El secreto bancario. Aspectos históricos y problemática actual

Bartels Villanueva, Jorge; Arias Alpízar, Luz Mary

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Diálogos Revista Electrónica de Historia

On-line version ISSN 1409-469X

Diálogos rev. electr. hist vol.11 n.2 San Pedro Sep. 2010

El secreto bancario. Aspectos históricos y problemática actual

Jorge Bartels Villanueva
Luz Mary Arias Alpízar

Magister en Economía, Profesor de la Universidad de Costa Rica.
Magistra en Administración de empresas, Magistra en Administración Educativa y Profesora Universidad de Costa Rica.

Dirección de correspondencia.

Resumen

El secreto bancario es motivo de controversia pues para algunos países permite una competencia internacional desleal, mientras para otros es una forma legítima y soberana de insertarse en la economía mundial. Ambos puntos presentan fundamentos razonables, económica y políticamente. El debate en el ámbito académico y en el de la política internacional está lejos de concluir. Este trabajo presenta algunos de dichos argumentos y puntos de vistas sobre el secreto bancario.

Palabras claves: Secreto bancario, legitimación de capitales, paraísos fiscales, centros financieros extraterritoriales.

Abstract

The banking secrecy is controversial because some countries believe it permits an unfair international competition, while others believe it is a sovereign and legitimate form to insert in the global economy. Both points present reasonable base, economically and politically. The debate between the academia and in the international politics is far to conclude. This paper presents some of those bases and points of view about the bank secrecy.

Keywords: Bank secrecy, money laundering, tax havens, offshore financial centers.

1. Introducción

El secreto bancario resulta de suma importancia en la economía internacional y es objeto de muchos debates, incluso en la actualidad, pero el punto que más controversia suscita es no tanto lo que protege sino lo que por su medio se facilita: no solo la elusión y la evasión de impuestos sino también la legitimación de capitales y otros delitos que se realizan por medio del sistema bancario nacional e internacional, lo que ha resultado en presiones para que los países limiten la confidencialidad bancaria y se produzcan reformas legislativas. Como resultado “ejecutivos y banqueros quizá requieran reconsiderar ciertos componentes de su estrategia bancaria”¹ y los gobiernos deban llegar a una serie de acuerdos de coordinación internacional de la materia. El tema, como lo considera la OCDE, ha llegado a tener repercusiones de relevancia global².

Pero, por otra parte, en términos económicos prácticos, el tema reviste otras dimensiones: En primer lugar, el secreto bancario asume una función económica en la asignación internacional de los recursos financieros pues en las checklists financieras internacionales (las listas de condiciones básicas para la inversión que toman en cuenta los inversionistas) su preservación por parte de los gobiernos tiene un lugar prioritario. En segundo lugar, no se puede asumir a priori que el secreto bancario solo cumple la función de: a) ser un medio para la comisión de crímenes, b) encubrir las infracciones a las diferentes legislaciones.

En el presente trabajo se examinan algunos de los aspectos de mayor interés relacionados con el secreto bancario, tomando como puntos de referencia los casos de Suiza, EE. UU. y los centros financieros extraterritoriales, dado que sus posiciones son las más representativas y tienen el mayor peso en el debate internacional.

En la sección 2 se discute el tema del fundamento del secreto bancario y se presenta una posición en la línea del realismo jurídico, resaltando la necesidad de considerar antes que fundamentos metafísicos las consecuencias prácticas de mantener, modificar o eliminar el secreto bancario en las diferentes jurisdicciones. La sección 3 se expone diversos aspectos de la trayectoria histórica del secreto bancario en Suiza y cómo este país ha logrado mantenerlo a pesar de las presiones que a lo largo del tiempo ha recibido de otros países para eliminarlo. La sección 4 presenta dos de los principales problemas asociados al secreto bancario desde el punto de vista de la legislación estadounidense; a saber: a) la fuga de capitales hacia paraísos fiscales y la evasión fiscal y b) la legitimación de capitales y otros delitos conexos. La última sección ilustra mediante un caso reciente la situación actual, específicamente desde las negociaciones recientemente suscitadas entre EE.UU. y Suiza.

El trabajo se basa en fuentes secundarias y trata de ofrecer al lector la trayectoria histórica y el panorama actual del secreto bancario en la economía y en la política internacionales, con base, como ya se expresó, en casos paradigmáticos: EE.UU., Suiza y los Centros Financieros extraterritoriales (CFO).

2. Fundamentación del secreto bancario

Se puede acudir a varios principios para fundamentar el secreto bancario en términos jurídicos. Así, es posible remitir al secreto profesional, como lo hace Vogler³ o al derecho a la intimidad. En el primer caso, se aduce que al igual que ciertas profesiones requieren del ejercicio de la confidencialidad por parte de quien ofrece el servicio, el secreto bancario es un factor constitutivo de la actividad bancaria; se enfatiza en que se trata de un deber jurídico (para el banco) que se deriva de la relación contractual. Desde otra perspectiva, la que tiene el derecho a la intimidad como punto de referencia, se enfatiza que el secreto bancario es un derecho del cliente, el cual este deriva no del contrato que lo liga con el banco sino de un derecho más general y fundamental, que en la mayoría de los países tiene un rango constitucional. Una tercera posición afirma que la banca no podría existir – o se vería seriamente comprometida o limitada- sin el secreto bancario, punto de vista por lo demás no demostrado empíricamente; esta perspectiva recalca el riesgo de desintermediación financiera que podría producirse si los clientes pierden confianza en el sistema bancario.

