el principio de precaución ambiental, es un enfoque utilizado en la toma de decisiones sobre el medio ambiente, cuando existe la posibilidad de daño grave o irreversible, este se aplica en circunstancias en las que la evidencia científica es insuficiente, contradictoria o incierta, pero hay indicios de posibles riesgos para el medio ambiente o la salud humana.
De acuerdo con Cózar Escalante (2005), el concepto del 'principio de precaución' emerge, en este contexto, de la búsqueda de herramientas analíticas que puedan ser transformadas en instrumentos políticos, legales y de planificación más efectivos. En muchas ocasiones, no solo es innecesario aguardar, sino que resulta inevitable actuar antes de contar con evidencia científica 'irrefutable' (que, en realidad, nunca se obtendrá de manera absoluta).
El principio de precaución se basa en la idea de que, ante la falta de certeza científica absoluta, es mejor prevenir o tomar medidas protectoras antes que, esperar a tener pruebas concluyentes de los efectos perjudiciales. Sugiere que se deben tomar medidas preventivas cuando haya indicios razonables de peligro.
Este principio se ha utilizado en situaciones como la regulación de productos químicos tóxicos, la introducción de organismos genéticamente modificados (OGM) y el cambio climático.
Principio de equidad intergeneracional
La equidad intergeneracional es otro principio esencial, según el Poder Judicial de Costa Rica, 'El principio de equidad intergeneracional supone que el ser humano forma parte del medioambiente y que, en tanto que ser pensante, tiene el deber de cuidar de él para las generaciones futuras' (Poder Judicial de Costa Rica, 2020).
La equidad intergeneracional es un principio esencial en el derecho a un medio ambiente sano, dado que, como seres humanos, tenemos la responsabilidad moral de asegurar que las generaciones futuras hereden un entorno saludable, esto implica tomar decisiones en el presente, que consideren los impactos a largo plazo, asegurando la preservación de los recursos naturales y la mitigación del cambio climático.
Principio de progresividad
Ligado al de equidad, el principio de progresividad ambiental sostiene que, 'los objetivos ambientales deberán ser logrados en forma gradual, a través de metas transitorias y finales, proyectadas en un cronograma temporal, que facilite la adecuación correspondiente a las actividades relacionadas con esos objetivos (Santiago Ambrosio, 2022, p. 32).
Este enfoque reconoce que la protección del medio ambiente es un proceso continuo y que los problemas ambientales, a menudo, requieren un tiempo considerable para ser abordados de manera efectiva, por lo que se debe avanzar gradualmente.
Principio de responsabilidad ambiental
Por su parte, el principio de responsabilidad incide tanto en los individuos como en los Estados, todos somos corresponsables de mantener un medio ambiente sano, y debemos adoptar conductas responsables en nuestras acciones cotidianas.
La Ley Federal de Responsabilidad Ambiental reconoce que el perjuicio causado al entorno natural no está relacionado con el daño económico experimentado por los dueños de los elementos y recursos naturales; enfatiza que el desarrollo sostenible del país debe tomar en cuenta tanto los aspectos económicos, como los sociales y medioambientales (CDHCU, 2023).
El principio de sustentabilidad
El principio de sustentabilidad ambiental se basa en la idea de que debemos satisfacer las necesidades del presente, sin comprometer la capacidad de las futuras generaciones para satisfacer sus propias necesidades, se trata de un Estado de equilibrio en constante cambio, en la interacción entre una población y sus actividades y la capacidad de su entorno para mantenerlas.
En este Estado, la población se desarrolla para alcanzar su máximo potencial, sin generar efectos perjudiciales e irreversibles en la capacidad del entorno para sostener las actividades productivas, ya que depende de este último, para su supervivencia (Ben-Eli, 2015, p. 3). Se trata de utilizar los recursos naturales de manera responsable y garantizar la conservación del medio ambiente a largo plazo, a partir de tareas específicas:
Conservación de los recursos naturales, el agua, el aire, los suelos, los bosques y la biodiversidad.
