Al analizar el tema de la nulidad en el despido disciplinario, a tenor de la legislación laboral costarricense, no podemos desconocer que, el despido de la trabajadora embarazada, constituye el primer antecedente legal, doctrinario y jurisprudencial existente, pues antes de la reforma introducida al Código de Trabajo, efectuada mediante al Ley de Promoción de la Igualdad Social de la Mujer, N° 7142 del 8 de marzo de 1990, publicada en el Diario Oficial La Gaceta, N° 59 del 26 de marzo de 1990, la reinstalación no era un derecho de los trabajadores ilegítimamente despedidos; ya que éstos, a lo único que podían aspirar, ante un despido injustificado, era al pago de las denominadas prestaciones legales, entiéndase por ellas, la indemnización sustitutiva por preaviso de despido y el auxilio de cesantía, en las cantidades previamente determinadas por los artículos 28 y 29 del Código Laboral.

Ahora bien, es la citada reforma legal, la que abre el camino a la posibilidad de catalogar a estos despidos ilegítimos como nulos, ya que el quebranto en el procedimiento previamente determinado para el despido de esta clase específica de trabajadores, conlleva a la readmisión al puesto que disfrutaba la trabajadora embarazada, pues no otro es el efecto de la nulidad¹.

De esta forma, la nueva normativa laboral, va a permitir que, ante un uso abusivo del poder disciplinario, con quebranto de las formalidades exigidas en el despido de la trabajadora embarazada, ésta tendrá derecho, no sólo a ser reinstalada en su antiguo puesto de trabajo, con pleno goce de todos sus derechos laborales, sino también, a las indemnizaciones que determina el numeral 94 bis del Código de Trabajo, consistentes en el pago de los salarios dejados de percibir, desde el despido mismo, hasta la efectiva reinstalación y, en caso de que la trabajadora no optase por la readmisión, en concepto de daños y perjuicios, se le reconocerán "las sumas correspondientes al subsidio de pre y post parto, y los salarios que hubiere dejado de percibir desde el momento del despido, hasta completar ocho meses de embarazo".

Observamos entonces cómo, en nuestro país, la figura de la reinstalación viene a ser un ente contralor tratándose del despido libre que siempre ha sido característico en nuestro Derecho Privado Laboral, instaurándose ahora, con la reforma al Código de Trabajo, el derecho a la readmisión con el pago de los salarios caídos, o sea, aquellos que van desde el despido hasta la efectiva reinstalación, primer paso fundamental en materia de estabilidad laboral que se logra desde la promulgación de nuestras leyes laborales, hace ya cincuenta y tantos años².

Encontramos entonces que, esta materia específica del despido de la trabajadora embarazada o en período de lactancia, constituye uno de los pocos casos, junto con el despido de los representantes sindicales, en que el Código de Trabajo permite la efectiva reinstalación de un trabajador ilegítimamente despedido, cuando se han incumplido los presupuestos formales exigidos legalmente, según lo analizaremos a continuación.
 
 
II. El despido disciplinario empresarial
 
II.1. Concepto y naturaleza
 
El despido, en su acepción más amplia, consiste en la resolución del contrato de trabajo por voluntad unilateral del empleador, implicando la cesación definitiva de la prestación de servicios, así como su remuneración. Esta sanción, por parte del patrono, en uso de su facultad sancionatoria, ha de ser impuesta con fines puramente disciplinarios y reservada únicamente frente a incumplimientos graves y culpables del trabajador, que hagan insostenible la relación laboral que le une con el patrono³.

En resumen, podemos entender, por despido disciplinario, la rescisión del contrato de trabajo por voluntad del empresario, fundada en un incumplimiento grave y culpable, por parte del trabajador, de sus obligaciones contractuales. De no existir la gravedad de la falta, la sanción al incumplimiento será cualquier otra menos la del despido; de ahí, la exigencia de la gravedad para cualificar los incumplimientos contractuales⁴.

En nuestro país, no todo incumplimiento laboral es constitutivo de falta, sino que han de matizarse y tenerse en consideración las circunstancias concurrentes en cada caso, valorando incluso el grado de intención que preside la conducta del trabajador e incluso un examen en la importancia del daño que la falta cometida produce en el empresario y que no tiene por qué suponer un perjuicio material⁵.

Entre la falta cometida y el despido disciplinario, debe existir el conocido nexo de causalidad, pues como bien lo señala CARRO ZÚÑIGA (1992: 11), es necesario que la decisión del empleador, de ponerle término al contrato de trabajo, por medio del despido justificado, "sea una consecuencia inmediata y directa de la falta grave o suficiente en que incurrió el trabajador".