No obstante, consideramos que si se busca un fundamento puramente normativo –como lo hacen los autores que se adhieren a las dos primeras posiciones-, la cadena podría retrotraerse hasta el infinito (el fundamento del fundamento...) o hasta llegar a un primer origen con explicaciones de tipo metafísico como sería, por caso, el recurso a la naturaleza humana. Por esta vía se puede construir una explicación ideológica del secreto bancario, pero omitiría las causas económicas, sociales o políticas que han llevado a su adopción o rechazo en los diferentes órdenes jurídicos, nacionales e interestatales (derecho internacional). Por lo tanto es preferible partir de una posición amplia: sociológica, histórica, económica y jurídico-realista, para no contaminar el examen de la conveniencia o rechazo de las prácticas bancarias y su tratamiento en los diferentes ordenamientos políticos y jurídicos.

Esto último supone, en primer término, la historicidad del secreto bancario y su análisis dentro de un contexto diacrónico. Lo que el secreto bancario era en el siglo XIX –o cómo se lo definía entonces- y lo que el secreto bancario sea –su actual definición-, en una realidad de globalización financiera, de desregulación y de libertad casi absoluta de flujos de capitales a lo largo del planeta, sólo puede entenderse contextualmente y no únicamente desde un punto de vista normativo.

Por otra parte, no solo la definición de un concepto está en estrecha dependencia con el contexto en que se produce, sino también con los objetivos que se persiguen con su uso. En el presente caso, la definición jurídica de secreto bancario no puede entenderse como fija o atemporal y depende de la política en un nivel estatal, pero también –y quizá con más importancia- de las corrientes mundiales cuyos ejes rectores están impulsados por una hegemonía global⁴. Específicamente, las tendencias que parten de los EE.UU. como potencia hegemónica, influirán en gran medida en lo que se decida en el nivel estatal en el escenario del sistema interestatal mundial. La influencia no necesariamente tiene que producirse de forma directa –imposición-, pues existen otros mecanismos, como el efecto difusión expuesto por autores como Strang y Meyer⁵ desde una perspectiva institucionalista.

Por lo tanto, el secreto bancario no tiene otro fundamento, si se desea buscar uno, que la voluntad de la instancia con poder político suficiente para emitir el derecho positivo válida y legítimamente. Obviamente, una autoridad política responsable basará sus decisiones en criterios intersubjetivos y no en el mero capricho, lo cual supone, entre otras cosas, considerar los resultados obtenidos desde diferentes disciplinas científicas. Por ello, si se debe mantener o no el secreto bancario en las legislaciones nacionales es un asunto de conveniencia y no de fundamentos (jurídico-metafísicos) y su determinación va más allá del ámbito del estado-nación pues la transnacionalización cada vez más fuerte de los procesos del capital financiero llevan el tema a la arena de la globalización; es decir, a una interacción de poderes nacionales y supranacionales y –si se quiere usar un neologismo- a-nacionales. El fundamento, entonces es político-volitivo y no jurídico-racional.

Los argumentos normativistas acerca del fundamento del secreto bancario, por ejemplo, basado en el derecho a la intimidad, pierden solidez si se piensa que el registro de otras formas de propiedad son de conocimiento público, como en el caso de los bienes inmuebles y de algunos bienes muebles. Son razones de conveniencia –si se quiere usar un concepto bastante indeterminado y permeado de ideología: de interés público-, que deben ser valoradas en el nivel de la política⁶, las que sirven de base a la positivización jurídica de un determinado contenido. Consideramos mucho más sano enfatizar la derogabilidad del secreto bancario que inquirir su naturaleza o esencia.

No tiene mucho sentido buscar el fundamento de una norma en otra norma (la velada y pretendida autosuficiencia del derecho), obviando el papel que el derecho juega en la política, los problemas a los que las normas se dirigen y las consecuencias prácticas –en sentido amplio, en ámbitos como el político, el económico, el social- que se pueden derivar de su aplicación. En este sentido, en vez de un fundamento normativo, es más importante discutir los argumentos que a favor y en contra del secreto bancario aducen entidades políticas como los CFO, Suiza, la OCDE, la Unión Europea o los EE.UU., especialmente en lo que respecta a estrategias de financiamiento de los estados y de crecimiento y desarrollo económico; o bien, los resultados de estudios empíricos de economistas, sociólogos y otros científicos; por ejemplo, el estudio de Brevik y Gärtner (2005)⁷ sobre los efectos sobre el bienestar y la distribución de la riqueza de las leyes sobre secreto bancario; el de Masciandaro⁸ sobre las relaciones entre las características y dotaciones específicas de cada país y la laxitud de las regulaciones fiscales, en el caso de los países y territorios calificados como no cooperativos en la lucha internacional contra el lavado de dinero y el terrorismo; el estudio más reciente del mismo Masciandaro⁹ en que, utilizando una muestra de 222 países, trata el tema de las políticas de regulación como una variable dependiente de aspectos estructurales; o el de Rose y Spiegel¹⁰ en que analizan las causas y consecuencias de los CFO y afirman que estos pueden tener efectos positivos: afirman que la proximidad de un país a un CFO está asociada a un sistema bancario doméstico más competitivo y a una mayor profundidad financiera.

3. Orígenes históricos del secreto bancario. El caso de Suiza

Frecuentemente se considera el secreto bancario como una creación jurídica por estar regulado en la legislación de muchos países o porque se pretende encontrarle una fundamentación en normas o principios constitucionales, pero no siempre se considera que, al igual que muchos fenómenos sociales, primero se dio en la realidad –como cláusula consensual o bien expresa, en los contratos bancarios- y luego adquirió una dimensión jurídico-positiva. El error que se comete es considerar el fenómeno desde un punto de vista exclusivamente normativista y no tomar en cuenta el conjunto de actores, relaciones y fuerzas sociales, políticas y económicas implicadas. El secreto bancario existió como un hecho económico en las prácticas bancarias de algunos países mucho antes de que tuviera un tratamiento legislativo.