Mitigación del cambio climático, mediante la reducción de las emisiones de gases de efecto invernadero.
Uso eficiente de los recursos, implica utilizar los recursos de manera eficiente y minimizar el desperdicio.
Principio de congruencia ambiental
El principio de congruencia ambiental, se refiere a la necesidad de que las acciones humanas estén en armonía con los procesos y ciclos naturales del medio ambiente; es decir, las actividades humanas deben ser compatibles con la capacidad de carga de los ecosistemas y respetar sus límites, por ejemplo:
Equilibrio ecológico: Los ecosistemas naturales funcionan con base en complejas interacciones entre los diferentes componentes bióticos (organismos vivos) y abióticos (factores no vivos). Cuando las acciones humanas alteran este equilibrio se producen impactos negativos en la biodiversidad y los servicios ecosistémicos.
Ciclos naturales: El ciclo del agua, el ciclo del carbono y el ciclo de los nutrientes. Estos ciclos son esenciales para el funcionamiento adecuado de los ecosistemas y la vida en la Tierra.
Adaptación a las limitaciones del entorno: Cada ecosistema tiene sus propias características y limitaciones. La congruencia ambiental implica adaptar nuestras acciones y actividades a las condiciones y capacidades del entorno y a sus límites.
Los derechos empresariales y su enfoque en la sostenibilidad
En la actualidad, existe un creciente reconocimiento de la interrelación entre los derechos empresariales y la protección del medio ambiente, se comprende, cada vez más, que las acciones de las empresas tienen un impacto directo en los derechos medioambientales y en la preservación de los recursos naturales.
El papel de las empresas
Las empresas desempeñan un papel fundamental en la promoción y respeto de los derechos de la naturaleza, cada vez más nos encontramos con empresas que invierten en energías renovables, como la instalación de paneles solares en sus instalaciones, el uso de energía eólica en la industria, o la adquisición de vehículos eléctricos para el transporte de bienes y servicios, lo que contribuye a reducir las emisiones de gases de efecto invernadero y a disminuir la dependencia de los combustibles fósiles.
Según Andrade Tacca & De la Cruz Huanca (2022) es importante entender su relación en el marco del Estado Constitucional, tanto la economía como el medio ambiente desempeñan un papel fundamental en la promoción de las libertades y derechos. La economía contribuye al bienestar tanto individual como colectivo, satisfaciendo las necesidades básicas y mejorando las expectativas de vida.
El medio ambiente garantiza las condiciones materiales e inmateriales para la vida humana y proporciona el escenario en el que se ejercen los derechos. Las empresas, como una manifestación de la economía, tienen derechos y responsabilidades hacia su entorno y deben respetar los derechos fundamentales y la Constitución.
En consecuencia, el propósito principal del orden jurídico es establecer una armonía entre el bien común y el respeto del interés general, fijando límites para evitar que la democracia constitucional se convierta en un espacio en el que las posiciones de aquellos, con mayor poder económico, prevalezcan (Andrade Tacca & De la Cruz Huanca, 2022).
El derecho empresarial
Principio del formulario
El derecho empresarial, también conocido como derecho de los negocios o derecho mercantil, está basado en una empresa, la cual debemos entender como: 'Una institución compleja de índole económica, integrada por distintos elementos, los personales, también denominados subjetivos, constituidos por el empresario, los empleados obreros o personal que desempeña alguna actividad física' (Sanromán Aranda & Cruz Gregg, 2015, p. 4).
El derecho empresarial tiene como función primordial, instituir leyes que determinen los vínculos entre las compañías, así como los deberes y facultades de los agentes empresariales y los sujetos involucrados en el ámbito de los negocios.
Desde otro enfoque, el derecho empresarial puede concebirse como un conjunto de reglas, bienes y principios que ordenan las actividades empresariales y los actos de las personas empresarias en los diversos ámbitos legales en que interaccionan, sean públicos, privados o sociales.