También se exige, en el actuar del empleador, cierta proporcionalidad entre la falta cometida y la sanción aplicable; es el justo equilibrio que debe existir entre la falta cometida por el trabajador y la sanción impuesta por el patrono.

Constituye, el principio de proporcionalidad, toda una verdadera garantía en el sistema de imposición de sanciones, por lo que debe ajustarse, el empleador, a criterios de razonabilidad, justos y equitativos⁶.
 
 
II.2. El principio general de la buena fe

Si bien, a tenor del artículo 19 del Código de Trabajo, el contrato laboral "obliga tanto a lo que se expresa en él, como a las consecuencias que del mismo se deriven según la buena fe", en el campo de los poderes empresariales, este principio general del Derecho, hoy con rango normativo, se ha convertido en un instrumento eficaz de protección de los intereses de los trabajadores.

La buena fe, como principio cardinal e informador de nuestro ordenamiento jurídico, obliga al empleador a actuar correctamente; así, la buena fe contractual se convierte en uno de los límites específicos que debe respetar el patrono en el ejercicio del poder disciplinario⁷.

Este principio general, piedra angular de la relación laboral, obliga al patrono a un comportamiento diligente en cuanto a la imposición de sanciones en el seno de la empresa y así, la buena fe contractual, le indica que, en el despido de la trabajadora embarazada, su actuar ha de estar precedido de un correcto comportamiento⁸.

Por estos mismos motivos, la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, en la Sentencia N° 13, del 11 de enero de 1995, indicó que, la finalidad buscada con la promulgación de la Ley de Promoción de la Igualdad Social de la Mujer, "fue la de favorecer y fortalecer a un grupo social débil, con el objetivo de brindarle los instrumentos que le permitieran igualarse, realmente, ante otros grupos y mantenerse en un plano de equilibrio".

Con base a estos postulados de la buena fe, la jurisprudencia, como lo veremos luego, les ha consentido a las trabajadoras embarazadas, el exonerarlas de la presentación del dictamen médico que demuestra su estado de gestación, cuando el estado del embarazo es notorio y se percibía sin mayor esfuerzo, o bien, cuando el patrono, teniendo noticias verbales del embarazo de la trabajadora, procede al despido disciplinario sin cerciorarse de la certeza de ese hecho, pues en el contrato de trabajo, debe presumirse la buena fe y, en todo caso, la doctrina civilista ha desarrollado la tesis de que los hechos notorios no requieren prueba (doctrina del artículo 316 del Código Procesal Civil).

Por último, la buena fe contractual, como principio general del derecho y, específico de la parcela laboral, guiará al empleador en el uso de su derecho potestativo sancionatorio⁹, y servirá de protección frente al despido de la trabajadora embarazada, impidiendo el despido aun cuando ésta no le haya dado aviso de su estado, pero es obvio por resultar visible la gravidez que acusa¹⁰.
 
 
III. Formalización del despido de la trabajadora embarazada

La nueva redacción del artículo 94 del Código de Trabajo, incorporada por medio de la Ley de Promoción de la Igualdad Social de la Mujer, estipula la prohibición de los patronos para despedir a las trabajadoras embarazadas o en período de lactancia, salvo por alguna de las causas justas que recoge el numeral 81, y por gestión ante la Dirección Nacional y la Inspección General de Trabajo; pero, para gozar de este fuero, "la trabajadora deberá darle aviso de su estado al empleador, y aportar certificación médica o constancia de la Caja Costarricense de Seguro Social".

Esta protección o fuero especial, ajeno a cualquier otro tipo de trabajadores, que no sean mujeres embarazadas, fue promulgado con la finalidad obvia de modificar el régimen de despido libre respecto de las mujeres en estado de gravidez, siendo el hecho del embarazo, lo que impide al patrono despedir cuando no concurra falta grave de la trabajadora embarazada, en los términos del citado artículo 81 del Código de Trabajo. En otras palabras, de existir causa justa de despido, el patrono tiene la obligación de cumplir con el procedimiento previo de despido, que estipula el numeral 94, debiendo comprobar ahí la falta.