Si bien existen muchos países que contemplan el secreto bancario en su legislación nacional o en sus usos y costumbres bancarias, aquí nos limitaremos al caso por antonomasia: Suiza, pues ilustra adecuadamente la lucha por defender y mantener el secreto bancario y los intentos recurrentes de otros países por eliminarlo o, al menos, limitarlo significativamente.

En Suiza, con anterioridad a la ley bancaria de 1934, el secreto bancario estaba basado principalmente en la tradición –aunque existían algunas leyes en algunos cantones, aplicables únicamente a los bancos públicos-¹¹ y se entendía como un código no escrito de confidencialidad “similar a aquel que ofrecen los abogados, médicos y sacerdotes”¹², de modo que, desde este último punto de vista, se asemejaba al secreto profesional. Como secreto bancario de facto había existido en Suiza por mucho tiempo antes de existir como secreto bancario de iure¹³ en la Ley federal sobre bancos y ahorros bancarios(art. 47). La crisis de la década de 1930 llevó a las autoridades suizas a emitir una legislación bancaria en la que se sentaron las bases legales del secreto bancario, antes de lo cual, en un ambiente político y económico liberal, se consideraba superfluo legislar tal práctica.

Dos mitos, según Vogler¹⁴ se han establecido en torno a la regulación por vía legal del secreto bancario en Suiza: a) que se trataba de un sentido de compasión humana, pues su introducción prevenía que los espías nazis tuvieran acceso a los activos de los judíos en Suiza, b) que la evasión de impuestos, que se ve facilitada por la existencia del secreto bancario, fue de hecho el verdadero motivo para su introducción.

Guex¹⁵ rechaza el primero de esos mitos y afirma que contrariamente a la opinión popular, el secreto bancario suizo tiene otros orígenes. Afirma Guex, concordando en esto con Vogler¹⁶, que la ley de 1934 no creó el secreto bancario pues ya de hecho existía y que no hay pruebas de la existencia de tal voluntad humanitaria en los legisladores suizos de la época.

En cuanto al segundo mito, Guex¹⁷ sostiene que para inicios del siglo XX los banqueros suizos vieron en el secreto bancario una oportunidad para competir con otros centros financieros como Londres, París o Berlín, ante el incremento de diversos tipos de impuestos en otros países. El secreto bancario devino entonces un medio para atraer capital extranjero y un activo principal para competir internacionalmente. La I Guerra Mundial supuso un enorme flujo de capitales hacia la banca suiza, lo que transformó a Suiza como centro financiero internacional.

El primer desafío al secreto bancario suizo se produjo luego de la I Guerra Mundial, pues algunos gobiernos como el belga o el francés veían en él un medio para que Alemania ocultara los recursos que debían usarse en las reparaciones de guerra acordadas en el Tratado de Versalles de 1919, pero al igual que lo haría en repetidas ocasiones, el gobierno suizo se negó a poner fin al secreto bancario, alegando que su importancia para la economía del país exigía prudencia al respecto. Más aún, la ley bancaria de 1934 elevó la violación del secreto bancario a categoría penal, delito por lo demás perseguible de oficio por las autoridades públicas, hecho notable pues con anterioridad solo cabía demandar la responsabilidad civil a instancia de la parte que se pretendía afectada. El refuerzo que se dio mediante la penalización se debió en parte a las presiones y acciones –incluido el espionaje- que a inicios de la década de 1930 Francia y Alemania realizaron para evitar la fuga de capitales hacia Suiza y la evasión fiscal que llevaba aparejada. Para finales de la II Guerra Mundial nuevamente el país enfrentó desafíos al secreto bancario, esta vez por parte de EE. UU. que había congelado los fondos suizos depositados en ese país y exigía que se dieran a conocer los montos, orígenes y nombres de los propietarios. Suiza utilizó diversas tácticas para neutralizar el peligro, entre ellas otorgar préstamos en condiciones favorables a Francia y el Reino Unido, la movilización de capital humanitario y otras medidas de tipo dilatorio, las cuales funcionaron y el secreto bancario se mantuvo, salvo en cuanto a los activos pertenecientes a alemanes, los cuales fueron, para la época, expropiados, pero bajo la supervisión de una instancia nacional: la Oficina Suiza de Compensación y no de autoridades extranjeras. Esto preservó a la vez el anonimato de clientes de otras nacionalidades y conservó la reputación de inviolabilidad del secreto bancario suizo.

No obstante, la controversia sobre el secreto bancario suizo no terminó y las presiones para que Suiza derogue el secreto bancario se han mantenido a lo largo del tiempo. Puede mencionarse, por ejemplo, las negociaciones que tuvieron lugar entre la Unión Europea y Suiza en el periodo 2002-2003 en las que esta logró conservar el secreto bancario pero accedió a introducir un impuesto de hasta 35% sobre los ingresos por intereses¹⁸ ganados por residentes de la Unión Europea, de cuyo producto tres cuartas partes serán pagadas a países de la Unión Europea¹⁹. Cabe resaltar que previamente la Unión Europea había amenazado con aplicar, entre otras medidas, restricciones a los movimientos de capital entre Suiza y los países de la Unión Europea.

A una solución parecida llegó la Unión Europea con algunos de sus miembros que objetaban que la propuesta comunitaria de intercambio de información violaría las leyes internas sobre secreto bancario; así a Austria, Bélgica y Luxemburgo se les permitió, por los momentos al menos, sustituir dicha provisión de información por la retención de impuestos sobre los pagos a individuos residentes de los otros estados miembros y transferir 75% de esos ingresos al estado de residencia del inversionista. Otros estados, a pesar de no ser miembros de la Unión Europea, han accedido a intercambiar información, como es el caso de los CFO Anguila, Islas Caimán, Montserrat y Aruba; otros estados CFO (entre ellos las Islas Vírgenes Británicas, las Islas del Canal, las Antillas Holandesas, la Isla de Man, Liechtenstein y Suiza), no miembros de la Unión Europea, en cambio han acordado con esta, acogerse a una condición similar a la de Bélgica, Luxemburgo y Austria; es decir, retener impuestos en vez de compartir información, con lo cual mantienen a salvo el secreto bancario.