El derecho empresarial abarca una amplia gama de temas relacionados con el funcionamiento y la gestión de las empresas, incluyendo la creación y constitución de empresas, la organización y estructura empresarial, las transacciones comerciales, la responsabilidad de los empresarios, la propiedad intelectual, el derecho de la competencia, los contratos comerciales, la financiación empresarial, la insolvencia y la resolución de conflictos.
Prácticas sustentables
Además, las empresas deben apoyar el cuidado del ambiente al adoptar prácticas sostenibles en sus operaciones, como implementar medidas de eficiencia energética, reducir el consumo de agua, minimizar la generación de residuos o utilizar materiales reciclados en sus productos.
Las empresas ya han gestionado la sostenibilidad, mediante iniciativas de Responsabilidad Social Empresarial, lo que ha fortalecido estos esfuerzos al enfocarse en el cumplimiento de los Objetivos de Desarrollo Sostenible (ODS), como lo estableció la Organización de las Naciones Unidas en 2015.
A través de informes, como la Iniciativa Global Reporting Initiative (GRI), es posible identificar los programas implementados por las empresas, que se alinean con cada uno de los ODS. Los beneficios que las empresas obtienen son perceptibles en términos de ahorro, eficiencia, productividad, credibilidad, reputación y otros aspectos (Vázquez Maguirre & García de la Torre, 2018, p. 27).
Las empresas no solo tienen la capacidad de afectar el medio ambiente, sino que también tienen la responsabilidad de promover y adoptar prácticas sostenibles para protegerlo, y al hacerlo, contribuyen activamente a la construcción de un futuro más equitativo y sostenible para todos.
La sustentabilidad como enfoque de los derechos empresariales
La protección del medio ambiente y el respeto de los derechos empresariales son dos aspectos que están relacionados e influyen entre sí, en la actualidad, existe una creciente conciencia sobre la importancia de proteger el medio ambiente y reducir los impactos negativos que las actividades humanas tienen sobre él, por lo que las empresas se han vuelto actores clave en la economía global y tienen un papel fundamental en este proceso. La Responsabilidad Social Empresarial (RSE) representa una característica intrínseca de la empresa que, en tiempos recientes, ha evolucionado hacia una nueva modalidad de gestión y conducción empresarial, la sustentabilidad.
En este enfoque, la empresa se dedica a garantizar que sus actividades comerciales sean sostenibles, tanto en términos económicos, como sociales y ambientales. Esto implica un reconocimiento y consideración de los intereses de los diversos grupos de interés con los que la empresa interactúa y se relaciona (Cajiga Calderón, s. f.).
Las empresas tienen la responsabilidad de adoptar prácticas sostenibles, lo que significa implementar estrategias y acciones que minimicen su impacto ambiental, al mismo tiempo, tienen derechos y necesitan un entorno empresarial favorable para operar y crecer, por lo que se requiere el respeto de sus derechos legales, como la propiedad intelectual, la libre competencia y la protección de sus inversiones.
Una regulación y un marco legal adecuados, que protejan tanto los derechos de las empresas como el medio ambiente, son necesarios para lograr un equilibrio entre el desarrollo económico y la sustentabilidad ambiental.
La interdependencia entre la protección del medio ambiente y los derechos empresariales radica en que las empresas dependen de los recursos naturales y del medio ambiente para llevar a cabo sus actividades productivas. Si el medio ambiente se degrada, las empresas pueden enfrentar escasez de recursos, mayores costos y riesgos para su operación.
Derechos procesales como el derecho a la igualdad ante la Ley, el derecho al debido proceso legal, el derecho de acceso a la justicia, a la tutela judicial efectiva, así como las garantías para su protección, contenidos en la Constitución, también son otorgados a las empresas en sus relaciones no solo frente a los particulares, sino frente a los poderes públicos (Cruz Parcero & Fajardo Morales, 2018).
El derecho de competencia y la sustentabilidad
Uno de los derechos empresariales más relevantes, la competencia como derecho fundamental, fortalece el Estado de derecho mediante la protección de las libertades económicas, su naturaleza transversal y su capacidad para generar productividad y eficiencia. Desde otra perspectiva, al constituirse como un parámetro de legalidad para invalidar actos que otorguen ventajas indebidas o lesionen el interés general (González de Cossío, 2017).
