Las técnicas de reproducción asistida: fecundación in vitro, y transferencia de embriones, han sido declaradas inconstitucionales en Costa Rica por la Sala IV, aduciendo que la vida humana comienza con la fecundación negando el concepto de pre-embrión, haciendo que desde el punto de vista técnico, esta posición sea incorrecta, pues confunde los conceptos de fecundación con el de concepción como si se distingue y establece en las convenciones internacionales de derechos, siendo también contrario al criterio médico y médico legal.

The techniques of assisted reproduction: in vitro fecundation, and embryo transfer, have been declared unconstitutional in Costa Rica by the Constitutional Court, adducing that human life begins with the fecundation meaning that the concept of pre-embryo does not exist, which makes the technical point of view incorrect, because it confuses the concepts of fecundation and conception; which are well distinguish in the internacional rights conventions, and also contradicting medical and forensic criteria.

Mediante el Voto 2000-02306 de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, se declara la inconstitucionalidad del Decreto Nº 24029-S "Fecundación In Vitro y Transferencia de Embriones", aduciéndose en primer término que la vida humana comienza con la fecundación, siendo el embrión la forma original y más joven del ser humano.- Se indica que el concepto pre-embrión no existe, ya que anterior a la formación del embrión lo que existe es un espermatozoide y un óvulo, los cuales al unirse forman un cigoto o embrión, y desde ese momento se comienzan a formar las características del nuevo ser, al reunirse los veintitrés cromosomas del espermatozoide y los veintitrés cromosomas del ovocito. Termina indicando sobre el tema, que cuando se produce la concepción "una persona es una persona y estamos ante un ser vivo, con derecho a ser protegido por el ordenamiento jurídico."

Técnicamente esta posición de la Sala Constitucional no es correcta, por las razones que se explicarán en este trabajo.

Aspectos médicos y análisis de la resolución.

En el razonamiento se confunden los conceptos técnicos de fecundación con concepción y esto es sumamente importante desde el punto de vista médico legal. Las convenciones internacionales así como la legislación interna de nuestro país, y que son señalados por ese alto Tribunal, mencionan que la vida humana merece protección desde el mismo momento de la concepción, situación que como se verá, resulta posterior a la fecundación, de tal manera que lo que ocurre entre uno y otro momento no necesariamente implica un irrespeto a la vida humana.

La fecundación es la unión del gameto femenino (óvulo) y el masculino (espermatozoide). Así, el momento de la fecundación o fertilización puede darse en formas y lugares distintos, ser natural o asistida y producirse:

a. En el seno materno, sea tanto por inseminación natural como por medio artificial.

b. En el laboratorio, comúnmente denominada «in vitro», utilizando óvulos y espermatozoides de individuos conocidos o no, y que luego de fertilizado se implantan en un útero.

A la gran mayoría de las pacientes se les programa una menstruación, con un anticonceptivo oral, previo a la cual, comienzan a inyectarse diariamente un análogo sintético de la hormona gonadotrópica o GnrH, con sus nombres comerciales (Luprón® o Decapeptil ®).

En forma subcutánea, con el fin de inhibir a la hipófisis y evitar así que la paciente ovule espontáneamente antes de la recuperación de sus ovocitos.

Este medicamento se continúa hasta el día de la colocación de la hormona de crecimiento gonadotrópico natural (HCG) (Pregnyl®). En el segundo día de la menstruación programada, se inicia la estimulación ovárica propiamente.

Aproximadamente entre los días onceavo y treceavo del ciclo de estimulación y cuando se estima que los folículos están maduros (según varios criterios clínicos y de laboratorio), se indica la inyección de HCG, programándose la aspiración folicular, para la recuperación de los ovocitos, 36 horas más tarde.

Este procedimiento se realiza con la paciente sedada y/o con la administración de un anestésico local, lo que permite que ella pueda participar conscientemente del procedimiento. Demora aproximadamente 30 minutos. La paciente se coloca en posición ginecológica y se realiza la punción transvaginal bajo visión ecográfica, aspirándose todos los folículos, de modo de sacar todos los ovocitos. (Figuras n º2 , 3 y 4 ).