A criterio de la Sala Segunda, externado en la Sentencia N° 359, del 8 de noviembre de 1996, el contenido de la nueva normativa laboral, vino a instituir derechos en favor de la trabajadora embarazada, cuales son: "el derecho a un proceso administrativo previo ante la Dirección Nacional y la Inspección General de Trabajo, en caso de despido justificado; el derecho a la reinstalación, si fuesen despedidas injustificadamente; el derecho al pago del pre y post parto, y de los salarios que hubiere dejado de percibir, desde el momento del despido y hasta completar ocho meses de embarazo, por concepto de daños y perjuicios, cuando no se opte por la reinstalación; y, por último, el derecho garantizado por la Ley y por la jurisprudencia a un proceso sumarísimo".

Ahora bien, como se dijo antes, es necesario, para gozar de todos estos derechos, que el patrono conozca la gravidez de la trabajadora, ya sea por su estado evidente o bien porque así se lo haya comunicado al empleador, tanto de forma verbal o por escrito, o bien mediante certificación médica, requisitos que pasamos a examinar.
 
 
III.1. Notificación de la gestación al patrono

Hemos dicho que, para disfrutar de la protección frente al despido, el artículo 94 le exige a la trabajadora embarazada "darle aviso de su estado al empleador", por cualquier medio que esté a su alcance.

Lo que no indica expresamente la norma, es el momento en que debe darle el aviso de su estado al patrono, el cual, no puede ser otro que el del propio en que la trabajadora embarazada tiene conocimiento de su gravidez, pues si no lo comunica así al empleador, éste, desconociendo el estado de la trabajadora, hará buen despido sin cumplir los procedimientos que exige el citado numeral.

Ahora bien, ha sido la jurisprudencia, la encargada de darle desarrollo a la normativa en estudio, entendiendo que si el embarazo de la trabajadora es notorio a simple vista, el requisito legal del aviso queda cumplido, pues lo que la reforma introducida al Código de Trabajo desea, no es imponer obstáculos al disfrute de los derechos ahí instaurados, sino más bien, proteger el trabajo de la mujer embarazada, y si su estado es evidente, deberá el empleador ajustarse a los procedimientos que indica la Ley de Promoción de la Igualdad Social de la Mujer¹¹.

Por otra parte, no es que exista prohibición de despedir a las trabajadoras por su embarazo, aunque notorio, sino que, lo que el ordenamiento jurídico establece, es el despido únicamente por causa justificada originada en falta grave, en cuyo caso, deberá el empleador cumplir con el procedimiento de despido ante la Dirección Nacional y la Inspección General de Trabajo, en cuya sede, deberá comprobar la falta a los deberes que le impone el contrato de trabajo.

En otras palabras, puesto o no en conocimiento del patrono el estado que acusa la trabajadora, pues puede ser evidente su avanzada gestación, el empleador goza del derecho potestativo de despedir si la trabajadora, por ejemplo, dejó de asistir al trabajo, sin permiso del patrono y sin causa justificada, durante dos días consecutivos. En tal hipótesis, queda obligado el empleador a gestionar el procedimiento de despido al que ya hemos hecho referencia, con la finalidad de comprobar la falta, que en el caso puesto como ejemplo, encuentra justo motivo a tenor del artículo 81, inciso g), del Código de Trabajo¹².

Entonces, como lo veremos luego, la verdadera protección con que goza la trabajadora embarazada que es despedida, es a la posterior reinstalación con pleno goce de todos sus derechos, dentro de los cuales se encuentran, entre otros, los salarios dejados de percibir por todo el momento en que estuvo cesante de forma ilegítima.
 
 
III.2. Entrega del certificado o constancia médica

Tampoco es clara la normativa en estudio (artículo 94 del Código de Trabajo) en cuanto a la oportunidad en que la trabajadora debe, no ya comunicar su estado al patrono, que bien puede obviar por la notoriedad del mismo, sino de aportar certificación médica o constancia de la Caja Costarricense de Seguro Social.

En las primeras sentencias dictadas al respecto, se indicó que, con el aviso de la trabajadora de su estado al patrono, debía aportar tal certificación médica, aunque la propia Sentencia de la Sala Segunda, N° 177, del 20 de agosto de 1993, señaló que, la actuación patronal de despedir a la trabajadora embarazada que había comunicado verbalmente su gestación, aprovechando que la actora no había presentado la citada prueba, es contraria al principio de la buena fe contractual, pues el empleador se apresuró en comunicarle el despido sin que le diera tiempo a la trabajadora de presentar el dictamen médico¹³.

Con posterioridad, la misma Sala Segunda, amplió los alcances del segundo párrafo del artículo 94 recién citado, interpretando en el sentido de que, la certificación médica o constancia de la Caja Costarricense de Seguro Social, que comprueba la gestación de la trabajadora, no tiene que ser aportada necesaria y obligatoriamente al comunicarse el estado de gravidez; "pues de mantenerse la relación laboral, ese requisito meramente ad probationem, bien puede cumplirse a posteriori, en un plazo prudencial que no debería ser mayor de quince días naturales, a partir de la comunicación"¹⁴.