El derecho de competencia debe ser considerado como un factor determinante para el desarrollo sustentable por los efectos que puede generar en los precios a productores y consumidores en una determinada industria, así como por su papel en la garantía de una protección efectiva del medio ambiente, al generar las condiciones necesarias de mercados competitivos y eficientes para el crecimiento sustentable e inclusivo (Prud'homme, 2021).
Desde otra óptica, la generación de energía y sus implicaciones están en la base de toda actividad empresarial. La necesidad de eficiencia económica en los procesos productivos ha dado paso a la necesidad de eficiencia energética para el logro de dos objetivos medulares de la actividad empresarial: la protección del ambiente y el ahorro en costes.
Por esa razón, la conjugación entre la protección del ambiente y los derechos empresariales encuentra una conexión clave en la conformación de un derecho energético, que va más allá de las reglas del derecho público, para encontrar, en el derecho de competencia, las relaciones de colaboración indispensables para el éxito de la sustentabilidad energética.
3. Una narrativa internacional del derecho energético y sus principios de regulación
Según Del Guayo Castiella (2020), el derecho energético no ha sido ajeno a la evolución operada en el ámbito del derecho de protección ambiental y sus relaciones en el medio empresarial. Un primer aspecto importante por abordar fue el tema de la seguridad del suministro en los años 70 del siglo pasado, que coincide con la crisis petrolera en los países desarrollados y con la liberalización de los mercados, como solución implementada en los años 80 (p. 316).
Sin perjuicio de ello, nos interesa examinar el umbral temporal de la regulación energética hasta el enfoque de la sostenibilidad actual. El proceso de liberalización y privatización en la generación energética en los 90 no fue suficiente para corregir las deficiencias provocadas por la gestión privada en su generación y su orientación hacia el monopolio y la concentración.
Por esa razón, el establecimiento de un marco regulatorio en el contexto internacional, para el sector energético, buscó crear condiciones de competencia entre las empresas privadas, así como generar la participación de nuevos proveedores de energía.
De esta forma, surge el derecho energético, que busca, por una parte, regular las relaciones que se establecen entre los proveedores y los usuarios y entre los proveedores entre sí.
Además, tiene por objeto establecer las condiciones para la generación y el suministro de energía de forma eficiente y competitiva, asegurando el acceso a la infraestructura y las redes de forma equitativa, lo que, a su vez, ha requerido la creación de órganos reguladores de carácter especializado para la ordenación de los mercados energéticos.
Regulación internacional y sustentabilidad
Uno de los vínculos más relevantes de la regulación internacional en el ámbito energético es su enfoque hacia la sostenibilidad. La Convención Marco de Naciones Unidas para el Cambio Climático de 1992, y su Protocolo de actuación, suscrito en Kioto en 1997, son los primeros instrumentos en los que se plantea como problema el calentamiento global.
El sector energético es uno de sus factores causales y, como consecuencia, el consenso internacional establece en su objetivo principal, la reducción en la emisión de gases de efecto invernadero (GEI) (AGNU, 1997). Otro hito importante, a partir de la primera década del siglo XXI, es el surgimiento de los denominados Objetivos del Milenio de Naciones Unidas, donde se establece, entre otros, la necesidad de la sostenibilidad ambiental (AGNU, 2000).
En la Unión Europea (UE) desde 1991, se suscribe la primera Carta Europea de la Energía, que evoluciona al actual Tratado de la Carta de la Energía, cuya contribución más importante es concertar las exigencias del Estado de derecho en el ámbito energético.
La Unión Europea, de forma conjunta con la Agencia Internacional de Energía (AIE), han negociado el Tratado no solo con países europeos, sino con terceros países como Rusia, Japón y Australia, con dos objetivos: la estabilidad política y la seguridad del suministro.