Las presiones continúan incluso hoy, con los EE. UU.²⁰, la Unión Europea y la OCDE como principales detractores del secreto bancario.

4. Principales problemas actuales

4.1 La fuga de capitales hacia paraísos fiscales y evasión fiscal

En el contexto que se produjo a mediados de la década de 1970, en que el sistema financiero internacional sufrió severos cambios, entre ellos la desregulación de los mercados financieros y el libre flujo de capitales a nivel mundial, el secreto bancario adquirió nuevas repercusiones, debido a la tendencia a que se produzcan fugas de capitales hacia paraísos fiscales (tax havens). Se trata de un contexto en el que la evasión de impuestos se hace más fácil de llevar a cabo.

En muchos casos los mismos bancos nacionales propician la fuga de capitales, los cuales son depositados o administrados por esos mismos bancos fuera del país de origen por medio de la banca offshore.

El secreto bancario, desde que existe, ha sido relacionado con la evasión de impuestos. Ese ha sido uno de los principales argumentos para tratar de que los países que lo contemplan en sus respectivas legislaciones lo deroguen. La OCDE, por ejemplo, considera el secreto bancario como prácticas fiscales desleales (“unfair tax practices”²¹).

Boise²² afirma que “uno de los problemas más arraigados en la fiscalidad internacional en los últimos treinta años ha sido cómo definir y responder adecuadamente a la competencia fiscal ‘dañina’ entre las naciones, especialmente de los centros financieros offshore”²³. Las propuestas que tanto la Unión Europea como la OCDE han presentado para regularla han sido vistas por estos centros financieros como una intromisión en su soberanía fiscal. Y efectivamente, la potestad de cobrar impuestos - o no cobrarlos-, sin tomar en cuenta el criterio o condiciones de otros estados, es una de los atributos de estaticidad, es decir, que definen que un ente es o no un estado.

Si bien no existe una definición de aceptación universal acerca de lo que es un centro financiero offshore (CFO) o un paraíso fiscal, Boise²⁴ propone el siguiente:

the term OFC [offshore financial centre] is used to describe those (generally) offshore jurisdictions that have low or no income taxation and a high level of bank secrecy. OFCs generally derive a significant portion of their gross domestic product from banking and other financial intermediation services. Although such jurisdictions historically were (and frequently still are) referred to as “tax havens,” that term has acquired pejorative overtones as a result of its link in the popular culture to organized crime and tax evasion… Consequently, the term is almost universally shunned by the jurisdictions it purports to describe.²⁵

Aunque algunos países han gravado el ingreso de sus ciudadanos sin considerar el lugar del mundo donde se produzca el beneficio, lo cual podría tomarse como un límite a las ventajas que los CFO ofrecen a los inversionistas extranjeros, la existencia del secreto bancario dificulta el ejercicio de controles a la propiedad y movimientos de capitales, lo que resulta en condiciones favorables para la evasión fiscal.

Existen países desarrollados que han dispuesto en su legislación que el domicilio de una corporación se establece, para efectos fiscales, en la jurisdicción donde se constituyó, sin importar el lugar donde estén físicamente localizados sus activos o se desarrollen sus actividades. Esto significa que una corporación puede establecer su domicilio en un CFO y eludir –legalmente- las obligaciones tributarias que normalmente debería asumir en el país donde se ubican sus activos y desarrolla sus actividades. Otro modo posible de elusión o de evasión fiscal para las corporaciones es transferir activos –tanto tangibles como intangibles- sujetos a fiscalidad, a una corporación subsidiaria domiciliada en un CFO o bien, realizar ciertas actividades –como ventas o la prestación de servicios-, por medio de una de estas subsidiarias.

Boise²⁶ presenta los principales argumentos a favor de someter a regulación la competencia fiscal de los CFO así como los argumentos en contra. Muchos de los argumentos a favor han sido esgrimidos por la Unión Europea y la OCDE. A favor menciona: a) la competencia fiscal es económicamente ineficiente pues reduce la recaudación total global, b) se produce un desvío de la inversión y el capital de un lugar a otro, lo que afecta al país de origen en beneficio del país de destino; c) se erosiona la base imponible en el país con tasas más altas debido a la emigración del capital y por la eventual evasión fiscal (cuando en el país de origen se aplica el sistema de renta mundial²⁷) amparada al secreto bancario del país de destino; d) efectos sobre las política fiscales: el país de origen del capital que ve disminuida la base imponible tratará de compensar la reducción de la recaudación creando o aumentando otros impuestos –al consumo o a los salarios, por ejemplo-, o bien, aumentará su endeudamiento para la provisión de bienes públicos o disminuirá el gasto en programas sociales; e) el problema del “free rider”: los que mueven sus capitales hacia CFO dejan de aportar, en diferentes grados, con el financiamiento del estado donde residen, pero siguen disfrutando de los bienes públicos que este provee; f) reducción en la progresividad del impuesto sobre la renta: en la medida en que las corporaciones y residentes ricos movilizan sus capitales hacia CFO, dejan de tributar en el país de origen, haciendo recaer un mayor peso de la recaudación en personas, físicas y jurídicas de menor ingreso, es decir, sobre los salarios y otros factores inmóviles; g) reducción del cumplimiento voluntario de las obligaciones tributarias: esto porque los contribuyentes pueden considerar que el sistema tributario es injusto por la actitud y beneficios de quienes trasladan sus recursos a los CFO; h) incremento de los costos de las administraciones tributarias: si se da una reducción del cumplimiento voluntario de las obligaciones tributarias, la administración tendrá que desplegar más recursos para controlar y obligar al cumplimiento.

