Argumento central: inaplicabilidad de normativa laboral al empleo público

Su argumento central es deductivo. ^{Weston (2006}) señala que:

Los argumentos deductivos difieren de los otros tipos de argumentos… en que incluso un gran número de premisas ciertas no garantizan la verdad de la conclusión… La conclusión de un argumento deductivo válido sólo hace explícito lo que ya está contenido en las premisas... cuando se pueden hallar premisas sólidas, los argumentos deductivos resultan muy útiles… Si se usan las letras p y q para representar enunciados, la forma deductiva válida más simple es: Si [el enunciado p] entonces [el enunciado q]; [el enunciado p]. Por lo tanto, [el enunciado q]. Esta forma se denomina modus ponens («el modo de poner»: puesto p, se consigue q). (pp. 80-81).

Así construida, la argumentación de la Sala Constitucional es válida desde el punto de vista lógico deductivo: El régimen estatutario (p) no permite utilizar instrumentos del derecho laboral privado. Costa Rica estableció un régimen estatutario de naturaleza pública para regular la relación entre el Estado y sus servidores (p); Por lo tanto (q), en Costa Rica no es posible aplicar esos procedimientos (propios del derecho laboral privado), al empleo público. Siguiendo a ^{Weston (2006}), hasta aquí el razonamiento deductivo de la Sala Constitucional no resulta falaz, lo cual no significa que sea correcto. Para profundizar el análisis se hace entonces necesario enfocarnos en las premisas de ese razonamiento.

“La teoría estatutaria implica la no aplicación de instrumentos del derecho laboral”

La premisa “q” indica que la teoría estatutaria implica la no aplicación de instrumentos del derecho laboral en el empleo público. Esta premisa es a su vez conclusión de un razonamiento previo en esta argumentación compleja, por lo que se debe determinar la estructura argumental utilizada en la construcción de esa premisa. Es necesario determinar cuál es la definición de la teoría estatutaria, cómo se construyó esa definición y determinar si la conclusión lógica de esa teoría es la indicada por la Sala: la no aplicación de instrumentos del derecho laboral por ser incompatibles con ella. La Sala no define la teoría estatutaria, pero plantea la existencia de un régimen de empleo público en la Constitución de 1949 que tiene principios distintos y hasta contrapuestos al derecho laboral (SCV 1992-1696, 1992; SCV 2001-00244, ²⁰⁰¹). Esta conclusión se obtiene de las siguientes premisas:

A continuación analizaremos estas premisas.

Primera premisa: la justificación:

Nuestros Constituyentes al discutir los títulos referentes a las Instituciones Autónomas y el Servicio Civil, estimaron elevarlos a nivel constitucional con el anhelo -por una parte- de desconcentrar el Poder del Ejecutivo en cuanto a las nuevas funciones que le fueron encomendadas al Estado y limitar influencias político-electorales sobre su funcionamiento. Por otra parte, consideraron los graves efectos que provocaban los cambios de gobierno sobre el personal de la administración pública ante la falta de un instrumento jurídico adecuado que los protegiera. (SCV 1992-1696, 1992).

A juicio de la Sala, la razón de ser de esa nueva regulación de empleo público fue la necesidad de eliminar su manejo político-electoral. Todos los estudios históricos que han analizado la problemática del empleo público en Costa Rica concluyen, sin mayores diferencias, que existía un alto grado de conciencia de la falta de profesionalización del empleo público como causa de su sistemática utilización clientelar, así como de la sistemática persecución política.³

Esta premisa, aunque la consideramos verdadera en virtud de los estudios históricos disponibles, permite al menos levantar dos preguntas de cara a la argumentación analizada. ¿Por qué para lograr este objetivo se hace necesario negar la aplicación de una parte de los derechos constitucionales que en 1943 se establecieron de forma genérica para todas las personas trabajadoras, públicas y privadas, como por ejemplo la libertad sindical, la negociación colectiva y la huelga?, o dicho de otra manera: ¿existe incompatibilidad entre la profesionalización y el rechazo del clientelismo respecto de los derechos colectivos en el empleo público? Y ¿Por qué para lograr ese objetivo, se hace incompatible la aplicación de un mecanismo judicial para la solución de los conflictos colectivos en el empleo público? La respuesta no resulta evidente y la Sala no elabora ninguna argumentación para vincular este objetivo de la reforma constitucional con la incompatibilidad de los instrumentos colectivos establecidos en el Código de Trabajo.

Segunda premisa: el régimen de estabilidad

La Sala Constitucional se basa en la argumentación que uno de los constituyentes planteó a la hora de abordar el tema de la estabilidad en el empleo. Se discutía en la constituyente la posibilidad de autorizar al próximo gobierno (ya electo) a despedir por una única vez a los empleados públicos nombrados por la junta militar sin justa causa y sin tener que indemnizarlos. En ese contexto, el constituyente Facio, citado por la Sala Constitucional, manifestó lo siguiente:

Hay dos artículos que se refieren al despido de los trabajadores; uno, el número 65, que dice así: “Los trabajadores despedidos sin justa causa tendrán derecho a una indemnización, etc.”, y el otro, el número 194, que dice así: “...los servidores públicos...solo podrán ser removidos de sus puestos por las causales de despido justificado que exprese la legislación de trabajo, o en el caso de reducción forzosa de servicios, ya sea por falta absoluta de fondos o para conseguir una más eficaz y económica organización de los mismos”. El primero se refiere a los trabajadores de la empresa particular; el segundo, a los trabajadores del Estado... Como el Servicio Civil no entrará en vigencia, según lo dispuesto también por esta Constituyente, antes de noviembre de 1950, bien podría ser que hubiera que efectuar los despidos antes de su vigencia. Y entonces, ¿cuál sería la situación? La que indica el artículo 65 leído, en consonancia con el Código de Trabajo, que extiende a los servidores públicos, en tanto en cuanto no esté establecido el servicio civil, las garantías y derechos que el mismo código acuerda para el trabajador particular: es decir habría que pagarle al despedido prestaciones sociales. (Acta No. 174, Tomo III, pág. 550 y 551). (SCV 1992-1696, 1992).

De esa argumentación, la Sala concluye que el Código no se aplicaría más al empleo público a partir de la entrada en vigencia del Estatuto de Servicio Civil:

Como solución pasajera, se propuso la introducción en el Código de Trabajo de la autorización legal para efectuar las destituciones queridas en la Administración Pública, hasta tanto no entrara en vigencia el régimen estatutario en forma gradual. Con base en ello, es que se puede afirmar en cuanto al fondo de estas acciones de inconstitucionalidad, que efectivamente el constituyente concibió, como una opción válida pero transitoria, la regulación de los funcionarios públicos con el Código de Trabajo. (SCV 1992-1696, 1992).

El Código de Trabajo de 1943 incluyó la normativa relacionada con la estabilidad en el empleo, estableciendo un régimen de estabilidad relativo impropio, es decir, una indemnización tasada (auxilio de cesantía) en caso de despido incausado. La segunda norma de estabilidad, esta vez absoluta, se establece en el artículo 192 constitucional como protección adicional al empleado público, precisamente para enfrentar los despidos políticos electorales en los términos señalados. Es decir, la intervención del constituyente Facio señala que a partir de la promulgación del Estatuto de Servicio Civil conforme a la Constitución de 1949, existirían dos normas de estabilidad. Una relativa impropia (art. 29 del Código de Trabajo) aplicable al empleo privado y otra absoluta aplicable al empleo público (art. 192 de la Constitución Política).

Sin embargo, la Sala señala que, en atención a lo dicho por Facio, TODO el Código de Trabajo a partir de 1949 dejó de ser aplicable al empleo público y concluye que la promulgación del nuevo cuerpo legal haría ya no solo inaplicable, sino incompatible el Código con el empleo público. Tal conclusión es falaz. Podemos esquematizar este razonamiento de la siguiente forma:

Puede describirse como el razonar falazmente a partir de las propiedades de las partes de un todo, a las propiedades del todo mismo. Un ejemplo muy evidente de esta falacia consistiría en argüir que, dado que todas las partes de una cierta máquina son livianas de peso, la máquina ‘como un todo’ es liviana. El error se hace manifiesto cuando consideramos que una máquina muy pesada puede estar compuesta por un gran número de partes livianas. (p. 41).

Es decir, una parte (estabilidad relativa) del Código de Trabajo, tiene como característica su incompatibilidad con el régimen de empleo público creado por la Constitución de 1949, ya que esta establece la estabilidad absoluta para ese sector. Esa característica de la parte (estabilidad relativa) es entonces asignada al todo: por lo tanto, la aplicación del Código de Trabajo como un todo resulta incompatible con el régimen de empleo público creado en la Constitución de 1949. Esta conclusión resulta entonces en una falacia de composición.