Una vez obtenidos, los ovocitos son catalogados en el laboratorio según su madurez. Los maduros son los adecuados para fecundarse. Simultáneamente se obtiene la muestra seminal del marido, la cual se prepara, recuperándose los espermatozoides normales y más motiles. (figura 5 ).

El número de ovocitos a fecundar, siempre ha sido determinado previamente de acuerdo al diagnóstico de la pareja, a su edad, y a otros antecedentes (número de hijos previos, etc.) El objetivo final es transferir entre 2 y 4 embriones, idealmente 2 a 3. (figuras 8 y 9 ). Con este número se logra una tasa de embarazo de 50% con baja incidencia de embarazos múltiples de más de dos sacos gestacionales.

La transferencia embrionario se realiza 48 horas después de la aspiración de los ovocitos, transfiriéndose todos los embriones al útero o la trompa según corresponda. (figuras Nº 10 y 11 ). La gran mayoría de las transferencias son al útero, ya que se trata de un procedimiento sencillo, que demora aproximadamente 10 minutos, se realiza sin anestesia y es muy similar 4 una inseminación intrauterino.

Lo que se ha explicado hasta aquí es la etapa de la fecundación o fertilización, en la cual el óvulo fecundado no se ha adherido aún al endometrio, lo que técnicamente, sería la concepción, y es a partir de aquí que los textos legales, en su mayoría, indican que da comienzo a la vida humana y su correspondiente protección jurídica. ³

Esa unión de los do s gametos, femenino (óvulo) y masculino (espermatozoide) mediante la fertilización o fecundación, forma lo que se conoce como cigoto. Sin embargo, contrario a lo que sostiene la sentencia de la Sala Constitucional, aun no se ha producido la concepción, la cual ocurre, como ya se dijo, hasta que se produce la anidación del óvulo fecundado en la mucosa uterina o endometrio.

Así, dentro de las cuarenta y ocho horas luego de la fecundación se forma el cigoto, y pasados cuatro o cinco días aparece el blastocisto, que es el embrión formado por un conjunto de células (el embrioblasto del que derivarán todos los tejidos) y una cavidad rodeada por el trofoblasto. Y no es sino hasta después del sexto día en que se produce la implantación del óvulo, sea la anidación del huevo fecundado en el endometrio. Antes de este momento no existe la concepción y por ende la protección legal, tal y como la entiende la Sala Constitucional no puede aplicarse.

Por eso es que cuando el decreto impugnado define en el artículo 2º los métodos de reproducción asistida, como «todas aquellas técnicas artificiales en las que la unión del óvulo y el espermatozoide se logra mediante una forma de manipulación directa de las células germinales a nivel de laboratorio» está haciendo mención a la etapa de la fecundación.

Igual etapa es a la que se alude en el artículo 10, al establecerse que "Todos los óvulos fertilizados en un ciclo de tratamiento, deberán ser transferidos a la cavidad uterina de la paciente...". (El resaltado se suple)

Establece la sentencia en comentario que el decreto ejecutivo impugnado violenta el principio de reserva de ley, ya que únicamente mediante una ley formal es posible regular, y en su caso, restringir los derechos y libertades fundamentales, como lo es el derecho a la vida y la dignidad del ser humano.

Reiteradamente se ha establecido que desde el punto de vista jurídico la protección al derecho fundamental a la vida se inicia con la concepción, aspecto científico que ya se ha explicado, y que surge posteriormente a la fecundación, técnica que es la regulada por el decreto ejecutivo cuya inconstitucionalidad se decretó. O sea, no es cierto que dicho decreto restrinja ningún derecho o libertad fundamental.. pues se regula toda una actividad en la cual técnicamente aún no existe vida. Tan es así que el nombre de la regulación cuestionada es «Fecundación In Vitro y Transferencia de Embriones".