Los argumentos que los CFO han aducido en contra de la regulación de la competencia fiscal, según Boise²⁸ son: a) Se infringe la soberanía tributaria de los estados; b) el secreto bancario: la evasión fiscal es un problema que deben atender las administraciones que pretenden el cumplimiento de las obligaciones tributarias, no los CFO, donde el secreto bancario está protegido incluso por leyes penales, por lo que los intentos de regulación de la competencia fiscal a un nivel internacional diluirían dicho secreto, además de que la colaboración con terceros países comprometería una parte de los escasos recursos con que cuentan los CFO; c) competencia por capitales: los CFO no aceptan el argumento de que se estén apropiando indebidamente de una parte de la base imponible de otros países, pues lo que se da es una competencia en la arena internacional por recursos que pertenecen a los inversionistas, quienes deciden donde invertir; d) con base en las ideas de Charles Tiebout se afirma que la competencia fomenta la eficiencia de los sistemas tributarios y las políticas de gasto; e) la nivelación del campo de juego: los CFO consideran que su situación económica es desventajosa frente a los países desarrollados, de manera que la competencia fiscal propende a crear condiciones de mayor igualdad.

La decisión en torno a la eliminación de los paraísos fiscales o a la reducción de las ventajas que estos ofrecen al amparo del secreto bancario, desde un punto de vista realista depende en gran medida de la constatación empírica de los argumentos a favor y en contra aducidos y su valoración en un plano político según sus consecuencias económicas y sociales.

4.2 La legitimación de capitales y otros delitos

Bickford²⁹ afirma que a pesar de que el lavado de dinero (money laundering)³⁰constituyó por décadas una considerable pérdida para la estabilidad económica del mundo y la integridad de los bancos estadounidenses y alimentó el comercio ilegal de drogas y armas, en EE.UU. no fue considerado un problema sino hasta 1986, cuando se promulgó la Money Laundering Control Act (MLCA), que reformó la Right to Financial Privacy Act de 1976.

Existen varias razones que explican el cambio en las políticas estadounidenses en la materia, pero Smith³¹ lo resume de la siguiente manera:

Por muchos años, el lavado de dinero y actividades criminales han estado estrechamente relacionadas. La explosión del tráfico de drogas en los EE.UU. a finales de la década de 1980 trajo como consecuencia un aumento de las actividades de lavado de dinero a un grado escasamente concebible una década atrás. Invariablemente, las instituciones financieras han sido utilizadas por los lavadores en un esfuerzo por “limpiar” dinero obtenido en actividades ilícitas.³²

La identificación de la relación entre lavado de dinero y tráfico de drogas resulta evidente para el legislador norteamericano toda vez que la MLCA fue promulgada como parte de la Anti-Drug Abuse Control Act.

Aunque EE.UU. había promulgado en 1970 la Bank Secrecy Act (BAS) y en esta se establecían los primeros intentos de identificar actividades de lavado de dinero, su aplicación y cumplimiento fueron más bien pobres. Se pretendía con ella contrarrestar las actuaciones de bancos norteamericanos que constituían filiales en las “secrecy jurisdictions”, como Francia, Suiza y las Islas Caimán, para atender a clientes que buscaban proteger sus capitales de la aplicación de las leyes norteamericanas. Se pretendía rastrear operaciones extranjeras así como operaciones domésticas de gran magnitud.

La MLCA se emitió para afrontar los problemas que no habían podido ser resueltos debido a las limitaciones de la BAS, estableció el lavado de dinero como delito federal (con penas de prisión de hasta 20 años), autorizó el decomiso de las ganancias obtenidas mediante el lavado y proveyó a las agencias federales de nuevos instrumentos de investigación. Por primera vez se perseguía el lavado mismo –y no sólo los medios para realizarlo- y la escala se amplió para comprender las operaciones ilegales realizadas tanto en el nivel nacional como en el internacional.

Posteriormente EE.UU. emitió otras leyes sobre la materia: la Housing and Community Development Act (1992, conocida también como Annunzio-Wylie Money Laundering Act, que proveyó de algún grado de protección a las instituciones financieras contra las demandas civiles de sus clientes por reportes de actividades sospechosas) y la Money Laundering Supresión Act (MLSA, de 1994, que autorizó la centralización de los reportes en una sola agencia).

En 1996 EE.UU. implementó el Suspicious Activity Reporting System (SARS), operado por la Financial Crimes Enforcement Network (FinCEN) del Departamento del Tesoro. El principal objetivo de FinCEN es el reporte y uso de información relacionado con potencial lavado de dinero pero no descarta información acerca de otros tipos de actividad sospechosa o fraudulenta.³³ SARS fue concebido como un sistema de base de datos centralizado que provee información simultáneamente a las agencias federales de supervisión financiera y a los agentes federales y estatales encargados de la aplicación de la ley.

El cambio en las políticas legislativas y administrativas de los EE.UU. influyó en el panorama internacional de modo que “desde inicios de la década de 1990 ha habido esfuerzos multilaterales para abordar tema del lavado de dinero”³⁴. Esto amenaza con afectar al secreto bancario pues se argumenta con frecuencia que el lavado de dinero y el secreto bancario están inextricablemente relacionados y que una lucha eficiente en contra de los crímenes financieros solo puede lograrse si se debilitan o derogan las leyes que protegen la confidencialidad bancaria.

A lo expuesto se sumó en setiembre de 2001 el atentado contra el World Trade Center y el discurso del gobierno estadounidense de George W. Bush contra el “Eje del Mal” y la guerra contra el terrorismo, que vinieron a imponer un nuevo interés por conocer no solo a los evasores de impuestos sino a los verdaderos dueños de las grandes fortunas internacionales privadas, en un afán por desenmascarar a los principales responsables del crimen organizado internacional y de combatir a las redes terroristas. Así, se ha puesto una creciente atención al papel de los así denominados países y territorios no cooperativos en la lucha contra el lavado de dinero y el financiamiento al terrorismo, lo cual ha trascendido a escala global³⁵.