Se observa entonces, con este nuevo criterio jurisprudencial, una nueva interpretación tendiente a proteger a la trabajadora embarazada, cumpliéndose con la finalidad que quiso otorgarle la Ley de Promoción de la Igualdad Social de la Mujer que, en ningún caso, tuvo como propósito el establecer requerimientos que pudieran prestarse para hacer nugatorios los derechos que dicha norma jurídica les otorga a esta clase de trabajadoras¹⁵.

Sin embargo, este nuevo avance en la jurisprudencia de la Sala Segunda, todavía no sigue los lineamientos, de por sí vinculantes -artículo 13 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional-, del Voto de la Sala Constitucional, N° 6262, del 25 de octubre de 1994, que si bien reitera el criterio que hemos adelantado de que la reforma legal no garantiza la inamovilidad de las trabajadoras embarazadas, pues cabe el despido con base a una causa justa, siguiéndose el procedimiento legal, sí tiene gran importancia, porque le permite a la trabajadora embarazada el aportar el certificado médico ante la Inspección General de Trabajo o, en su caso, ante el juez laboral.

Deja establecida, la anterior sentencia, que los medios de prueba que se le exigen aportar a la trabajadora embarazada, son elementos probatorios, "no requisitos solemnes que pudieran erguirse en obstáculos al ejercicio del derecho", razón por la cual, al no operar como requisitos de admisibilidad, pueden aportarse en el proceso, pues su propósito consiste en evitar el fraude y no, obviamente, facilitar el despido de la embarazada.

En síntesis, la correcta interpretación que debe dársele al numeral 94 del Código de Trabajo, para gozar de la protección ahí establecida, consiste en que la trabajadora simplemente debe avisar de su estado al empleador, de forma verbal o escrita, pero si su estado de gravidez es notorio, el aviso se hace innecesario. Por otra parte, la certificación médica del embarazo de la trabajadora, es un requisito probatorio que se aportará al expediente administrativo o judicial, sin que sea exigido, entonces, presentárselo al patrono junto con el aviso.

Por último, el despido de la trabajadora embarazada resulta discriminatorio, y por ende nulo, únicamente cuando no exista causa justa que lo faculte, o sea, el despido discriminatorio por razón de sexo¹⁶, pues la normativa en estudio y el voto de la Sala Constitucional antes citado, no garantizan la inamovilidad de la mujer embarazada incorporada a los centros de trabajo, sino que establecen la obligatoriedad, hacia el patrono, de seguir un procedimiento de despido para el caso de causas justas de despido.

En pocas palabras, es el hecho del embarazo, lo que impide al empleador despedir cuando no concurre falta grave de la trabajadora embarazada en los términos del artículo 81 del Código de Trabajo, pues de existir aquélla, se está en la obligación de cumplir con el procedimiento previo al despido para comprobar ahí la falta¹⁷.

Ahora bien, el despido, por parte del empleador, sin cumplimentar lo dispuesto en el artículo 94 del Código de Trabajo, torna en ilegítimo el rompimiento contractual y conlleva a la inmediata reinstalación de la trabajadora embarazada a su antiguo puesto de trabajo, con el pleno goce de todos sus derechos, tal y como lo veremos a continuación.
 
 
IV. Nulidad del despido de la trabajadora embarazada

Como lo habíamos adelantado, el despido de la trabajadora embarazada sin justa causa o, aunque justificado, inobservando el procedimiento previsto en la nueva normativa laboral, hace que el mismo sea declarado nulo.

Es importante hacer la observación de que, la legislación laboral española, castiga con la nulidad del despido disciplinario únicamente si éste ha tenido como móvil alguna de las causas de discriminación previstas en la Constitución y en la Ley, o bien, si se ha producido con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador (artículos 55.5 del Estatuto de los Trabajadores y 108.2 de la Ley de Procedimiento Laboral); pero en ningún caso, acoge la nulidad por falta de formalidades para el despido, ya que estos vicios acarrean la improcedencia y no la nulidad del mismo¹⁸.

Ahora bien, el avance que en nuestro país incorporó la Ley de Promoción de la Igualdad Social de la Mujer, es un paso fundamental en busca de la estabilidad laboral de las mujeres embarazadas incorporadas a los centros de trabajo, pues su protección tiene incluso rango constitucional (artículo 51 de la Carta Magna).