En primer término tenemos la Declaración Universal de Derechos Humanos, la cual en su numeral 3, establece que toda persona tiene derecho a la vida, disposición que se repite en el artículo 1 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre. Nótese que ninguna de estas disposiciones legales establece cuando inicia la vida humana. Luego, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, establece en su ordinal 1.2 que es «persona» todo ser humano; lo que se amplía en el artículo 4.1 al indicar que toda persona tiene derecho a que se respete su vida a partir del momento de la concepción. La Constitución Política de nuestro país se limita a indicar en el artículo 21 que "La vida humana es inviolable", sin dar un parámetro a partir del cual vamos a considerar que existe vida humana. El Código Civil trata de ampliar dicha regulación legal, al establecer en el artículo 31, que "La existencia de la persona física principia al nacer viva y se reputa nacida para todo lo que le favorezca desde 300 días antes de su nacimiento." Sin embargo esa ficción legal parte del supuesto de la existencia futura de una persona física, lo que no ocurre sino hasta el momento de la concepción. Por su parte el Código de la Niñez y la Adolescencia, Ley Nº 7739 de 6 de enero de 1998, se refiere al derecho que se estudia de la siguiente manera: «Artículo 12. Derecho a la Vida. La persona menor de edad tiene el derecho a la vida desde el momento mismo de la concepción (..)» El concepto de menor abarca tanto al niño como al adolescente, y la misma ley señala que «niño» se es «desde su concepción hasta sus 12 años». Reitera el fallo que la vida humana se protege desde el momento de la concepción.

Todas esas fuentes legales son analizadas por la Sala Constitucional, pero incurre reiteradamente en la confusión entre concepción y fecundación para dar una referencia al inicio de la protección a la vida humana, lo cual es técnicamente incorrecto.

La objeción principal de la Sala es que la aplicación de la técnica importa una elevada pérdida de embriones, que no puede justificarse en el hecho de que el objetivo de ésta es lograr un ser humano, dotar de un hijo a una pareja que de otra forma no podría tenerlo. Lo esencial es que los embriones cuya vida se procura primero y luego se frustra son seres humanos y el ordenamiento constitucional no admite ninguna distinción entre ellos. Este es otro error técnico-científico del Tribunal Constitucional, pues tal y como se explicó, el embrión no es aún ser humano, sino hasta el momento de la concepción.

El voto salvado de los Magistrados Arguedas y Calzada, parten del mismo error al equiparar los conceptos de concepción con fecundación, sin embargo se separan del criterio de la mayoría al establecer que el hecho de que uno o varios de los embriones no puedan desarrollarse en el vientre de la madre es una cuestión de la configuración natural del embrión, en la que no interviene la decisión del médico, y por ello el decreto no irrespeta la vida ni la dignidad humana.

Esta situación se presenta igualmente en el Proyecto del Código Penal que actualmente se encuentra en estudio en la Asamblea Legislativa, el cual, en el párrafo 3º del artículo 131, titulado "Manipulación Genética", sanciona con pena de dos a seis años de prisión, a "Quien artificialmente fecunde óvulos humanos, en los casos no autorizados por ley..." (se suple el resaltado).- Esta posición parece entender y ampliar la protección jurídica de la vida al momento de la fecundación, añadiendo que la misma puede llevarse a cabo siempre que se autorice por ley. Sin embargo el bien jurídico protegido por ésta conducta ilícita, no es la vida, sino que tenemos una conducta sancionada penalmente por la infracción a otra ley o reglamento.

Sin embargo esa toma de posición de los redactores del Proyecto del Código Penal, se contradice al examinar el Capítulo Segundo dedicado a los delitos de aborto, pues se penaliza la acción de causar la muerte al producto de la concepción. Con lo que nuevamente parece que la protección legal de la vida ocurre a partir de este momento y no desde la fecundación.

La contradicción dicha puede obviarse al quedar establecido que en dicho proyecto se estima que la vida humana inicia a partir de la fecundación, y una vez que se ha producido la concepción, cualquier eliminación del producto de la misma antes de nacer, es sancionado mediante la figura del aborto; y antes de la concepción., la eliminación voluntaria o no del producto de la fecundación no se sanciona penalmente.