Tercera premisa: la confusión de los constituyentes y el razonamiento contradictorio de la Sala Constitucional

Sería al menos deseable que un tribunal sea coherente, o bien, que si cambia de parecer, no lo haga sistemáticamente sobre el mismo punto. De lo contrario, como señala ^{Guibourg (2012}), “si los argumentos con los que se sostiene una conclusión son contradictorios entre sí, o si la conclusión es contradictoria con cualquiera de los argumentos que le sirven de premisas, es claro que la argumentación carece de valor” (p. 8).

Tal es este caso, ya que la Sala Constitucional ha construido una argumentación en esa dirección y otra argumentación en sentido contrario. La premisa que niega la aplicación del Código de Trabajo al empleo público a partir de la promulgación de la Constitución de 1949, se construye a partir de las anteriores argumentaciones de la siguiente forma: el procedimiento para solución de conflictos colectivos del Código de Trabajo se aplicó en el empleo público en un orden constitucional que lo permitía en el período 1943-1949, pero con la nueva Constitución ya esto no es posible (SCV 1992-1696, 1992). Es decir, señala que partir de 1949 no es posible aplicar una norma preconstitucional como el Código de Trabajo al empleo público. Para llegar a esa conclusión, aplica los artículos 191 y 192 de la Constitución y en una construcción argumentativa que hace con relación a esas disposiciones constitucionales. Sin embargo, al hacerlo debe dar cuenta de lo que de forma expresa los constituyentes plantearon:

Artículo 192.- Con las excepciones que esta Constitución y el estatuto de servicio civil determinen, los servidores públicos serán nombrados a base de idoneidad comprobada y sólo podrán ser removidos por las causales de despido justificado que exprese la legislación de trabajo, o en el caso de reducción forzosa de servicios, ya sea por falta de fondos o para conseguir una mejor organización de los mismos. (Constitución Política de la República de Costa Rica, 1949).

Para 1949, la legislación de trabajo en Costa Rica se expresaba en varias normas, pero desde 1943 a la fecha, su expresión más comprensiva y generalizada es el Código de Trabajo. De forma tal que la Sala Constitucional interpreta la inaplicabilidad del Código de Trabajo al empleo público a partir de una norma constitucional que establece la aplicación en el empleo público del Código de Trabajo. Ante esto, la Sala Constitucional señala:

La confusión existente en la Asamblea Nacional Constituyente de utilizar y mencionar el Código de Trabajo en la Constitución lo era para establecer, de alguna forma, un parámetro normativo que rigiera el fin de la relación de trabajo y no como se ha querido entender, que sus principios y normas inspiran y rigen la relación entre el Estado y el servidor público. (SCV 1992-1696, 1992).

Hasta aquí, la Sala básicamente ha argumentado que el Código no es aplicable al empleo público a partir de la Constitución de 1949 y el hecho de que la norma constitucional en la que se basa para esa interpretación remita expresamente al empleo público al Código de Trabajo es fruto de una confusión en los redactores de la Constitución. Además de los problemas argumentales ya señalados, el problema se agrava cuando, paralelamente a esa argumentación, señala que el Código es plenamente aplicable al empleo público. Refiriéndose al Código de Trabajo señala:

Dicha normativa tiene plena aplicación en el empleo público, en virtud del principio general, de que se trata de una disposición de orden público, de aplicación, tanto para el sector privado como el público, en virtud de lo dispuesto en el artículo 4 de dicho cuerpo legal. De esta manera, el artículo 36 del Reglamento del Estatuto del Servicio Civil no crea una causal más de despido justificado, como alega la accionante, sino que encuentra fundamento en lo dispuesto en la normativa citada, con lo que se cumple a cabalidad con el citado principio de reserva legal, según la argumentación por ella alegada. (SCV 1999-02364, ¹⁹⁹⁹).

Esta posición luego fue ampliada a toda la legislación laboral común, de forma tal que planteó que el derecho laboral privado en general, ya no solo el Código de Trabajo, es aplicable al empleo público (SCV 14298-2005, ²⁰⁰⁵). Hasta aquí podría pensarse que la argumentación de la Sala plantea que, a excepción de lo establecido en el Código o en la legislación común de trabajo ACERCA de causales de despido, el resto del Código es inaplicable al empleo público. Sin embargo, al conocer una acción de inconstitucionalidad en la que se planteaba que era inconstitucional aplicar al empleo público los requisitos para el ejercicio de la huelga legal establecidos en el Código de Trabajo, resolvió que “existen diferencias sustanciales entre el empleo público y las relaciones laborales que se rigen por el derecho privado. De ahí que este Tribunal excluyera al empleo público de la aplicación de los procedimientos de solución de los conflictos económicos y sociales (SCV 1992-1696, 1992). Además de que:

La norma no fue creada sólo para regular las relaciones de empleo regidas por el derecho privado, sino todas las relaciones de empleo, incluido el empleo público, pues, los derechos de sindicación y huelga se reconocen por igual a ambos sectores; con la salvedad de los servicios públicos esenciales definidos por Ley. (SCV 2003-05264, ²⁰⁰³).

Así la Sala ha argumentado que el Código no es aplicable al empleo público por ser preconstitucional, a pesar de que por una confusión los constituyentes plantearon su aplicación al empleo público. Pero contradictoriamente, la Sala ha establecido que el Código tiene plena aplicación al empleo público, ya que es una norma de orden público de aplicación tanto en el empleo público como en el privado, y que además fue específicamente creada para ser aplicada tanto en el empleo privado como en el público, porque el Código reguló la libertad sindical y la huelga para ambos sectores. Es evidente que la argumentación de la Sala resulta contradictoria y, por lo tanto, “carece de valor” como argumentación (^{Guibourg, 2012}, p. 8).

Cuarta premisa: los principios

Los principios que rigen un régimen estatutario del empleo público son diferentes a los que rigen al régimen laboral común. La jurisprudencia constitucional señala que existen principios específicos del servicio civil incorporados en la Constitución. Así con motivo de la discusión del artículo 192, el diputado Fournier resaltó:

Es imprescindible decir lo esencial de la Ley de Servicio Civil, esto es, que a ningún empleado se le podrá remover de su puesto, sino es por causales de despido que establece el Código de Trabajo, o en caso de reducción forzosa de servicios por falta absoluta de fondos o para conseguir una más eficaz y económica organización de los mismos. Se garantizan al empleado y al Estado.- Se insistía en que la sola enunciación de la Ley de Servicio Civil en la Constitución Política nada decía, pues había que citar los principios fundamentales del estatuto de la función pública, la forma de nombramiento a base de idoneidad comprobada, y su remoción, mediante una legislación predeterminada como lo era la legislación de trabajo, o para casos de reducción forzosa de servicios, ya sea por falta de fondos o para conseguir una mejor organización de los mismos. (SCV 1992-1696, 1992).

Los principios específicos del empleo público son dos: estabilidad absoluta y nombramiento con base en idoneidad comprobada. Concluye además que los principios laborales y los de este régimen de empleo público estatutario son diferentes e inclusive contrapuestos:

No duda la Sala en señalar la existencia de un distinto ordenamiento jurídico a partir de 1949, no obstante que en muchos temas se dio reiteración de lo que a la fecha había venido rigiendo, porque… de las discusiones de esas normas nos permiten establecer que existe un mandato y no simple recomendación para aplicar a esa relación de empleo entre la administración pública y sus servidores, criterios propios o especiales... la normativa laboral común se inscribe dentro de una filosofía de beneficios mínimos, ergo, superables por las partes, a fin de armonizar los factores de la producción… En opinión de la Sala, entonces, los artículos 191 y 192 de la Constitución Política, fundamentan la existencia, de principio, de un régimen de empleo regido por el Derecho Público, dentro del sector público, como ha quedado claro del debate en la Asamblea Nacional Constituyente y recoge incipientemente la Ley General de la Administración Pública. Este régimen de empleo público implica, necesariamente, consecuencias derivadas de la naturaleza de esa relación, con principios generales propios, ya no solamente distintos a los del derecho laboral..., sino muchas veces contrapuestos a éstos. (SCV 1992-1696, 1992).

Es posible concluir que la libre contratación se contrapone a la contratación con base a idoneidad comprobada y que el régimen de estabilidad relativa impropia -despido incausado por medio del pago de una indemnización tasada- se contrapone a la estabilidad absoluta. Sin embargo, la argumentación transcrita establece algo más: señala que el sistema de mínimos laborales superables por las partes es incompatible con los principios del empleo público. Ante esto existen dos posibilidades: pretender que este sistema de mínimos es contrario a los principios señalados por la Sala para el empleo público (estabilidad absoluta y nombramiento con base a idoneidad comprobada), o que son incompatibles con otros principios que no están en la norma constitucional, que no han sido mencionados por los constituyentes, y que no han sido definidos por la Sala, pero que están incorporados en la teoría estatutaria del empleo público.