La USA Patriot Act de octubre de 2001, atestigua lo anterior, incluso en su denominación pues esta es el acrónimo de Uniting and Strengthening America by Providing Appropriate Tools Required to Intercept and Obstruct Terrorism Act. El título III de esta ley “International Money Laundering Abatement and Anti-Terrorism Financing Act of 2001” es asertivo en cuanto a sus objetivos y reformó tanto la BSA como la MLCA, creando todo un arsenal de instrumentos para lograrlos³⁶.

Incluso en EE.UU. la USA Patriot Act suscitó polémicas pues algunos consideraron que limitaba en exceso las libertadas individuales y otros la postulaban como un eficaz medio para la seguridad. En todo caso la Prevention Reauthorization Act de 2005 ratificó, con modificaciones, la USA Patriot Act así como la Intelligence Reform and Terrorism Prevention Act de 2004, estableciendo severas reglas como la pena de muerte para los terroristas, nuevas potestades para el Servicio Secreto y nuevas medidas para combatir el financiamiento del terrorismo. En 2006 se aprobó la USA Patriot Act Additional Reauthorizing Amendments Act.

Todos estos actos legislativos representan con claridad la dirección que el gobierno estadounidense ha tomado en las últimas décadas y dada la hegemonía de ese país es de esperar que el secreto bancario, mientras se le asocie a materias tan sensibles como la evasión fiscal, el lavado de dinero o el financiamiento al terrorismo, tenderá a debilitarse, aunque no a desaparecer del todo, pues también cumple una función económica legítima.

5. Un caso ilustrativo

Una situación reciente que ilustra las posiciones encontradas acerca del secreto bancario está representado por el caso del banco suizo Union Bank Suisse (UBS), conocido como el primer administrador de fortunas privadas del mundo, el cual fue demandado civilmente en EE.UU. por el Internal Revenue Service (IRS) para que revelara información acerca de 52 mil cuentas (30 mil de ellas con depósitos en títulos valores y 22 mil con depósitos en efectivo, lo que representaría aproximadamente unos 14.8 mil millones de dólares) pertenecientes a ciudadanos estadounidenses que se supone evadieron impuestos por medio de cuentas opacas en paraísos fiscales.

A pesar de la oposición inicial del banco y del propio gobierno de Suiza, el 19 de agosto de 2009 se firmó un acuerdo extrajudicial según el cual los datos de 4.450 cuentas serán transmitidos en el plazo de un año; EE.UU. por su parte renunció a aplicar medidas unilaterales para obtener información, a suspender el proceso, presentado ante un Juzgado federal de Miami, y a retirarlo completamente a más tardar 379 días después de la firma del acuerdo; esto último para evitar el riesgo de que las causas penales -que se puedan sustentar con la información que se obtenga- prescriban y posiblemente también, para evaluar el grado de cumplimiento del propio acuerdo por parte de los suizos.

En un primer momento el banco UBS y el gobierno suizo argumentaron que la ley de privacidad bancaria no autorizaba a revelar las identidades de los titulares de las cuentas. Entre otros argumentos utilizados por los abogados de UBS estaba el de que la petición expondría a sus funcionarios a causas penales en Suiza, donde como se expuso más arriba, la violación del secreto bancario está tipificada penalmente. Además, argumentaban que el IRS ignoraba la existencia del derecho y la soberanía suizos.

Sin embargo, la presión ejercida por el gobierno de EE.UU. era muy fuerte y UBS había tratado de aplacarla de diversas maneras; por ejemplo, en diciembre de 2008 un alto funcionario del UBS fue acusado en EE.UU. de conspirar para ocultar al IRS miles de cuentas de contribuyentes estadounidenses, utilizando cuentas de empresas ficticias; en febrero de 2008 UBS llegó a un acuerdo de pagar 780 millones de dólares para finiquitar el caso en lo civil y en lo penal, además de cerrar unas 19 mil cuentas de clientes que el IRS sospechaba no habían presentado su respectiva declaración de impuestos; también UBS entregó los nombres de entre 250 y 300 clientes sospechosos de evasión fiscal, por orden de Autoridad federal de vigilancia de los mercados financieros (FINMA) de Suiza. Para justificar dicho acuerdo, el Ministro de Finanzas suizo Hans-Rudolf Merz, declaró que la ley suiza no provee confidencialidad en caso de que las personas estén involucradas en actividades fraudulentas –como la apertura de cuentas a nombre de compañías ficticias que no realizan actividad económica sustantiva real alguna- y otros crímenes³⁷, y que en consecuencia tal acuerdo dejaba intacto el secreto bancario suizo.

La Asociación Suiza de Banqueros consideró, en relación con el acuerdo de febrero de 2009, que las autoridades no tuvieron otra opción que permitirlo por razones de protección del sistema financiero suizo, pero respecto del acuerdo de agosto de 2009 sostuvo que el acuerdo no violó el derecho suizo vigente.

Ahora bien, ¿por qué se produjo el cambio en la interpretación de la legislación suiza por parte de las autoridades y de los propios banqueros? Pueden desplegarse diversas hipótesis: a) Una razón de mucho peso son las pérdidas millonarias del UBS experimentadas al producirse la crisis financiera en 2008 (cerca de 16 mil millones de dólares), b) el hecho de que UBS fue rescatado ese mismo año gracias a una millonaria intervención de las autoridades suizas y los eventuales problemas de liquidez que el banco sufriría en caso de que se presentaran causas penales, c) la pérdida de valor de las acciones de UBS debido a la incertidumbre generada por el conflicto. Esto motivó la necesidad de una solución negociada y rápida. Además, la situación podía interpretarse como un conflicto de soberanía, lo que suponía una amenaza para las relaciones bilaterales entre EE.UU. y Suiza.