Los motivos por el cual los textos legales establecen la concepción como el momento a partir del cual se da inicio a la protección jurídica de la vida, lo encontramos en primer término en el error técnico de confundir la fecundación con aquel fenómeno. En segundo lugar, porque el derecho confiere mayor valor a la unión del óvulo fecundado con el cuerpo de su madre, pues a partir de ese momento se forma una unidad entre ambos y comienza el nuevo ser a recibir los nutrientes que producirán su crecimiento.

Lo anteriormente expuesto pone en evidencia la necesidad que cuando se proceda ha analizar, desde el punto de vista legal, los procedimientos médicos, se utilice Correctamente la nomenclatura científica, ello para evitar caer en contradicciones que tomen las resoluciones jurídicas en inconsecuentes con la materia que se pretende regular.

1.- Sin au tor. ¿Qué es la reproducción asistida.? Clínica Las Condes. www.clc.cl/Programas_UMR/index.htm .         [ Links ]

2.- Sin autor. La fertilización in otro. Instituto de Medicina Reproductiva del Sur de la Florida.
www.ivfmd.com/Spanish/egg.htm

3.- Sin autor. La reproducción asistida. Instituto Mexicano de Medicina. www.reproduccion.com.mx/gift.html         [ Links ]

4.- Sin autor. Fertilización in otro. Desarrollo del embrión hasta el quinto día. http://www.halitus.com/reproduccion/Notas/rep_003.htm rep_003.htm         [ Links ]

5.- Congregación Evangélica Menonita «Bella Vista». Fertilización in vitro.
www.geocities.com/Heartland/Bluffs/3246/fertiliz.htm# ¿Qué es la fecundación o fertilización in vitro?

6.- Organización Vida Humana Internacional. Costa Rica: La fertilización in otro es declarada inconstitucional. www.vidahumana.org/news/fert-art.html         [ Links ]

7.- Foro Mundial de Salud Reproductiva. Regulando las prestaciones. de la Fertilización In Vitro.
www.hsph.harvard.edu/grhf/_Spanish/gender/topic13span.html

8.- Barros, Gloria., Giberti Eva., Pachuk Carlos., Los hijos de la fertilización asistida. www.psiconet.com/libros/presentaciones/hijos.htm .         [ Links ]

9.- Asch, R.H., y otros. La evolución natural de embarazos únicos y múltipIes en técnicas de reproducción asistida. www.members.tripod.com/-gineco/EVOLUC.HTM         [ Links ]

10. - Diccionario Virtual de Salud. Fecundación in vitro. www.viatusalud.com/diccionario.asp?S=fecundaci%F3n#         [ Links ]

B.- Legislación.

1.- Córdoba Ortega, Jorge y otros., Constitución Política de la República de Costa Rica, concordada, anotada y con resoluciones de la Sala Constitucional. Editorial Investigaciones Jurídicas, San José, 1996.

2.- Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo. Declaración Universal de Derechos Humanos. Instrumentos Internacionales. Anexo 1., Editores del Puerto s.r.l., Buenos Aires, 1998.

3.- Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo. Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre. Instrumentos Internacionales. Anexo 1., Editores del Puerto s.r.l., Buenos Aires, 1998.

4.- Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo. Instrumentos Internacionales. Convención Americana sobre Derechos Humanos. Instrumentos Internacionales. Anexo 1., Editores del Puerto s.r.l., Buenos Aires, 1998.

5.- Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo. Convención sobre los Derechos del Niño. Instrumentos Internacionales., Anexo 1., Editores del Puerto s.r.l., Buenos Aires, 1998.

* El Lic. Marco Mairena es integrante del Postgrado en Administración de Justicia, de la Universidad Nacional y el Poder Judicial
marcomairena@hotmail.com

Dictó la presente conferencia en el curso de Medicina Legal, del Postgrado mencionado, el 30-7-02

Recibido para su publicación 31-7-02