Con relación a los principios diferenciadores, en el voto No. 2000-04453, la Sala señala las siguientes premisas de la sentencia:

Primera: Admite, como teoría general del Derecho Colectivo Laboral, que éste se integra, principalmente, por una trilogía de derechos que persiguen hacer realidad y dar solución a la necesidad de los trabajadores de agruparse para compensar la inferioridad en que se encuentran cuando actúan aislados, frente al patrono y frente a la mínima legislación de protección de sus derechos; se trata del derecho a la sindicación, a la convención colectiva y a los conflictos colectivos. Pero confirma, eso sí, su propia sentencia No. 1696-92, para indicar que la génesis de la incorporación expresa de esos derechos en nuestro régimen constitucional, se encuentra en la modificación de la Constitución de 1871 ocurrida en las legislaturas de 1942 y 1943, cuando se aprobó la incorporación del Capítulo de las Garantías Sociales a la Constitución Política, lo que se hizo bajo condiciones políticas, sociales y económicas especiales pero distintas de la visión que tuvieron los Constituyentes, al promulgar la Constitución Política vigente [cursivas añadidas]. Uno de los fines perseguidos con el nuevo texto constitucional que se aprobó -posiblemente de los que más discusión suscitó-, fue el de incluir la “concepción constitucional de un régimen laboral público, exclusivo para los servidores del Estado, a fin de regular y dirimir las diversas situaciones que afectan esa relación”, cuyas bases primordiales se encuentran en los artículos 191 y 192 de la Constitución Política… Se reafirma, también, que la relación entre el Estado y los servidores públicos, como tesis de principio y con las salvedades que luego se dirán, es una relación llamada de empleo público o estatutaria, que como tal, está regulada por el Derecho Público; consecuentemente, no puede existir una relación de igualdad o de equivalencia entre las partes involucradas, como idealmente debiera suceder en la relación laboral de origen contractual, (sic) principalmente porque la Administración Pública representa un interés general, por la necesidad de la continuidad en la prestación de los servicios públicos y por las limitaciones que se imponen en las regulaciones presupuestarias. En otras palabras, el servidor del régimen de empleo público se encuentra con relación a la Administración, en un estado de sujeción; ella puede imponer unilateralmente las condiciones de la organización y prestación del servicio para garantizar el bien público, lo que elimina la posibilidad de que la relación sea considerada desde una perspectiva de equivalencia de derechos susceptible de negociación entre las partes [cursivas añadidas]. Esta conclusión comprende el que no se pueda reconocer la posibilidad de la negociación colectiva en el sector público, pues la sola idea de la negociación, como medio idóneo para revisar y aprobar las condiciones del empleo público, riñe con los postulados esenciales de la organización del Estado, que en este campo se introdujeron en los artículos 191 y 192 constitucionales. (SCV 2000-04453, ^2000a).

Es decir, señala que el régimen de empleo público tiene como principio contrario al derecho laboral, el hecho de que el trabajador público no se encuentra en situación de igualdad frente al empleador y por ello no puede negociar libremente sus condiciones de trabajo. Un primer elemento que debemos señalar sobre esta premisa es que toda la construcción jurídica del derecho del trabajo, en Costa Rica y en el resto del mundo occidental, parte de que en el derecho del trabajo NO existe una plena igualdad entre trabajador y empleador, y que por tal razón NO existe libertad negociadora entre ambas partes de la relación laboral. Ante ello, el derecho del trabajo desarrolló dos grandes ámbitos: el derecho individual del trabajo, que establece mínimos y máximos laborales que no pueden ser traspasados por ser normas de orden público, y el derecho colectivo del trabajo, que parte de que la inferioridad individual del trabajador puede ser compensada mediante la organización colectiva, lo que posibilita la utilización de la negociación colectiva y la huelga como instrumentos para modificar las condiciones de trabajo. De manera que en esta primera parte esta contradicción sería un falso dilema.

Un segundo elemento es que este principio de desigualdad o sujeción especial frente al empleador público no está expresamente contenido en ninguna norma constitucional (artículos 191 y 192), ni fue mencionado por los constituyentes al discutir esa normativa en la constituyente. Por ello, debemos inferir que los principios del empleo público forman parte de la teoría estatutaria del empleo público y, por lo tanto, son de clara aplicación para aquellos que con su razonamiento sean capaces de vincular la teoría estatutaria con esos principios.

La formulación dogmática o doctrinaria de la teoría estatutaria a partir del autoritarismo liberal post-Revolución francesa, o su formulación dentro del esquema del nacionalsocialismo, el fascismo y el nacionalsindicalismo de Francisco Franco, adoptaron esos principios del empleo público. El desarrollo del derecho administrativo, y con él la tesis estatutaria, partió originalmente de un esquema sistémico funcional del funcionario público y, por lo tanto, de la imposibilidad de la existencia o tolerancia de intereses diversos que puedan entrar en conflicto con el interés general, y que justifiquen la negociación, la solución de conflictos o la huelga. Esa concepción ideológica sobre la función pública fue tempranamente avalada por el Consejo de Estado francés (^{Cantero-Martínez, 2001}, pp. 25-26, 35, 38-39), estableciendo una relación de sujeción especial entre el funcionario y el Estado (^{Sánchez-Morón, 1996}, pp. 223-224). Como consecuencia de esa sujeción especial, hay un debilitamiento de derechos subjetivos por el principio de legalidad y un sometimiento a mecanismos especiales de jurisdicción, ya que “el ingreso del ciudadano en la organización administrativa lo inserta en una relación de desequilibrio radical determinada por los sagrados fines a los que sirve… esta supeditación de la posición jurídica del dependiente con sustento en el cumplimiento de los fines estatales como objeto de la relación jurídica de servicios, lo desposeyó de cualquier interés propio y contradictorio, y con ello «de la propia consideración de su esfera subjetiva»” (^{Balbín-Torres, 2005}, p. 26).

Para el derecho administrativo, la única voluntad que importa es la de la administración “por lo que el contenido de la relación funcionarial viene determinada por el estatuto vigente en cada momento” (^{Palomar-Olmeda, 2001}, pp. 38-40). La concepción unilateralista o estatutaria parte de que uno de los sujetos es la administración pública y que el funcionario es solo un elemento más de la propia organización administrativa. La voluntad del funcionario es irrelevante, desde el inicio hasta la finalización. La regulación es unilateral. Los funcionarios solo tienen los derechos determinados unilateralmente por la ley y el reglamento (^{Sala-Franco, 2009}; ^{Cantero-Martínez, 2001}, pp. 25-26).

Los postulados liberales de la Revolución francesa y su desarrollo en la teoría unilateralista estatutaria de la función pública, así como en la prohibición de las organizaciones sindicales, la negociación colectiva y la huelga tanto en el sector público como en el privado, fueron instrumentos de la burguesía dominante. Pero durante el siglo XX diversos regímenes autoritarios y totalitarios utilizaron estos principios, incluyendo la teoría estatutaria, para limitar, prohibir o penar los derechos laborales colectivos en el empleo público y en el privado. Tal fue el caso del nacionalsocialismo en la Alemania nazi, el fascismo en la Italia de Mussolini y el nacionalsindicalismo en la España de Franco (^{Cueva de la, 1987}, p. 22).

Al igual que el nuevo régimen de la Revolución francesa, los regímenes autoritarios y totalitarios de post-Primera Guerra Mundial recurrieron al interés general o de la nación para justificar la persecución, desaparición o limitación de los sindicatos, la negociación colectiva y la huelga (^{Cueva de la, 1949}, pp. 231, 288). De igual forma, la Sala Constitucional opta por incorporar a la norma constitucional una serie de principios y presupuestos que fundamentan la teoría estatutaria en esa formulación clásica, los cuales no fueron planteados y menos positivizados en el ordenamiento constitucional costarricense.

En términos argumentales, es necesario concluir que la Sala mantiene sobre el tema de los principios una perspectiva esencialista de tipo aristotélica (^{Guibourg, Ghigliani y Guarinoni, 1986}, p. 46). Es decir, parte de la idea de que la regulación estatutaria del empleo público tiene una esencia que es lo que hace que ese objeto pertenezca a cierta clase. Esa clase ideal (teoría estatutaria del empleo público) está entonces compuesta por esas esencias: en este caso, el empleado público no tiene un interés distinto al interés público, de forma tal que dentro de esta teoría solo existe el interés general y el interés individual privado, pero no el interés colectivo de los empleados públicos; así mismo, una segunda esencia es que desde el momento en que el empleado público se incorpora a una comunidad pública, renuncia a cualquier interés individual y queda colocado en una posición de sujeción especial al interés público; por último, una tercera esencia es que en tanto no existe ese interés distinto del empleado público o el interés colectivo de los empleados públicos, no es jurídicamente posible establecer mecanismos de negociación o de solución de conflictos colectivos entre empleados públicos y el Estado.