La discriminación, en el despido de la trabajadora embarazada, vendría dada únicamente cuando la ruptura de la relación laboral, por parte del empleador, sea injustificada, y será entonces la demandante -que en todo caso será la trabajadora- la que deberá aportar al proceso indicios que lleven a la convicción de que, en verdad, ha existido un motivo discriminatorio y sólo así, será cuando el patrono tendrá que aportar una justificación objetiva y razonable del despido adoptado, así como de que el mismo era proporcionado al supuesto incumplimiento de la trabajadora, si es que éste existe¹⁹.

En un estudio particular sobre el principio de igualdad de trato y la prohibición de discriminación, RODRIGUEZ-PIÑERO y FERNANDEZ LOPEZ (1986: 295) defienden la tesis de que, cuando media discriminación, "será preciso que el demandante, que la alega, pruebe que ha existido un tratamiento diferenciado, y que éste se basa en uno de los factores constitucionalmente prohibidos como causa de diferenciación; mientras que el demandado, que en todo casó será el empresario, deberá alegar -y probar, cuando sea necesario para fundar sus afirmaciones- que ha concurrido en el caso alguna circunstancia que justifique la excepción de paridad de trato incluso en estos supuestos, o bien que no ha existido la diferencia de trato".

Por último, importante de señalar y reiterar, es que, independientemente de la causa alegada y eventualmente probada, el empleador deberá seguir el procedimiento para el despido, previsto en la normativa en estudio, siempre y cuando la trabajadora diera aviso de su estado o bien éste era evidente; pues su inobservancia, hace que el despido sea catalogado de nulo y así, lograría la trabajadora su reinstalación al puesto que ocupaba, excepción que hace el Código de Trabajo para esta clase de trabajadoras.
 
 
IV.1. Reinstalación de la trabajadora embarazada

El efecto que produce la calificación del despido nulo, no puede ser otro que la condena a la inmediata readmisión de la trabajadora embarazada, con abono de los salarios dejados de percibir, desde el despido mismo hasta la efectiva reinstalación²⁰.

Así pues, tratándose de las trabajadoras embarazadas o en período de lactancia, un despido injustificado o ayuno del procedimiento establecido, conlleva siempre a la "reinstalación inmediata en pleno goce de todos sus derechos", tal y como lo recoge el numeral 95 bis del Código de Trabajo²¹.

Por este motivo, es que calificamos a este despido como nulo, pues siguiendo el autorizado criterio de DE CASTRO Y BRAVO (1991: 477), debido a la trascendencia general de la nulidad, "el negocio nulo no puede ser fundamento de ningún efecto negocial"; y así, en esta modalidad de despidos, la nulidad llevaría consigo, lógicamente, la desaparición de la sanción, y de todas sus consecuencias.

En pocas palabras, el despido nulo de la trabajadora en estado de gravidez, supone la ausencia o no producción de efectos extintivos, que quiso otorgarle el empleador; tal es la sanción, sin alternativa posible²².

Ahora bien, como a la trabajadora embarazada le permite la norma optar por la indemnización económica y no necesariamente le obliga a reinstalarse, en el fondo parece haber un despido injustificado o improcedente, pero como el Código de Trabajo no contempla la figura de la reinstalación para el resto de trabajadores, calificamos a este ilegítimo despido como nulo.

Oportuno indicar que, la legislación laboral española, establece la improcedencia del despido disciplinario, y con ello la reinstalación, cuando no quede acreditado el incumplimiento alegado por el empresario en su escrito de comunicación o cuando el acto de despido no se ajusta en su forma a los requisitos exigidos legalmente, o lo que es lo mismo, debido a ausencia de forma (artículos 55.4 del Estatuto de los Trabajadores y 108.1 de la Ley de Procedimiento Laboral). Sin embargo, importante de anotar es que, esta normativa, es de aplicación para todo tipo de trabajadores, mientras que, en nuestro país, el Código de Trabajo únicamente establece la reinstalación para las trabajadoras embarazadas y para los representantes sindicales, nada más²³.

Por esta razón, en que la trabajadora embarazada ilegítimamente despedida debe ser reinstalada, salvo que ella, y no el empleador, optare por la indemnización, es que concluimos en calificar como nulo esta modalidad de despido, pues en la generalidad de los casos, en que se decreta la improcedencia del despido, lo que existe es una indemnización, tasada legalmente, en favor del trabajador²⁴.