6. Conclusiones

No existe un fundamento metafísico ni puramente normativo del secreto bancario, sino que su existencia se debe a políticas económicas que fueron adoptadas en diferentes países por razones de conveniencia; es decir, el secreto bancario no es una norma pétrea que no puede ser derogada ni modificada y por lo tanto su contenido es convencional e histórico, en el sentido que cada época y coyuntura lo entenderá y asumirá de diferente manera, e incluso se puede llegar a derogar totalmente, si así lo deciden los tomadores de decisiones públicas, nacionales y transnacionales.

Las razones de conveniencia para mantener o derogar el secreto bancario son adoptadas políticamente; no obstante es recomendable que se basen en estudios empíricos que liguen la decisión con la realidad social y económica.

El secreto bancario en una época fue una realidad consensuada entre el banco y sus clientes antes que legislada; en el caso de Suiza diversas razones históricas llevaron a su positivización jurídica en la década de 1930 y a reforzarlo penalizando su infracción. No obstante, también razones históricas pueden inducir a su debilitamiento y eventual desaparición de los diferentes ordenamientos jurídicos.

Desde la década de 1990 se ha venido produciendo una tendencia global a combatir ciertas prácticas que se consideran social y económicamente nocivas, como el narcotráfico, el lavado de dinero, el financiamiento al terrorismo, la competencia financiera de los paraísos fiscales, la evasión fiscal. Puesto que estas actividades han sido relacionadas de diversas maneras con el secreto bancario, este se está viendo afectado, aunque no puede existir certeza sobre su futuro; es decir, si se verá seriamente disminuido o incluso si desaparecerá o si se mantendrá más o menos en las mismas condiciones que ha venido presentando en las últimas décadas; esto último parece menos probable.

7. Referencias

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Citas y notas

1 Bergevin, Peter M. 1991. The Impact of Changes in Bank Secrecy Laws. The International Executive (1986-1998), 33 (1), P. 3

2 El Informe de 1998 del Comité Fiscal de la OCDE se intitula –y no gratuitamente-: “Harmful Tax Competition: An Emerging Global Issue”. No sobra mencionar que dicho informe no recibió los votos de Luxemburgo y Suiza.

3 Vogler, Robert Urs. 2006. Swiss Banking...

4 Gill, Stephen R., Law, David. 1989. Global Hegemony and the Structural Power of Capital. International Studies Quarterly, 33 (4), 475-499.

5 Strang, David; Meyer, John W. 1993. Institutional Conditions for Diffusion. Theory and Society, 22 (4), 487-511.

6 Van Duyne, Petrus C., Groenhuijsen, Marc S., Schudelaro, A. A. P. 2005. Balancing Financial Threats and Legal Interests in Money-laundering Policy. Crime, Law & Social Change, 43, 117–147.

7 Expresan Brevik y Gärtner (2005) en el resumen de su artículo: “We analyze an overlapping-generations world comprising two groups of small countries whose preferences for public spending differ. Key steady-state effects from introducing bank secrecy and a withholding tax in countries with low government spending are: a reduction of global capital and income, a shift of wealth towards bank-secrecy countries, and falling consumption, welfare and government spending despite rising tax rates in the rest of the world. Qualitative results are robust to changes in tax-payer honesty, the Leviathan effect (permitting governments to drive public spending higher than citizens prefer), and the fraction of withholding taxes repatriated to countries of residence.”

8 Masciandaro, Donato 2005. False and Reluctant Friends? National Money Laundering Regulation, International Compliance and Non-Cooperative Countries. European Journal of Law and Economics, 20 (1), 17-30.

9 Masciandaro, Donato. 2008. Offshore financial centres: the political economy of regulation. European Journal of Law and Economics, 26 (3), 307-340.

10 Rose, Andrew K., Spiegel, Mark M. 2007. Offshore Financial Centres: Parasites or Symbionts? The Economic Journal, 117 (523), 1310-1335.

11 Guex, Sébastien. 2000. The Origins of the Swiss Banking Secrecy Law and Its Repercussions for Swiss Federal Policy. The Business History Review, 74 (2), 237-266.

12 Vogler, Robert Urs. 2006. Swiss Banking... P. 5

13 “El secreto bancario tiene dos formas básicas: de jure y de facto. Con el secreto bancario de jure, los bancos y otras instituciones financieras tienen normalmente prohibido por ley revelar la identidad de los depositantes e inversionistas, excepto en caso de lavado de dinero y otras actividades criminales. El secreto bancario de facto se produce cuando los bancos, otras instituciones financieras y otros pagadores de ingresos no tienen que proveer a sus gobiernos de información a través de reportes automáticos acerca de depositantes o inversionistas extranjeros.” Why ending bank secrecy would aid troubled sovereigns. (2005). International Financial Law Review, p. 1.

14 Vogler, Robert Urs. 2006. Swiss Banking...

15 Guex, Sébastien. 2000. The Origins of the Swiss …

16 Vogler, Robert Urs. 2006. Swiss Banking...

17 Guex, Sébastien. 2000. The Origins of the Swiss …

18 En relación con los efectos macroeconómicos de la adopción de impuestos a las ganancias en los países con secreto bancario véase Brevik y Gärtner (2006), quienes analizan “… a multi-country model in which a small group of countries adopts banking secrecy (BS) laws and a withholding tax. The other group doesn’t. BS countries benefit in all relevant macroeconomic variables, including taxes and the provision of public goods. In non-BS countries most of the same variables deteriorate - when tax evasion is exogenous or its tax elasticity is moderate. When this elasticity is high, BS may drive these countries’ tax rates down also, and income, consumption and wealth may rise. However, public-goods provision always deteriorates and welfare falls. We also argue that this case does not appear to be relevant empirically.” p. 2

19 Ziegler, Alexandre, Delaloye, François-Xavier, Habib, Michel A. (2005). Negotiating over Banking Secrecy: The Case of Switzerland and the European Union. Disponible en http://ssrn.com/abstract=830784

20 Pero incluso “los Estados Unidos... ofrece un cierto nivel de secreto bancario: si no hay tratado que autorice el intercambio de información tributaria, es imposible obtener tal información.” Herrán Ocampo, Catalina. 2000. La doble tributación internacional, principios y realidades de los convenios. Tesis. Pontificia Universidad Javeriana. Santa Fe de Bogotá, Colombia. P. 14

21 Ver: Brevik, Frode; Gärtner, Manfred (2006). Macroeconomic effects of bank secrecy when tax evasion is endogenous. Sant Gallen: Universität St. Gallen.