Desde esa posición esencialista, todas estas características no están en la normativa constitucional ni fueron planteadas por los constituyentes. Sin embargo, en el tanto esas características esenciales están en el objeto, la identificación de esa esencia se descubre por una intuición ontológica, es decir, por la facultad del espíritu. A nuestro juicio, la definición final, a partir de estos principios que la Sala intuye, es una definición persuasiva en los términos señalados por ^{Guibourg, Ghigliani y Guarinoni (1986}). Según estos autores, las características definitorias no son las que hacen que algo sea una cosa y no otra (la esencia), sino las que, de hallarse presentes en un objeto, nos mueven a llamarlo con cierto nombre según la clasificación que hemos escogido o aceptado. Una característica no es definitoria por sí misma, en forma absoluta o abstracta, sino en relación con cierto nombre. Y luego a través de la introspección, ya que las clasificaciones están dentro de nosotros y no en el objeto mismo. Es importante distinguir dónde termina la descripción (susceptible de demostraciones sobre su verdad o su falsedad) y dónde empieza la valoración (cuyas vías de demostración -en caso de admitirse su existencia- no deben confundirse con las demostraciones descriptivas y mucho menos oscurecerlas sin que lo advirtamos). Una definición persuasiva ejerce cierta manipulación sobre el significado: lo limita, lo extiende o lo cambia lisa y llanamente, según el interés de su autor por utilizar la palabra en cierto contexto. Esto, naturalmente, es estipular un significado.

A la definición persuasiva le conviene afirmar que el significado propuesto no es invención del interlocutor, sino que estaba allí para ser desentrañado por quien fuese sensible a ciertas evidencias de la realidad trascendente. La definición persuasiva encaja con el esencialismo: la creencia en significados inherentes a la realidad y, por tanto, en definiciones reales, facilita la aceptación de la definición persuasiva al protegerla contra una crítica obvia (^{Guibourg, Ghigliani y Guarinoni, 1986}, p. 46). En definitiva, sobre esta premisa podemos concluir que:

En tanto esta argumentación es de carácter dogmático, podemos estar o no de acuerdo con ella, pero no existe método de observación posible, ni mucho menos lógico, que permita someter a comprobación estas afirmaciones. La observación nos indica que los intereses de los empleados públicos existen y que los ordenamientos jurídicos han establecido muy diversos tipos de régimen estatutario, desde el unilateralismo clásico hasta la incorporación expresa de la libertad sindical, la negociación colectiva y la huelga en el empleo público (^{Neal, 2000}).

Quinta premisa: las condiciones históricas

Dentro de la argumentación general de la Sala, se señala que es cierto que en 1943 se reformó la Constitución de 1871 incorporando un capítulo de derechos y garantías sociales que incluyen la libertad sindical, la negociación colectiva y la huelga. Sin embargo, afirma que las condiciones históricas existentes en 1949 eran distintas a las de 1943 y aunque ese capítulo es conservado en la Constitución de 1949, lo es en un contexto político totalmente distinto, por lo que no es posible aplicarlo al empleo público.

En el voto No. 2000-04453, la Sala admite que la teoría general del derecho laboral colectivo se basa en la libertad de asociación sindical, la negociación colectiva y los conflictos colectivos como elementos fundamentales para compensar la inferioridad de los trabajadores individualmente considerados. Sin embargo, señala que las nuevas condiciones políticas existentes en 1949 condicionaron las discusiones y el nuevo marco constitucional. Al respecto se limita a señalar (SCV 1992-1696, 1992; SCV 2000-04453, 2000a) que las condiciones políticas eran diferentes en 1949 con respecto a las de 1943. Sin embargo, no indica cuáles eran esas condiciones políticas, cómo habían variado y por qué le llevan a concluir que el servicio civil de la Constitución de 1949 implica principios contradictorios a los laborales y la no aplicación de los institutos colectivos del derecho del trabajo en el empleo público. Es obvio que pretende concluir que esas nuevas circunstancias, que no explica ni señala, implican todo lo anterior y justifican su giro jurisprudencial. Al hacerlo, a nuestro juicio incurre en la falacia a la autoridad.

Al respecto, podemos señalar que la Sala comete la falacia del argumentum ad verecundiam (^{Copi, 1969}, pp. 34-35). Es obvio que la Sala pretende posicionar la idea de que esas nuevas condiciones, cualesquiera que ellas fueran, implican necesariamente que sea incompatible la aplicación de esa normativa a un nuevo régimen de empleo público, distinto y contradictorio al anterior. Más allá de la vaguedad de la premisa, la Sala establece, con criterio de historiador, autoridad que claramente no es, y sin al menos recurrir a algún tipo de criterio experto en la materia, que las condiciones políticas cambiaron de forma tal que hacen imposible continuar aplicando el régimen de empleo público establecido en 1943.

Esto convierte a esta argumentación en una falacia a la autoridad. La única razón para mantener que las condiciones políticas cambiaron de tal forma, es porque así lo dice la Sala en el voto que trata de justificar. Estamos en presencia de un razonamiento basado en una autoridad que no es tal y que fundamenta su razonamiento en su propia autoridad, generando con ello un razonamiento circular. Los estudios históricos disponibles, por el contrario, proveen evidencia opuesta. Hemos tratado de abordar este enfoque histórico en otro lugar (^{Castro-Méndez, 2012}), por lo que solo haré una breve referencia al respecto.

La transición democrática costarricense inicia a principios del siglo XX con la inclusión progresiva y gradual del voto directo, secreto y universal, así como con la sustracción del proceso electoral del Poder Ejecutivo y posteriormente del Legislativo. Íntimamente ligado a este proceso encontramos el tránsito de la tolerancia sindical a su reconocimiento jurídico, así como el tránsito de los esfuerzos mutualistas y las organizaciones mixtas de empleadores y personas trabajadoras de finales del siglo XIX y principios del XX, a la consolidación sindical a partir del conflicto colectivo. En este proceso, los sindicatos costarricenses se articulan ya no solo a partir de los conflictos colectivos en los centros de trabajo, sino que inciden en la política pública, incluso mediante la creación de partidos políticos (Partido Reformista) o la articulación con el Partido Comunista y las alianzas de finales de los treinta y durante la década de los cuarenta.

Esta participación política sindical que se consolida en la década de los cuarenta, se expresa en el nacimiento del derecho del trabajo costarricense a partir de la década de los veinte y se traduce en más de 80 leyes laborales aprobadas entre 1920 y 1939. En el marco de la consolidación sindical de la década de los cuarenta, esto se expresa en 97 leyes laborales en el período que va de 1940 a 1949. Una de las reivindicaciones sindicales fundamentales desde 1920 hasta fines de los cuarenta, fue el establecimiento del servicio civil para evitar que el empleo público continuara siendo utilizado como dispositivo estratégico electoral, en un escenario de creciente participación política sindical, y como mecanismo para evitar la represión laboral y sindical en el empleo público.

Los objetivos sindicales fundamentales en esta materia fueron expresados y asumidos primero por el Partido Reformista y luego por el Partido Comunista y sus alianzas en la década de los treinta y cuarenta. Estos eran el nombramiento sobre la base de la comprobación de idoneidad para el puesto, la estabilidad en el empleo, así como la profesionalización del servicio público. Las expresiones políticas liberales y de la oligarquía incorporaron retóricamente esta agenda, pero solo la apoyaron decididamente durante la década de los cuarenta, cuando el manejo del empleo público estuvo en manos de Calderón Guardia y Teodoro Picado, en alianza con el Partido Vanguardia Popular. Hasta ese momento se abre una ventana de oportunidad para lograr la inclusión del servicio civil en la Constitución de 1871 en 1946, dentro del paquete de iniciativas del Bloque de la Victoria que incluyó esa agenda sindical y que formaban parte de una tendencia mundial propia de la transición democrática frente al autoritarismo liberal.

No obstante, la utilización del empleo público como dispositivo estratégico electoral sería común no solo durante las décadas previas de autoritarismo liberal, sino durante la administración Calderón (durante la cual se extendieron los derechos laborales, pero se impusieron importantes limitaciones a la libertad sindical y particularmente a la estabilidad en el empleo público, que continuó siendo una estabilidad relativa impropia en los términos regulados en el Código de Trabajo), durante la junta militar de 1948 y en la administración de Ulate (1949-1953).

La reacción autoritaria a partir de la junta militar de 1948 y en los gobiernos electos posteriormente, no solo implicó la desaparición del 90% de las organizaciones sindicales que se encontraban vigentes antes de 1948, sino que el esfuerzo normativo laboral en el quinquenio 1950-1954 cayó dramáticamente a tan solo seis leyes laborales. El autoritarismo costarricense a partir de 1948 normativamente no se expresó en la derogatoria de las reformas sociales, políticas (legislación electoral y servicio civil) y económicas (limitaciones a la propiedad y reformas tributarias), sino que estuvo dirigido a la destrucción de las organizaciones sindicales y políticas.