Otros instrumentos importantes en el nivel regional han sido el Libro Blanco de la Comisión Europea 'Una Política Energética para la Unión Europea', en el que se definen los rasgos principales de una política energética común; la competitividad, la seguridad del suministro, y la protección del ambiente (Comisión de las Comunidades Europeas, 1995).
Por su parte, la Directiva europea (96/92/CE) estableció normas comunes para el mercado de la electricidad en diciembre de 1996. En el ámbito de la sostenibilidad es relevante la aprobación de la Directiva 2003/87/CE, del Parlamento europeo y del Consejo, de 13 de octubre de 2003, por la que se crea un régimen para el comercio de derechos de emisiones de gases de efecto invernadero, uno de los primeros esfuerzos de la Unión Europea para contribuir a la reducción del calentamiento global.
A partir del año 2010 se intensifica la preocupación por la necesidad de impulsar la sostenibilidad de las actividades productivas en la escala global. En el año 2015, la adopción de la Agenda 2030 de Naciones Unidas para el Desarrollo Sostenible, acentúo la necesidad de hacer frente a los efectos del cambio climático (AGNU, 2015).
Entre los objetivos establecidos en la Agenda se tiene el Objetivo 7, relativo a la necesidad de asegurar el acceso a una energía asequible, segura, sostenible y moderna. Este objetivo se relaciona con otros, de la misma Agenda, entre los que se encuentran: la reducción de las emisiones contaminantes de GEI, así como la generación sostenible de energía a través de fuentes limpias.
En México, la reforma constitucional de 2013, estableció medidas para impulsar la competencia de las empresas particulares y su acceso en condiciones equitativas a la infraestructura energética pública; en particular, en el sector eléctrico, mientras que, en el sector de hidrocarburos, la participación privada fue limitada a la distribución y comercialización de combustibles.
La reforma energética dispuso acciones de política pública para promover la competencia y facilitar el acceso al mercado para las actividades de generación, transmisión, distribución y comercialización en el sector eléctrico. Para ello, la reforma impulsó la formación de un Mercado Eléctrico Mexicano (MEM) entre empresas privadas generadoras de energía y grandes compradores, a los que se les otorgó la libertad necesaria para establecer las tarifas, la cantidad de energía y las condiciones de suministro del servicio.
Un elemento relevante de la reforma de 2013, fue el diseño institucional para forjar competencia en el MEM. Para ello se estableció el Centro Nacional de Control de Energía (CENACE), cuya finalidad consiste en avalar un acceso abierto y no discriminatorio a la Red Nacional de Transmisión (RNT) y a la Red General de Distribución (RGD), a todos los proveedores de servicios en el Sistema Eléctrico Nacional (SEN).
El derecho energético
Como fruto de todos estos sucesos, el derecho energético ha evolucionado en el nivel global, para incorporar, como parte de sus objetivos, su orientación hacia la transición de un modelo basado en la producción de energías fósiles a un modelo de producción de energías limpias o renovables.
Velázquez Elizarrarás (2009) ha definido al derecho energético, desde una perspectiva internacional, como aquella rama del derecho internacional que tiene por objeto regular la actividad y el comercio internacional de la energía (p. 635).
Se ha considerado el derecho de la energía como una rama del derecho público que, consiste en un 'conjunto de normas que regula lo concerniente a la electricidad, hidrocarburos, fuentes energéticas, eficiencia energética, y en la que se establecen derechos y obligaciones para cada una de las actividades que se realizan' (Escala, 2022).
Un concepto relevante, orientado hacia las relaciones que se establecen entre los sujetos que participan en su realización, lo define como 'la asignación de derechos y deberes sobre la exploración de los recursos energéticos entre particulares, entre particulares y el gobierno, así como entre gobiernos y entre Estados' (Bradbrook, 1996).
Finalmente, y atendiendo a la necesidad de incluir la sostenibilidad como respuesta frente a la problemática del calentamiento global, se le considera 'aquella parte del ordenamiento jurídico que, establece las reglas para que el suministro final de energía a los usuarios sea seguro, económicamente eficiente y sostenible medioambientalmente' (Del Guayo Castiella, 2020).