22 Boise, Craig M. 2008. Regulating Tax Competition in Offshore Financial Centers. Case Legal Studies Research Paper No. 08-26. Disponible en http://ssrn.com/abstract=1266329

23 Boise, Craig M. 2008. Regulating Tax Competition … P.1

24 Boise, Craig M. 2008. Regulating Tax Competition …

25 Boise, Craig M. 2008. Regulating Tax Competition … P.3

26 Boise, Craig M. 2008. Regulating Tax Competition …

27 Sobre el tema de renta mundial y doble imposición internacional ver la tesis de Herrán Ocampo, Catalina. 2000. La doble….Aunque analiza el caso colombiano, contiene información general de utilidad.

28 Boise, Craig M. 2008. Regulating Tax Competition …

29 Bickford, Jeanne. 1996. Filthy Lucre: a Socio-Legal Study of the Criminalization of Money Laundering. Disertación doctoral no publicada. Universidad de California, Irvine, EE.UU. P. 10

30 Aunque en Costa Rica se utiliza el término “legitimación de capitales”, preferimos mantener en este documento el menos eufemístico de “lavado de dinero” (money laundering”, en inglés) que es usado normalmente en la literatura internacional. Sobre la definición de “lavado de dinero” se pueden dar muchas, en dependencia de lo que se quiera resaltar e incluir –así como excluir- con ese término; aquí reproducimos las que menciona Smith (1990): a) La del Internal Revenue Service (IRS): “money laundering means concealing the true amount and source of income and disguising it as a legitimate source of funds”; b) la de la de la U.S. President’s Comission on Organized Crime the Cash Connection: “money laundering is the process by which one conceals it’s existence, illegal source, or illegal application of income, and then disguises the source to make it appear legitimate”, y c) la del propio Smith: “money laundering is an effort to use money obtained by illegal activity, hiding the identity of the individuals who acquired the money and by converting it into assets to make it appear to have come from a legitimate source”. (p. 2)

31 Smith, Eugene. 1990. Money Laundering. A Study in the Creation of Law. Disertación doctoral no publicada. The City University of New York, New York, EE.UU.

32 Smith, Eugene. 1990. Money... P.1

33 De hecho, según Melofsky (2001) durante los primeros ocho meses de operaciones de SARS de 117.532 infracciones reportadas solo el 39% correspondían a lavado de dinero; las otras tenían que ver con actividades como estafa mediante cheque, estafa con tarjetas de crédito o robos internos a las instituciones financieras.

34 Picard, Pierre M.; Pieretti, Patrice (2009). Bank Secrecy, Illicit Money and Offshore Financial Centers. Milán: Università Commerciale Luigi Bocconi. p. 1; ver también: Levi, Michael (2007). Pecunia Non Olet? The Control of Money-laundering Revisited. En Frank Bovenkerk (Ed. de la serie) y Frank Bovenkerk y Michael Levi (Eds. del volumen). Studies in Organized Crime: Vol 6. The Organized Crime Community (pp. 161-182). Nueva York: Springer.

35 Pieth, Mark (Ed.). (2003). Financing Terrorism. New York: Kluwer Academic Publishers.; Masciandaro, Donato. 2005. False and Reluctant... ; Van Duyne, Petrus C., Groenhuijsen, Marc S., Schudelaro, A. A. P. 2005. Balancing... ; Koh, Jae-myong (2006). Suppressing Terrorist Financing and Money Laundering. Berlín- Heidelberg: Springer

36 Ver: Banoun, Raymond, Cephas, Derrick, Fruchtman, Lawrence D. (2002). USA Patriot Act and Other Recent Money Laundering Developments Have Broad Impact on Financial Institutions. Journal of Taxation of Financial Institutions, 15 (4). Disponible en http://ssrn.com/abstract=302559

37 De acuerdo con el Departamento Federal de Finanzas de Suiza (2009), presidido por Merz: “There has always been a limit to Swiss banking secrecy: It does not afford protection to anyone committing a felony or misdemeanour. As such, money launderers, defrauders or terrorists, or indeed other persons suspected of corruption or other serious offences, have nowhere to hide. In cases of well-founded suspicion Switzerland offers mutual assistance to its international partners, but in practice this possibility is seldom called upon. Only a small proportion of the applications for mutual assistance relate to tax offences. Banking secrecy can also be lifted in cases of tax fraud. Tax evasion, however, is different: Under Swiss law, tax evasion is not a criminal offence, but an infraction. According to Swiss legal interpretation, infractions do not justify the lifting of banking secrecy. Until now, this rule has applied to the Swiss population as well as to individuals living abroad.” (pp. 13-14)

Correspondencia a: Jorge Bartels Villanueva, Magister en Economía, Profesor de la Universidad de Costa Rica.
Luz Mary Arias Alpízar, Magistra en Administración de empresas, Magistra en Administración Educativa y Profesora Universidad de Costa Rica.

Fecha de recepción: 15 de diciembre 2008 - Fecha de aceptación: 28 de enero 2009