El resultado militar de la Guerra Civil de 1948 y su subsiguiente autoritarismo, tanto durante la junta militar como durante los sucesivos gobiernos de Ulate y Figueres, no implicó una contrarreforma social y política. Por el contrario, la alianza contradictoria y conflictiva que obtuvo el triunfo militar, se dividió en autoritarios reformistas, por una parte, y conservadores y liberales, por otra parte. Los procesos políticos posteriores se realizaron en ausencia de la oposición política (sindical y partidaria) y se reflejaron tanto en la política laboral de la junta militar, como en la discusión sobre garantías sociales y servicio civil de la constituyente de 1949.

La discusión en la constituyente parte de la eliminación de la oposición (sindical y partidaria) y de los abusos y corrupción desarrollados durante las administraciones Calderón y Picado, y no plantea la contrarreforma laboral y política como manera de reencauzar la “normalidad”. Tanto durante la constituyente, así como en el proceso histórico que se desarrolla durante la década de los cuarenta, se buscó dotar de mayores protecciones al empleado público, generando un régimen de estabilidad absoluta, de méritos y de carrera administrativa que lo profesionalizara y garantizara la eficiencia en la función pública. Nunca esta normativa fue planteada como alternativa o contradictoria a las garantías sociales y la legislación laboral previa. En ese cuerpo normativo se encontraba la introducción del servicio civil, que lejos de realizarse de manera aislada en 1949, es fruto del proceso histórico de la década de los cuarenta y representa la culminación de la fase expansiva de derechos laborales, así como una continuación de las reformas realizadas en 1943 y en 1946.

La finalización misma de la Guerra Civil del 48 solo fue posible una vez que se garantizó, primero verbalmente en el Pacto de Ochomogo y luego por escrito en el Pacto de la Embajada de México, que se respetarían todas las garantías sociales para todas las personas trabajadoras, incluyendo la protección del empleo público. La constituyente no solo parte de este acuerdo, sino del reconocimiento de que estas reformas son la culminación de un proceso de décadas, todo lo cual implica el respeto de las garantías sociales, que fueron discutidas una a una sin limitarse o considerarse como excepción el empleo público. Todos los constituyentes que se pronunciaron al respecto señalaron que las garantías sociales eran plenamente aplicables al empleo público, con dos únicas particularidades: la primera es la limitación de la huelga en los servicios públicos (sean estos prestados por empleados públicos o por empresas privadas) y la segunda, la no aplicación del régimen de estabilidad relativa impropia del Código de Trabajo al empleo público, a partir del servicio civil que estableció la estabilidad absoluta para los empleados públicos.

Expresamente, la Asamblea Nacional Constituyente por medio de muchos de sus integrantes señaló que todos los empleados públicos debían estar regidos por esas normas de protección, de forma tal que se garantizaría que el empleo público no fuera botín político. Con ello queda clara la imposibilidad constitucional de dividir el empleo público en dos grupos: uno con derechos sindicales colectivos, pero sin estabilidad absoluta en el empleo, y otro con estabilidad absoluta en el empleo, pero sin plena libertad sindical. Cuando Facio señala que a partir del servicio civil ya no sería aplicable al empleo público el Código, se refiere a la normativa relacionada con la estabilidad relativa impropia (despido incausado con pago de auxilio de cesantía) que estableció ese cuerpo legal para empleados públicos y privados.

El proceso histórico costarricense limitó la discusión sobre el servicio civil en la Constitución a la dotación de mayores garantías de estabilidad en el empleo, así como a la búsqueda de la profesionalización para la eficiencia administrativa, y de ninguna manera planteó la exclusión de la libertad sindical y la negociación colectiva de la función pública. El ordenamiento jurídico, por su desarrollo histórico y positivo, incorpora como derechos fundamentales de todas las personas trabajadoras, en sectores público o privado, tanto la libertad sindical como la negociación colectiva, la solución de conflictos colectivos y la huelga. Ni la ley ni la Constitución establecen la tesis clásica estatutaria en los términos configurados por la Sala.

Giro jurisprudencial desde la perspectiva del derecho como práctica social discursiva

Teniendo claro cuál es el esquema argumental de la jurisprudencia estudiada así como sus limitaciones lógicas, haremos un análisis de esa jurisprudencia como discurso o narración.

La construcción de sentido a partir de creencias e ideologías^{Van Dijk (2000}) plantea que:

Las actividades de comprender una oración, de establecer la coherencia de distintas oraciones o de interpretar un texto para determinar su tópico presuponen que los usuarios del lenguaje comparten un repertorio muy vasto de creencias socioculturales. La elección de ciertos ítems léxicos, las variaciones de estilo o el uso de recursos retóricos suponen, asimismo, que los usuarios del lenguaje expresan sus opiniones o ideologías y así contribuyen a la construcción de nuevas opiniones o ideologías o a la modificación de las existentes en los receptores. (p. 42).

Señala este autor que esos procesos mentales son constructivistas, de forma tal que:

Las representaciones mentales que provienen de la lectura de un texto no son meras copias del mismo o de su significado, sino el resultado de procesos estratégicos de construcción de sentido que pueden utilizar elementos del texto, elementos de lo que los usuarios del lenguaje saben acerca del contexto y elementos de las creencias que esos usuarios ya tenían antes de iniciar la comunicación. (van Dijk, 2000, p. 43).

^{Cárcova (2012}) plantea que desde la teoría crítica el derecho “ha sido pensado como una práctica social específica que expresa y condensa los niveles de conflicto social en una formación histórica determinada… una práctica discursiva en el sentido que la lingüística atribuye a esta expresión… en el sentido de un proceso social de producción de sentidos” (p. 120). Esta práctica social expresa los niveles de conflicto en una formación social determinada y representa un discurso de producción de sentido con un nivel normativo, un nivel interpretativo por parte de los operadores jurídicos y un nivel del imaginario social. Tal producción de sentido coagula circunstancialmente en un producto judicial o legislativo (Cárcova, 2014, pp. 23-26). A partir de esta conceptualización es posible “incorporar las dimensiones de la socialidad y con ello, las cuestiones de la ideología y el poder, tanto como las de la legitimidad, sin abandonar la especificidad teórica que le es propia” (Cárcova, 2012, p. 165). Este autor entiende la ideología como el “conjunto de representaciones sociales que son producto de las relaciones de poder establecidas y con frecuencia funcional para su histórica reproducción” (Cárcova, 2012, p. 115).

Desde el punto de vista de las elecciones ideológicas, podemos concluir que existe un sentido de final relacionado con la hegemonía social. Sobre este aspecto, ^{Cárcova (2012}) señala que:

El derecho es una práctica de los hombres que se expresa en un discurso que es más que palabras, es también comportamientos, símbolos, conocimientos. Es lo que la ley manda pero también lo que los jueces interpretan, los abogados argumentan, los litigantes declaran, los teóricos producen, los legisladores sancionan o los doctrinarios critican. Y es un discurso constitutivo, en tanto asigna significados a hechos y palabras. Esta compleja operación social dista de ser neutral, está impregnada de politicidad y adquiere dirección según las formas de la distribución efectiva del poder en la sociedad. Es un discurso ideológico en la medida en que produce y reproduce una representación imaginaria de los hombres respecto de sí mismos y de sus relaciones con los demás. Los estatuye como libres e iguales, escamoteando sus diferencias efectivas; declara las normas conocidas por todos, disimulando la existencia de un saber monopolizado por los juristas y un efecto de desconocimiento por ellos mismos producido. Es decir, es ideológico en la medida en que oculta el sentido de las relaciones estructurales establecidas entre los sujetos con la finalidad de reproducir los mecanismos de la hegemonía social. (pp. 123-124).

Barretto (2014) señala que “el conjunto de operadores jurídicos en materia laboral (jueces, administración del trabajo, sindicatos, empresarios, asesores, etc.) son quienes disponen del material legislativo pronto para actuar sobre la realidad. No hay neutralidad en la interpretación, aunque lo deseable es que se trate de ser objetivo” (p. 31). Desde el punto de vista hermenéutico, ^{Ricoeur (2007}) señala que, con relación a un determinado texto, como puede ser un conjunto normativo, existe un:

Proceso concreto por el que la configuración textual media entre la prefiguración del campo práctico y su refiguración por la recepción de la obra. Como corolario, se verá… que el lector es el operador por excelencia que asume por su hacer -acción leer- la unidad del recorrido de mimesis I a mimesis III por medio de mimesis II. (p. 114).

En ese proceso identifica como relevantes no solo la pregunta ¿por qué?, sino también la pregunta ¿quién?, ya que plantea que:

Las acciones… remiten a motivos que explican por qué alguien hace o ha hecho algo… Identificar un agente y reconocerle motivos son operaciones complementarias. Sabemos también que estos agentes actúan y sufren en circunstancias que ellos no han producido y que, sin embargo, pertenecen al campo práctico, precisamente en cuanto circunscriben su intervención de agentes históricos dentro del transcurso de los acontecimientos físicos y ofrecen a su acción ocasiones favorables o desfavorables. (^{Ricoeur, 2007}, pp. 116-117).