Principios de regulación
En el derecho energético intervienen diferentes tipos de principios de derecho público: principios constitucionales como los de legalidad, seguridad jurídica, y publicidad, así como principios del debido proceso y de la actuación legal de la administración, que son de cumplimiento obligatorio en el ejercicio de las atribuciones de las Administraciones Públicas en el ámbito energético.
Sin perjuicio de ello, el derecho energético tiene principios propios que rigen la actuación de quienes intervienen en el sistema. En el ámbito europeo y del derecho español se consideran principios del derecho energético: los de seguridad del suministro, el de eficiencia económica y el de sostenibilidad medioambiental (Sánchez Rodríguez, 2009).
Por cuanto, la seguridad del suministro tiene por objeto que cualquier usuario o consumidor pueda satisfacer sus necesidades de energía en el momento en que lo requiera. En el ámbito de la UE los Estados miembros tienen la capacidad de elegir la estructura general de su abastecimiento energético.
Un aspecto importante para considerar en relación con la seguridad del suministro, está vinculado con el acceso de los usuarios a unos servicios energéticos que sean asequibles, seguros y sostenibles.
La forma de garantizar este derecho de acceso en países que resisten la vulnerabilidad y pobreza energética se enfrenta al dilema de garantizar la seguridad y precios asequibles, pero renunciar a unos servicios energéticos sostenibles, pues basan su modelo energético en recursos fósiles, dada la inviabilidad económica de sustituir su modelo energético por un modelo sostenible de energías limpias.
Otro factor relevante es el de la confiabilidad del suministro que, en el caso de las fuentes de energía limpia, está relacionado con el reto que supone la intermitencia presente en la generación de energías limpias, ante la imposibilidad de garantizar su almacenamiento, así como las variaciones del suministro, causadas por desastres naturales o ataques informáticos a las redes energéticas digitales.
En el caso de la eficiencia económica, tiene por objeto la generación de la energía al menor costo posible. Este principio está ligado al derecho de competencia y a la libertad de empresa, que debe ser protegido y garantizado por los poderes públicos. La competencia debe regir las actividades en la generación de energía, tanto eléctrica como de hidrocarburos (Parente & Chinchilla Marín, 2010).
Sin perjuicio de ello, cabe distinguir entre actividades liberadas y actividades reguladas. Entre las primeras se identifica a la generación de energía y su comercialización, que se sujetan a las reglas de eficiencia económica, mientras que las reguladas son aquellas en las que, por sus características, la competencia está limitada, es el caso de las relacionadas con el transporte o la distribución a través de redes o infraestructura pública.
La libertad de empresa en este ámbito implica que, la competencia entre diferentes proveedores energéticos, debe ser protegida en beneficio del interés general de los usuarios de energía, lo que justifica la intervención regulatoria en el sector energético.
Dadas las características de los servicios energéticos como servicios de primera necesidad, así como la necesidad de regulación en actividades determinadas, la eficiencia económica no se logra solo con la competencia en los mercados de energía, sino a través de la regulación.
La regulación busca corregir los fallos de mercado inherentes a una economía de mercado, como los monopolios, las posiciones dominantes, los costes de transacción o las asimetrías de información en los mercados energéticos.
Desde otra perspectiva, el reconocimiento de la propiedad privada de bienes y servicios energéticos busca delimitar los derechos y obligaciones de los propietarios, considerando el interés general y la función social que están llamados a realizar los bienes sujetos a un servicio energético.
En el caso de la sustentabilidad ambiental, su objetivo se traduce en que las actividades energéticas generen los menores riesgos o daños posibles sobre el medio ambiente.
En el sector energético, al ser responsable, en su gran mayoría, de las emisiones de gases de efecto invernadero (GEI), tendría como objetivos: reducir el consumo de energías fósiles, generar energías limpias o renovables, así como mejorar la eficiencia energética.