Bajo esta misma inteligencia, en que la trabajadora embarazada puede optar por la reparación económica y no necesariamente por la reinstalación, es que MONTOYA MELGAR (1992: 523) sostiene que, la indemnización por despido improcedente, tiene su fundamento en la presunción iuris et de jure del perjuicio que el empresario causa con su ilegítima conducta en el trabajador, "quien habrá de contentarse con la indemnización tasada que prefija la ley, sin poder aspirar a la reparación in integrum de los efectivos perjuicios que el despido improcedente le haya producido".

Por otra parte, en cuando al procedimiento empleado para la reinstalación de la trabajadora embarazada, ilegítimamente despedida, el artículo 94 bis del Código Laboral simplemente se limita a describir que la trabajadora "podrá gestionar ante el juez de trabajo, su reinstalación inmediata con pleno goce de todos sus derechos". Para la Sala Segunda, según la Sentencia N° 13, del 11 de enero de 1995, la readmisión y demás reclamos deben analizarse conjuntamente, siendo poco práctico obligar a las partes, por un mismo hecho y un mismo problema, a entablar dos procesos diferentes, pues dicha normativa, al prever un trámite especial, "ha de entenderse que es una petición incidental, dentro del proceso ordinario y que, aunque eventualmente podría dejar carente de interés las demás peticiones, ambas deben ir unidas, siempre que la parte las haya solicitado en forma amplia".

A pesar del anterior criterio jurisprudencial, coincidimos con VEGA ROBERT (1995: 39), en el sentido de que, la reinstalación inmediata, representa una medida precautoria o cautelar que debe ser tramitada en la vía sumarísima y así, el juez puede decidir "reinstalando inmediatamente, o bien, denegando la solicitud y abriendo la posibilidad del ordinario a la trabajadora".

En todo caso, como medida cautelar que es la reinstalación de la trabajadora embarazada, tanto en sede administrativa como en el ámbito jurisdiccional, en el ordinario se ventilará y apreciará la prueba ofrecida sobre la licitud o no del despido de que fue objeto la trabajadora embarazada²⁵.

Concluimos, por último, que la reinstalación, por ser vinculante para el patrono, excepto que la trabajadora embarazada no deseare hacerlo, revela la rigurosa aplicación del principio de estabilidad en el empleo, pieza fundamental al hablarse, en el Derecho del Trabajo, que la regla general es la de la duración indefinida de los contratos de trabajo²⁶.

Esta protección, a la reincorporación al puesto de trabajo, privilegio de las trabajadoras embarazadas y de los representantes sindicales, viene a cubrir un vacío legal, pues, como lo advirtiera BRONSTEIN (1994: 1364), en un estudio sobre la protección contra el despido improcedente en América Latina, la consecuencia jurídica de un despido en que no se alegó o no se probó una causa justa, sería la nulidad de dicho despido y su efecto teórico será la readmisión del trabajador a su antiguo puesto, pero asombra ver cómo, en Costa Rica, "la consecuencia de un despido en que no se invoque causa será únicamente que se lo considerará como un despido improcedente o injustificado, el cual dará lugar a una indemnización tasada, sin que su validez intrínsica sea cuestionada".
 
 
IV.2. Indemnizaciones con ocasión del ilegítimo despido

Con la declaratoria de nulidad del despido, ya sea por ser éste injustificado o bien por no haberse seguido el procedimiento previsto, la trabajadora embarazada tiene el derecho, además de la reinstalación al cargo que ocupaba, "al pago de los salarios dejados de percibir" -artículo 94 bis-, desde el momento del despido hasta la efectiva reinstalación²⁷.

La figura de los salarios de tramitación, tiene una evidente y clara naturaleza indemnizatoria, pues con ellos, se pretende compensar a la trabajadora de uno de los perjuicios que para ella deriva del hecho del despido, cual es el no percibir retribución alguna desde la fecha de la ruptura y durante la sustanciación del proceso²⁸.

ALMANSA PASTOR (1968: 175) nos aclara, con gran precisión, que lo que ocurre al respecto es que, junto a la readmisión, el ordenamiento jurídico se preocupa de restituir la situación real al momento en que se produjo el acto nulo, "borrando los efectos de éste que median entre su producción y la declaratoria de nulidad (restitutio in integrum), restitución que tiene lugar mediante el abono de los salarios que, bajo la apariencia de validez del despido, no fueron abonados".