La Mimesis II implica la construcción de una trama que funciona como una mediación entre la precomprensión y la poscomprensión. Esta trama es una historia narrada:

Comprender la historia es comprender cómo y por qué los sucesivos episodios han llevado a esta conclusión, la cual, lejos de ser previsible, debe ser, en último análisis, aceptable, como congruente con los episodios reunidos… el acto de construcción de la trama combina en proporciones variables dos dimensiones temporales: una cronológica, otra no cronológica. La primera constituye la dimensión episódica de la narración: caracteriza la historia como hecha de acontecimientos. La segunda es la dimensión configurante propiamente dicha: por ella, la trama transforma los acontecimientos en historia. Este acto configurante consiste en “tomar juntas” las acciones individuales o lo que hemos llamado los incidentes de la historia; de esta variedad de acontecimientos consigue la unidad de la totalidad temporal. (^{Ricoeur, 2007}, pp. 133-134).

^{Marí (1982}) plantea que en el discurso jurídico:

No hay uniformidad semántica. Su modo de constitución es un proceso no continuo. Una decisión judicial (tomada como discurso tipo, aun cuando no existan razones para no extender el análisis a otras unidades de discurso como las normas, por ejemplo) tiene un proceso de formación, descomposición y recomposición en el cual intervienen otros discursos que, diferentes por su origen y función se entrecruzan con él. Entre el proceso de formación y el producto final formado, hay una ruptura, una distancia, una brecha. Este resultado no es una operación deductiva que descubre significados ya presentes en la norma como esencia. Tampoco es una “creación” judicial que pueda ser interpretada como decisión individual. En todo caso la decisión refleja la relación de fuerzas de los discursos en pugna. En muchas ocasiones un discurso ausente es el condicionante principal, provenga de razones económicas (modo de organización del sistema productivo), de razones políticas (“razón de Estado”, etc.), morales, ideológicas, etcétera... el discurso jurídico debe, pues, comprenderse y evaluarse no sólo por lo que descarta de sí, sino por lo que atestigua con esa exclusión. (pp. 81-82).

^{Goodman (1990}, p. 24) conceptualiza lo que denomina construcción de mundos que parten de mundos preexistentes. Esa construcción es compleja y este autor plantea que:

Hacer mundos consiste en gran parte, aunque no sólo, tanto en separar como en conjuntar, y ello a veces al mismo tiempo. Podemos enumerar, por una parte, la división del todo en partes y la desagregación de géneros en sub-especies, así como el análisis de conjuntos complejos en virtud de los rasgos que los componen, el establecimiento de distinciones; y cabe referir, por la otra, la composición de totalidades y de géneros a partir de miembros y subclases, la combinación de rasgos para formar complejos, y la realización de otras conexiones. (p. 25).

En este momento nos interesa destacar algunos de los componentes de este proceso de construcción: la ponderación, la ordenación y la fabricación de hechos.

Sobre la ponderación, señala ^{Goodman (1990}) que:

No es tanto que algunos de los géneros que son pertinentes en un mundo estén ausentes del otro, sino que aunque también están en él no son esta vez géneros significativos, de tal manera que algunas de las diferencias que hay entre los diversos mundos no se refieren tanto a las entidades que incluye cada uno cuanto a los diversos énfasis o acentos que cada uno de ellos pone… Muchos géneros diferentes pueden servir para diferentes propósitos en un mismo mundo, pero también diversos propósitos en un mismo mundo, pero también diversos propósitos opuestos entre sí pueden coadyuvar a que sean irreconciliables entre sí acentos distintos y a que se contrapongan mundos diferentes, al igual que puede fomentarse también, esa situación conflictiva si se enfrentan diversas concepciones sobre qué géneros valen a la luz de un propósito determinado. (pp. 26, 29).

En cuanto a la ordenación, ^{Goodman (1990}) plantea que:

Diversos mundos que, no obstante, sean iguales respecto a las entidades que los componen o respecto a sus respectivos acentos o perfiles, pueden ser distintos entre sí, pues cabe que difieran sus respectivas secuencias de ordenación, como sucede, por ejemplo, con los mundos de diferentes sistemas constructivos, los cuales se diferencian por su orden de derivación. (p. 31).

Sobre la fabricación de los hechos, ^{Goodman (1990}) plantea que:

Los hechos están cargados de teoría… y confiemos que nuestras teorías estén tan cargadas de hechos como éstos lo están de teoría... los hechos son como pequeñas teorías, y las teorías verdaderas son como grandes hechos... siempre comenzamos a partir de alguna vieja versión o de algún viejo mundo que hemos tenido a la mano y al que estamos atados mientras no tengamos la determinación y la habilidad necesaria para rehacer esa versión o ese mundo y construir otros nuevos… La construcción de mundos comienza en una versión y concluye en otra. (pp. 134-135).

Esta conceptualización de Goodman es susceptible de ser complementada con el análisis que plantea Cárcova a partir de la inestabilidad del signo. Este autor señala que las palabras no dicen siempre lo mismo y su sentido se transforma en términos históricos, científicos, políticos, valorativos, etc., al hilo de las propias transformaciones sociales. Por ello, leer siempre el mismo texto es ilusorio. El texto o la norma no se autoabastecen, sino que requieren de un lector o intérprete, que realiza esa construcción discursiva, problemática y azarosa, que no escapa a entramados culturales occidentales de racionalidad y razonabilidad jurídica. Por ello, una interpretación unívoca o mecánica resulta ideológica (Cárcova, 2014, pp. 23-26).

Aplicación de una mirada discursiva al análisis jurisprudencial

Analizaremos la narración de la jurisprudencia analizada a partir de tres categorías:

Límites para la construcción de la narración

Desde el punto de vista narrativo, la Sala hace una introducción en la que delimita y advierte los límites a los cuales se encuentra sometida para su interpretación, es decir, para la construcción de su narración. Como barreras infranqueables que le impiden, aunque quisiera, ir más allá, señala grandes fronteras:

Una cosa es una cosa y otra cosa es otra cosa…

A partir de la fabricación del hecho anterior, en su segunda premisa, la Sala señala que debe reafirmar que, a diferencia de las personas trabajadoras regidas por el derecho del trabajo, “la relación entre el Estado y los servidores públicos... ES una relación llamada de empleo público o estatutaria, que como tal, está regulada por el Derecho Público” (SCV 2000-04453, 2000a).

De acuerdo a tal formulación no se trata de una interpretación, sino de una característica ontológica del empleo público: el que se regule no por el derecho del trabajo, sino por un régimen administrativo público. En tanto esto ES así, es obvio que no puede ni podría ser diferente; es decir, ontológicamente la existencia del empleo público hace imposible que pueda existir una interpretación diferente sobre el régimen jurídico del empleo público.

Fabricación de una teoría-hecho

El relato continúa señalando que esta característica del empleo público impide que exista la igualdad entre las partes, tal y como DEBERÍA suceder en la relación laboral. Señala que:

Consecuentemente, no puede existir una relación de igualdad o de equivalencia entre las partes involucradas, como idealmente debiera suceder en la relación laboral de origen contractual, principalmente porque la Administración Pública representa un interés general, por la necesidad de la continuidad en la prestación de los servicios públicos y por las limitaciones que se imponen en las regulaciones presupuestarias. (SCV 2000-04453, 2000a).

Con esta construcción narrativa se señala que el empleado público no tiene la característica de igualdad que el trabajador privado tampoco tiene, pero que debería idealmente tener con su empleador. Como el empleado público no tiene esa característica (que tampoco tiene el empleado privado, pero que la Sala estima debería tener), entonces no puede el empleado público regirse por un derecho que no parte (pero debería partir) de la igualdad de las partes.

Este argumento es falaz, pero además es una opción ideológica que parte del constitucionalismo clásico y no del social, ya que ve los contratos desde la perspectiva civil, es decir, de la existencia de la igualdad formal que casualmente niega el derecho del trabajo.

Los paradigmas constitucionales

^{Khun (1971}) señala sobre la noción de paradigma que:

Por una parte, significa toda la constelación de creencias, valores, técnicas, etc., que comparten los miembros de una comunidad dada. Por otra parte, denota una especie de elemento de tal constelación, las concretas soluciones de problemas que, empleadas como modelos o ejemplos, pueden remplazar reglas explícitas como base de la solución de los restantes problemas de la ciencia normal. (p. 69).

^{Cañal (2006}) ha planteado para el Derecho la existencia de un paradigma dominante que sustituyó al del antiguo régimen derivado de la Revolución francesa. El nacimiento del nuevo paradigma surge con la Revolución francesa, luego del auge y caída del paradigma político y jurídico anterior. Este marcó a los sistemas jurídicos occidentales durante el resto del siglo XVIII, el siglo XIX y principios del siglo XX. En palabras de ^{Khun (1971}), “la transición consiguiente a un nuevo paradigma es la revolución científica... las revoluciones científicas se consideran aquí como aquellos episodios de desarrollo no acumulativo en que un antiguo paradigma es reemplazado, completamente o en parte, por otro nuevo e incompatible” (pp. 146, 149). Cañal (2006) señala que cada una de estas etapas representa un cambio de paradigma en el derecho constitucional. El constitucionalismo clásico derivado de la Revolución francesa entró en crisis con el surgimiento de un nuevo paradigma, el del constitucionalismo social, y, a su juicio, actualmente estaríamos en presencia de la transición hacia un nuevo paradigma: el de los derechos humanos.