Por tanto, la garantía de los derechos empresariales, en particular el de competencia, que busca eficiencia económica, debe también plantearse como un objetivo esencial la sustentabilidad energética, ya que existe interdependencia entre la función social de este derecho, el interés general de los usuarios y la sustentabilidad energética.
4. El Derecho de competencia en clave de sustentabilidad
Un aspecto relevante que considerar es si la competencia económica, que tiene como uno de sus objetivos la eficiencia económica, puede ser compatible con la sostenibilidad ambiental. Existen dos enfoques en relación con este dilema: uno de ellos es el denominado Green antitrust, que considera válidas aquellas restricciones a la competencia, que tienen como base el fomento de la sostenibilidad (Holmes, 2020).
El otro enfoque, es el denominado Green washing, que está en desacuerdo, porque no habría estímulos, desde la competencia, para producir de una forma más sostenible, y se reduce la posibilidad de emitir normas que alienten la eficiencia, tanto económica como sostenible (Maarten P. & Treuren, 2021, p. 10).
Desde la perspectiva internacional, la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE) refiere que el enfoque a considerar depende de como se definen las metas, así como del marco jurídico a considerar (OCDE, 2021).
La sustentabilidad como un fin legítimo de la competencia
En el ámbito europeo son considerados como fines legítimos de la competencia: la libertad para competir, la eficiencia económica y el bienestar del consumidor, sin que exista una prevalencia determinada respecto a algún fin, en detrimento de otro (Andriychuk, 2010).
Si bien existe consenso internacional en que es necesario hacer frente al cambio climático (IPCC, 2021), los objetivos de la sostenibilidad no han sido incluidos como un objetivo o elemento a examinar para la eficiencia de los mercados o para el bienestar del consumidor.
En el caso de la eficiencia, se ha considerado que su contribución, para el uso más eficaz de los recursos disponibles, consiste en que al incorporar criterios de sostenibilidad se garantiza que la gestión de los recursos naturales se realice sin comprometer su acceso a las generaciones futuras, al incrementar la innovación para la creación de nuevos productos y servicios y el papel de la iniciativa privada para el desarrollo sustentable.
En cuanto al bienestar del consumidor, se ha ligado la inclusión de los objetivos de la sostenibilidad con la protección del derecho a la salud, o bien, con la calidad del producto, bien o servicio, o su oferta diversificada, que produce efectos concretos en su bienestar.
Desde otra perspectiva, se debe explorar, si es posible incorporar objetivos de la sostenibilidad como un fin autónomo y legítimo para el análisis de la competencia. El desarrollo sustentable plantea un modelo en que la competencia y el crecimiento económico deben considerar la protección del ambiente, y no que la eficiencia económica se realice en su perjuicio (Ortiz & Solano, 2016).
En ese sentido, las empresas, al invertir en las innovaciones relacionadas con el desarrollo sustentable, lo realizan si tienen como incentivo la reducción de costos y pueden generar una ventaja comparativa frente a sus competidores. Estos dos presupuestos pueden superarse si se tiene en cuenta una mayor aceptación de los consumidores a productos más sostenibles (Portafolio, 2021).
Los fallos de mercado
Sin perjuicio de ello, también deben considerarse las fallas o externalidades de los mercados energéticos, que pueden constituirse en obstáculos para la inclusión de los objetivos de la sostenibilidad en el análisis de la competencia.
De vuelta a los consumidores, se deben tener en cuenta las diferencias que se presentan entre sus propósitos y las conductas que realizan, ya que, aunque declaran estar dispuestos a pagar un mayor precio por productos sustentables, no compran estos productos si se venden a un mayor precio (IPMARK, 2021).
Otro fallo importante lo constituyen las asimetrías de la información que, pueden tener dos variantes: conductas de engaño hacia los consumidores, en las que se ofrecen bienes y servicios como sustentables y que realmente no tienen estas características, así como acuerdos, cuyo objeto es reducir la competencia o vulnerar las normas que la regulan.