Ahora bien, como la facultad de la reinstalación le corresponde siempre a la trabajadora embarazada, puede que ésta no la utilice, en cuyo caso, el patrono deberá pagarle, además de la indemnización por cesantía a que tuviere derecho -un mes de salario por cada año de trabajo y que en ningún caso podrá exceder del salario de ocho meses, según la doctrina del numeral 29 del Código de Trabajo-; y en concepto de daños y perjuicios, "las sumas correspondientes al subsidio de pre y post parto, y los salarios que hubiere dejado de percibir desde el momento del despido, hasta completar ocho meses de embarazo".

Interesa subrayar que, esta indemnización, contenida al final del transcrito artículo 94 bis del Código de Trabajo, según la reforma introducida por la Ley de Promoción de la Igualdad Social de la Mujer, sustituye a los salarios caídos, pues estamos ante el caso de que la trabajadora no optó por la reinstalación, sino más bien, por la reparación económica como consecuencia del daño causado por el ilegítimo despido de que fue objeto.

Así pues, u opta la futura madre por la reinstalación inmediata con el pago de los salarios caídos desde el despido hasta su efectiva reincorporación a su antiguo puesto de trabajo, en pleno goce de todos sus derechos, o bien, se acoge a la indemnización pecuniaria, teniendo derecho, a título de daños y perjuicios, hasta diecinueve salarios mensuales, distribuidos así: ocho salarios por auxilio de cesantía, si tuviere ocho o más años de servicio; uno por el subsidio antes del parto; tres del subsidio post parto; y siete más, si por, ejemplo, al momento del despido, contaba la trabajadora únicamente con un mes de gestación.

Como se observa, no sólo tienen las trabajadoras embarazadas la protección que se les brinda al otorgárseles el derecho a la reinstalación, ajeno en el resto de trabajadores, sino que, también, se hacen acreedoras a una indemnización superior a la establecida en el artículo 82 del Código de Trabajo, consistente, según criterio jurisprudencial, hasta seis meses de salario cuando el patrono no comprobare, en el proceso, la causa que alegó en la comunicación de despido²⁹.

 
V. Conclusiones

Por lo anteriormente expuesto, no cabe la menor duda que, la reforma introducida al Código de Trabajo, efectuada por la Ley de Promoción de la Igualdad Social de la Mujer, constituye un primer antecedente legal muy importante en materia de estabilidad laboral.

Esta reforma, a nuestra legislación laboral, junto con la efectuada en materia de libertad sindical, introducen, por vez primera, en nuestro Derecho Laboral Privado, la reinstalación de un trabajador cuando ha sido ilegítimamente despedido, ya sea por causa no justificada, o bien por quebrantos formales en los procedimientos que la ley ha creado al respecto.

El derecho a la reinstalación de que goza la trabajadora embarazada o en período de lactancia, constituye un pilar fundamental, en materia de estabilidad laboral, desde que, hace más de cincuenta años, se promulgaran nuestras primeras leyes laborales, pues con el principio de estabilidad en el empleo, ahora rescatado, aunque sea parcialmente, el empleador no tiene derecho a despedir sino cuando hay causa justificada y, en todo caso, siguiendo las formalidades exigidas.

Por otra parte, si bien, en un inicio, la entrada en vigencia de la Ley de Promoción de la Igualdad Social de la Mujer, el 26 de marzo de 1990, creó dificultades de aplicación y protección a las trabajadoras embarazadas, ha sido la jurisprudencia la encargada de ir rescatando el verdadero sentido y alcance que el legislador de esa época quiso buscar con la promulgación de este ley protectora, ya que, por ejemplo, las nuevas interpretaciones sobre el embarazo notorio y la posibilidad de la presentación del certificado médico junto con el reclamo respectivo, marcan una nueva visión, en beneficio de la mujer.

El nuevo procedimiento sumarísimo, conocido como "diligencias de reinstalación de mujer embarazada", de pronta resolución y sin que le atrase el ordinario laboral, es la deuda pendiente en que la jurisprudencia debe ponerse de acuerdo para hacer efectiva la búsqueda de un sistema protector eficiente, que garantice la estabilidad de la trabajadora embarazada, para hacer efectiva la modificación al régimen de despido libre que quiso efectuar el legislador de esta norma jurídica.

Por lo pronto, la reinstalación, en pleno goce de todos sus derechos y los salarios dejados de percibir desde el despido hasta la efectiva reincorporación al trabajo, son figuras únicas que el Código de Trabajo tiene reservadas para el ilegítimo despido de las trabajadoras en estado de gravidez.