El constitucionalismo social es la superación del clásico, lo que implica “el aseguramiento de medidas que garanticen el efectivo goce de los derechos a todos los sectores sociales, en especial a aquellos que se han visto habitualmente privados… por no disponer de medios para su actualización” (^{Cañal, 2006}). El clásico nace en el marco de la Revolución francesa y privilegia la propiedad y la igualdad como ficción legal a partir del derecho civil. El social es producto de procesos sociales e históricos que, como reacción a la cuestión social producida por el desarrollo industrial, privilegia los derechos laborales y sociales como derechos humanos de segunda generación y parte de una conceptualización diversa de la igualdad. Mientras que el de los derechos humanos incluye los denominados derechos de tercera generación y plantea, entre otros, el denominado principio de progresividad. De esta forma, el nacimiento y desarrollo del derecho del trabajo se presenta como una reacción al autoritarismo liberal, partiendo del reconocimiento de la existencia del conflicto y no de su invisibilización, tal y como lo había venido planteando la teoría estatutaria.

La Sala desarrolla su construcción narrativa a partir de una opción ideológica que privilegia el paradigma del constitucionalismo clásico. Esta construcción histórica partía de la existencia de un interés general público y de los intereses de los individuos, pero consideraba inaceptable la existencia de intereses colectivos intermedios así como de organizaciones intermedias (sindicatos). Así, habiéndose prohibido los sindicatos, privilegió el establecimiento unilateral de las condiciones de trabajo en el derecho civil (a partir de la ficción de igualdad contractual) y del empleo público (a partir de la ficción de la teoría estatutaria que coloca al empleado público en una relación de sujeción especial frente a la administración pública).

Tanto el derecho civil como el comercial fueron limitados profundamente a partir del desarrollo del constitucionalismo social, en particular con el desarrollo del derecho del trabajo. Otro tanto sucede con las relaciones de empleo público, cuya teoría clásica estatutaria ha mutado con el constitucionalismo social y los procesos políticos que lo sustentan, de forma tal que progresivamente han ido incorporando la validez de los derechos colectivos del trabajo (libertad sindical, negociación colectiva y huelga) en los diversos ordenamientos jurídicos. La conceptualización de la teoría estatutaria que realiza la Sala responde a una opción ideológica que parte del unilateralismo como principio esencial del Estado contemporáneo. A partir de esta opción ideológica, la Sala construye un mundo, separando y conjuntando el mundo preexistente; realiza un ejercicio de ponderación que privilegia no solo una interpretación, sino una norma así interpretada frente a otra norma constitucional. Ese proceso narrativo construye hechos cargados de teoría y ordena el relato a partir de una reconstrucción episódica que posee como sentido de final la inevitabilidad de la preeminencia del constitucionalismo clásico sobre el social.

En su relato, la irrupción del constitucionalismo social es un episodio, seguido por otro que exceptúa a los empleados públicos de los derechos establecidos por ese constitucionalismo. Esto sucede porque el segundo hecho forma parte de una teoría: la estatutaria. Para la Sala, en el segundo episodio del relato hay un viraje en función de las necesidades de existencia del Estado, por lo que privilegiar los derechos fundamentales de los empleados públicos a partir del año 1949 atentaría contra la fibra más básica del Estado.

Equiparación de lo individual a lo colectivo…

A partir de tal señalamiento, la Sala indica que:

El servidor del régimen de empleo público se encuentra con relación a la Administración, en un estado de sujeción; ella puede imponer unilateralmente las condiciones de la organización y prestación del servicio para garantizar el bien público, lo que elimina la posibilidad de que la relación sea considerada desde una perspectiva de equivalencia de derechos susceptible de negociación entre las partes. Esta conclusión comprende el que no se pueda reconocer la posibilidad de la negociación colectiva en el sector público, pues la sola idea de la negociación, como medio idóneo para revisar y aprobar las condiciones del empleo público, riñe con los postulados esenciales de la organización del Estado. (SCV 2000-04453, 2000a).

En esta construcción, la Sala equipara lo individual a lo colectivo. Reconoce que los trabajadores individualmente considerados están en una posición de desigualdad frente a su empleador y, por tanto, deben utilizar instrumentos colectivos para compensar esa desigualdad. Luego asigna esa desigualdad a los colectivos de empleados públicos. Señala que como el Estado (al igual que el empleador privado) coloca en una posición de “sujeción” al empleado público, no es posible que como iguales negocien un convenio colectivo. Lo mismo sucede con el empleo privado, donde la “sujeción” se denomina “subordinación” y es la que justifica desde la perspectiva del derecho del trabajo el reconocimiento de la libertad sindical, la negociación colectiva y la huelga. Hay aquí una opción ideológica de la Sala, según la cual en el empleo público debe prevalecer la imposición unilateral de las condiciones de trabajo.

Lo que se dice y lo que se oculta…

En su tercera premisa, la Sala señala que este relato ha sido el imperante en Costa Rica. Al efecto, cita sentencias del más alto nivel, normas y pronunciamientos de la Procuraduría General de la República que sustentan su posición. Privilegia en ese relato además una norma legal y sendos criterios de la Procuraduría (representación legal del Estado), confiriéndoles un carácter constitucional en su relato. No obstante, el relato omite citar sentencias (del más alto nivel) y normas que a través de la historia también siguieron un relato alternativo (^{Castro-Méndez, 2012}).

Son solo aspiraciones…

En su premisa sétima, la construcción de su relato plantea que todo lo que ha dicho además se deriva de los convenios de la OIT, aunque no indica por qué. Con tal afirmación gana legitimidad y, al dar por cierta su propia interpretación de esos convenios, señala que solo ha sido una aspiración de los trabajadores poder negociar colectivamente en el sector público. Por ello, solo en tanto es una aspiración, la OIT promociona que los países ratifiquen un convenio que Costa Rica no tiene ratificado (el 151). Advierte que, en virtud de lo dicho hasta ahora, existe un impedimento del más alto rango que hace imposible que los Poderes Legislativo y Ejecutivo del país, eventualmente promuevan la ratificación de ese convenio. Es decir, advierte además que es impensable ratificar ese convenio mientras no se reforme la Constitución Política y de manera expresa se señale que los empleados públicos pueden negociar convenios colectivos de trabajo.

Lo que debe prevalecer…

Existen dos normas en la Constitución que a juicio de la Sala son contradictorias y, por lo tanto, debe prevalecer una sobre la otra, ya que una es parte de la construcción fundamental del Estado y de la Constitución Política, mientras que otra no lo es. El artículo 62 que señala: “Tendrán fuerza de ley las convenciones colectivas de trabajo que, con arreglo a la ley, se concierten entre patronos o sindicatos de patronos y sindicatos de trabajadores legalmente organizados” (Constitución Política de la República de Costa Rica, 1949). Y los artículos 191 y 192 que señalan que:

Un estatuto de servicio civil regulará las relaciones entre el Estado y los servidores públicos, con el propósito de garantizar la eficiencia de la administración... [y que] con las excepciones que esta Constitución y el estatuto de servicio civil determinen, los servidores públicos serán nombrados a base de idoneidad comprobada y sólo podrán ser removidos por las causales de despido justificado que exprese la legislación de trabajo, o en el caso de reducción forzosa de servicios, ya sea por falta de fondos o para conseguir una mejor organización de los mismos. (^{Constitución Política de la República de Costa Rica, 1949}).

En su construcción, la Sala plantea que:

No puede limitarse, únicamente, a la aplicación de las disposiciones que integran el Capítulo de las llamadas “Garantías Sociales”. Se necesita, además, examinar esa institución jurídica en coordinación con los principios contenidos en los artículos 191 y 192… al hacer este ejercicio, se adquiere la plena convicción de que la voluntad del constituyente, siguiendo la línea histórica del desarrollo de las instituciones del Derecho Laboral, fue la de abstraer a los servidores del sector público de las reglas generales que informan al Derecho Colectivo del Trabajo, sujetándolo a una relación especial de empleo público, llamada también y comúnmente “relación estatutaria”, que se rige por el Derecho Público… Ningún funcionario público puede negociar sus condiciones de empleo como si se tratara de un nexo contractual sujeto al Derecho Laboral. (SCV 2000-04453, 2000a).

Es decir, la opción de la Sala es privilegiar la interpretación que hace de los artículos 191 y 192 sobre el artículo 62 constitucional, con lo que interpretar coherentemente esas normas se traduce en hacer prevalecer una opción ideológica interpretativa de la Constitución sobre otra.