En este último supuesto puede ocurrir que los participantes en el mercado energético, como proveedores, realicen prácticas colusorias y acuerden las condiciones de precio y venta de bienes y servicios, lo que podría generar un menor beneficio para la sustentabilidad, un incremento de precios o tarifas, así como una reducción de la competencia ante la coordinación de precios (Maarten & Treuren, 2021).
Un caso específico es el de Procter & Gamble en el que se determinó una práctica concertada entre dicha empresa y la compañía Unilever respecto a productos detergentes (Comisión de las Comunidades Europeas, 2011). La asociación entre dichas empresas tenía por objeto corregir las afectaciones al medio ambiente de sus productos. Sin embargo, tuvo como consecuencia su colusión para coordinar precios y llevar a cabo acciones anticompetitivas.
Una dificultad adicional es determinar la capacidad que tienen ciertos acuerdos empresariales, considerados sustentables, para generar impactos negativos en la competencia. Este es el caso de aquellas colaboraciones que permiten generar un producto acorde con el desarrollo sostenible, pero que prescinde de la alternativa más barata para los usuarios.
En ese sentido, la Unión Europea (UE) ha establecido normas respecto a los acuerdos entre competidores, que pueden generar beneficios para los consumidores. Aunque se establece una prohibición en el Tratado de Funcionamiento de la UE, en relación con los acuerdos entre competidores, también se establece una excepción que actualmente se encuentra establecida en el artículo 101.3 del Tratado de la UE, al determinar que, 'la prohibición podrá ser inaplicable cuando se trate de prácticas concertadas que contribuyan a mejorar la producción o la distribución de productos o a fomentar el progreso técnico o económico, y reserven al mismo tiempo a los usuarios una participación equitativa en el beneficio resultante…'.
Conclusiones
El derecho a un medio ambiente sano se relaciona y comparte una visión integral de protección con los derechos empresariales y el derecho energético. Su inclusión en los derechos empresariales, a través del cumplimiento de sus principios, como es el caso de la equidad intergeneracional, progresividad, responsabilidad y sostenibilidad ambiental, deben orientar las actividades inherentes a una gestión empresarial sostenible de la producción energética.
Los derechos empresariales deben ser protegidos en procura de que las empresas tengan los incentivos adecuados para realizar inversiones, promover la innovación y generar bienes y servicios que contribuyan al desarrollo sostenible.
Principios como la confiabilidad del suministro, el bienestar del consumidor y la eficiencia económica han sido los que han guiado a la industria y a la regulación del sector, desde su creación. Sin embargo, la necesidad de considerar la sostenibilidad ambiental dentro del modelo energético se ha convertido en una exigencia en el contexto internacional, para hacer frente al grave deterioro del medio ambiente y, como consecuencia, al calentamiento global y al cambio climático.
Una clave para la inserción de la sostenibilidad ambiental como principio de actuación, en materia energética, es su interacción con el derecho de la competencia. Si bien este derecho tradicionalmente se ha orientado por fines como la libre competencia y la eficiencia económica, de manera gradual también ha tenido que considerar el bienestar del consumidor y la sostenibilidad ambiental del modelo energético.
No obstante, si bien las innovaciones tecnológicas pueden constituirse como incentivos para la reducción de los costos y como una ventaja comparativa en el ámbito de la competencia, este nuevo enfoque no ha estado exento de riesgos por los fallos inherentes a los modelos de regulación energética.
Los costos añadidos y las asimetrías de la información pueden constituirse en retos importantes para la inclusión de la variable de la sostenibilidad ambiental como un fin legítimo para la competencia y el sector energético.
Sin perjuicio de ello, la regulación debe considerar todos estos factores y, como ocurre en la UE, establecer reglas que fijen como objetivo legítimo la sostenibilidad ambiental y corrijan las asimetrías de la información, inhiban la colusión entre empresas, y, de esta forma, reduzcan costos.
Además, el enfoque de la competencia hacia la sustentabilidad debe promover innovaciones y mejoras que fomenten el progreso económico y la sustentabilidad ambiental, así como una mayor participación social en su realización, en aras de cumplir su función social y garantizar el interés general y la calidad de vida y bienestar de los consumidores