La creación normativa constitucional…

La narrativa interpretativa de la Sala construye normas constitucionales al señalar que hay dos grandes tipos de empleados públicos, unos regidos por el derecho laboral y otros por el administrativo. Plantea que esto es fruto de los convenios de la OIT y por una ley de rango inferior. No explicita cuál es esa construcción normativa, pero al plantearlo legitima su decisión.

Análisis de jurisprudencia disidente y de un nuevo giro en “O”

Hasta ahora solo había existido una disidencia minoritaria expresada por el magistrado constitucional Arguedas, según la cual las convenciones colectivas en el sector público no son inconstitucionales. Esta conclusión, alguna vez mayoritaria en la Sala (SCV 1148-90, ^1990a), primero fue variada mediante el giro jurisprudencial estudiado hasta ahora, en lo que podríamos llamar una vuelta en U. Sin embargo, con nuevas disidencias (del magistrado Arguedas en el voto salvado de SCV 1148-90 del 21 de setiembre de 1990; del magistrado Cruz en el voto salvado de SCV 2013-014499 del 30 de octubre de 2013; y por lo que ahora pareciera ser la nueva jurisprudencia mayoritaria expresada en SCV 7221-2015 del 20 de mayo de 2015), pareciera que estamos en presencia de una vuelta en O, es decir, de un nuevo giro jurisprudencial que asume otra posición ideológica. Para tal efecto, construye un mundo alternativo al construido por la línea jurisprudencial que dominó la Sala desde 1992.

Su narrativa identifica como fundamento del mundo construido por la mayoría de la Sala, la interpretación de los artículos 191 y 192 que lleva a concluir que existe una contradicción entre estas normas y el derecho a negociar colectivamente en el empleo público. La Sala sintetiza esta contradicción de la siguiente forma:

La mayoría se remonta, en la consideración de este asunto, al hecho de que ya con anterioridad a la actual Constitución, los derechos a la sindicación, a la convención colectiva y a los conflictos colectivos habían alcanzado reconocimiento constitucional en la Constitución de 1871. A juicio de la mayoría, la incorporación en la Constitución vigente de los artículos 191 y 192 fundó un régimen de empleo público que impide reconocer ahora lo que antes se reconocía como un derecho (y, digo yo, necesariamente como un derecho fundamental), sea, la posibilidad de la negociación colectiva en el sector público; según este criterio, en adelante, la sola idea de la negociación… para revisar y aprobar las condiciones del empleo público, riñe con los postulados esenciales de la organización del Estado. (SCV 2000-04453, ^2000b).

Tal conclusión es negada en el voto salvado del magistrado Arguedas, iniciando una narración histórica diversa a la del voto de mayoría. Este parte de un punto común al fallo de mayoría, en la medida en que el capítulo de garantías sociales fue incluido en la Constitución del año 1871 en 1943, de forma que se estableció el derecho a negociar colectivamente para todas las personas trabajadoras del país. Este primer episodio en su narrativa, a pesar de ser coincidente con el relato del voto de mayoría, recibe un significado distinto. En el de mayoría es tan solo un primer episodio seguido por el segundo, que es el significativo. Con relación a este primer episodio, el voto de minoría señala:

Insisto en que en el caso del capítulo constitucional relativo a las garantías sociales, como lo menciona la mayoría, los derechos allí incluidos ya se encontraban incorporados expresamente en nuestro régimen jurídico desde la modificación introducida a la Constitución de 1871 en las legislaturas de 1942 y 1943, lo que, valga resaltar, constituye una de las mayores conquistas que registra la historia del país en materia de protección de los derechos sociales fundamentales que, en buena medida, sostienen la estabilidad del régimen democrático de que hoy disfrutamos. (SCV 2000-04453, 2000b).

Este primer episodio se convierte entonces en una “conquista histórica” que “sostiene” la estabilidad del régimen democrático del país. Minar esa conquista representa entonces socavar las bases de la democracia actual. En el voto de mayoría, el segundo episodio de la trama es el de un cambio en las circunstancias políticas en 1949, que lleva a introducir una regulación estatutaria del empleo público y, con ello, una decisión de excluir al empleo público del derecho de negociación colectiva. En la narración del voto de minoría, lo que sucedió fue algo distinto. Construye un segundo episodio que lejos de ser una reversión de las garantías sociales, es una profundización de la protección:

De cara a los derechos fundamentales de los servidores públicos… el constituyente fue animado por el propósito de proteger sus derechos: el artículo 192 lo delata. Pero a mis compañeros les parece evidente e inevitable este recorte por la propia naturaleza del régimen estatutario del empleo público, tal como está concebido en los artículos 191 y 192, que, según ellos, expone al servidor público a padecer o soportar (esto es, pasivamente) las condiciones de trabajo que le imponga unilateralmente el Estado, sin posibilidad de participar o influir en la determinación de esas condiciones por la vía de la negociación, todo por el bien público. (SCV 2000-04453, 2000b).

La contextualización histórica de este segundo episodio tiene a su vez un sentido de final propio, es decir, la consolidación de un proceso de formulación de los derechos fundamentales y, por lo tanto, la conclusión de que hubiera sido imposible su reversión en 1949, luego de haberlos declarado en 1943. Se indica que:

Al promulgarse la Constitución de 1949, se reprodujo este capítulo de garantías, pues lo contrario hubiera implicado un retroceso inadmisible desde el punto de vista de los derechos fundamentales, toda vez que la evolución que han venido experimentando a lo largo de la historia estos derechos… trayectoria que ha tenido como norte el desarrollo y bienestar cada vez más integral del ser humano, desde su perspectiva individual, social, económica y cultural- no puede concebir un retroceso en su protección normativa, sin que ello signifique una afrenta a su libertad y dignidad. (SCV 2000-04453, 2000b).

Señala que no hay evidencia de que los constituyentes hubieran adoptado los artículos 191 y 192 con el fin de limitar los derechos de los empleados públicos y, por lo tanto, el único sustento del voto de mayoría es su propia interpretación de esos artículos, mas no así de los hechos históricos señalados. El voto de minoría adopta una opción ideológica que parte de la idea de que a partir de la reforma de 1943 y con la Constitución de 1949, Costa Rica asumió el paradigma del constitucionalismo social y los mecanismos de protección en el sector privado y en el público.

Para hacerlo, señala que los derechos fundamentales incluidos en 1943 en la Constitución y mantenidos en la de 1949, tienen características históricas y jurídicas particulares, entre ellas “ser inherentes al ser humano por su condición de tal” y por lo tanto “acompañan a la persona y por ende son superiores al Estado mismo”. Al apoyarse en el discurso de los derechos fundamentales, señala que la misma Sala “ha reconocido” y por lo tanto no puede limitarlos o desconocerlos por la “simple invocación” de que la organización del Estado así lo requiere, o que es necesario para la eficiencia administrativa o para satisfacer un “impreciso” bien público. Al igual que el voto de mayoría recurre a la OIT como argumento de legitimidad, al señalar que históricamente desde 1944 esta organización definió como una de sus obligaciones “lograr el reconocimiento efectivo del derecho de negociación colectiva”. Cabría limitarlos, dice el voto, “en atención a valores e intereses superiores de la colectividad; mas esas restricciones no pueden llegar al extremo de vaciarlos de contenido, lo que sí resulta contrario a toda la ideología en que se asienta la Constitución, como catálogo superior de los derechos fundamentales” (SCV 2000-04453, 2000b).

Esta contradicción que señala el voto de minoría es profundizada al mencionar su posición frente al derecho de huelga. No se trata solo de que la Sala estaría negando los derechos fundamentales a un colectivo de personas (empleados públicos). Además sería incoherente, ya que en un voto anterior señala que tienen derecho a la huelga, pero en este voto se les prohíbe el derecho a la negociación colectiva:

El criterio prevaleciente en este caso tiene algo de paradójico… al tratar el tema de la huelga en el sector público (en sentencia No. 1317-98...), abrió la posibilidad, otrora inexistente, de que los servidores públicos puedan recurrir a la huelga legal. ¿Cómo explicar ahora que pudiéndose realizar huelgas legales por parte de estos servidores, ellos mismos encuentren vedada la vía de resolución de sus diferendos anteriores o posteriores al estado de huelga mediante convenciones colectivas u otras modalidades de negociación vinculante para las partes, siendo la negociación colectiva, como se sabe, la forma más lógica y civilizada para dar terminación a los conflictos colectivos de carácter económico social que se dan en el ámbito de las relaciones de trabajo? (SCV 2000-04453, 2000b).

Se recurre a la perplejidad retóricamente para visibilizar la contradicción. La opción ideológica aquí es el desarrollo de los derechos fundamentales como proceso histórico que introduce un cambio en el paradigma constitucional con el constitucionalismo social y que avanza actualmente a estados superiores. De forma que plantea que el segundo episodio lejos de ser una reversión del proceso de constitucionalismo social, es una profundización de él.