PREGUNTA: Es con respecto al caso en que la mujer trabaja en la institución pública. El caso de las temporalidades. Las temporalidades no son un contrato ni tampoco son una propiedad. La temporalidad se puede perder porque se regresa la persona de la plaza en propiedad, o porque hay un concurso y no se participa en el concurso. Se puede hacer el corte de la contratación por temporalidades, de una mujer embarazada. Después de tener una antigüedad de tres años y seis meses o más de cuatro años

RESPUESTA: Es muy interesante. La Ley de Protección de la Igualdad Social de la Mujer o Igualdad Real, así era como se le quería llamar. Pero se le cambió a Igualdad Social una vez publicada, porque realmente no hay igualdad entre un hombre y una mujer, real . Tal es así que a nosotros los hombres nos discriminan de la reinstalación, entonces mentira que hay igualdad real, nosotros no podemos ser reinstalados según el código de trabajo y el sector privado. O sea hay una desigualdad ya por la ley de igualdad social, nos están apartando a los hombres de la reinstalación, porque no podemos quedar embarazados, al menos hasta hoy en día. Entonces en cuanto a este caso concreto, la Sala Constitucional, en cuanto a interinazgos,y en permisos, ha dicho cuando la suspensión del interinazgo sea el embarazo mismo está obligado a seguir el procedimiento. O sea demostrar el por qué se le está cesando o no se le está haciendo nuevo nombramiento. La ley de igualdad Social lo que protege es el embarazo mismo nada más, y si por el hecho del embarazo a alguien se le está cortando un nombramiento, o un período interino, se le da la protección, y se le exige al empleador que haga el procedimiento de despido. Si la trabajadora ha cometido una de las causas del 81 que la pruebe, y si no si se logra demostrar que se rompió el tiempo por el que estaba nombrada por el mismo embarazo, entonces si se ha dicho que es ilegítimo y se le otorgan las indemnizaciones, aunque esté interina, en período de prueba y/o esté cumpliendo un período temporal. Aquí se ha fallado ya.

PREGUNTA: Pero en el caso que no es por el embarazo mismo, si no por una situación de plazo.

RESPUESTA: No, vencido el plazo no hay ningún problema, o sea logra estabilidad.

PREGUNTA LIC. Bustamante: El comentario que quería hacer es en relación a la intervención de la doctora. En el Poder Judicial existe un problema muy serio, y es precisamente el nombramiento de un alto porcentaje tanto de funcionarios como personal de apoyo en forma interina. Entonces ya en el Consejo Superior se han dado situaciones donde una profesional, o una servidora judicial tiene un nombramiento interino y en un lapso muy corto se vence ese nombramiento, pero la persona queda embarazada, entonces se nos ha presentado la solicitud del pago de la incapacidad. Como al cesar la relación laboral por el vencimiento del plazo para el cual fue nombrada esa persona, entonces la Caja Costarricense del Seguro Social ya no cubre el porcentaje de pago de la indemnización por la licencia de maternidad, y nosotros lo que hemos hecho es asumir el ciento por ciento del pago de esa indemnización, a pesar de que haya cesado la relación por el vencimiento del nombramiento.
 

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1 Almansa Pastor (1968: 173) advertía que la readmisión, como efecto del despido nulo, que se compagina a la perfección con la doctrina civilista de los actos y negocios jurídicos nulos, obliga al juzgador a "restituir la situación jurídica al estado en que se encontraba antes de producirse el acto nulo, es decir, debe reavivar la relación laboral no extinguida, imponiendo la continuidad de las prestaciones laboral y retributiva, o lo que es lo mismo, imponiendo la readmisión del trabajador en su puesto de trabajo".
 
2 En la legislación española, para todo tipo de trabajadores, al ser calificado como improcedente el despido disciplinario por no quedar acreditado el incumplimiento alegado o bien por no ajustarse a los requisitos de forma exigidos legalmente, la consecuencia es la readmisión al puesto de trabajo con el pago de los salarios caídos, aunque la opción de readmitir corresponde al patrono y si éste opta por no readmitir, tendrá que reconocerle cuarenta y cinco días de salario por año de servicio, hasta un máximo de cuarenta y dos mensualidades, tal y como lo estipula el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores.
 
3  DEL VALLE VILLAR, GIL Y GIL y RABANAL CARBAJO (1995: 242) señalan con razón que el trabajador puede incurrir en las causas de despido "tanto de forma intencional, dolosa, con ánimo deliberado y consciente de faltar a la buena fe, como por imprudencia, negligencia o descuido imputable al trabajador y, señaladamente, por negligencia reiterada en sus quehaceres diarios".

4  Una limitación al despido libre, viene a implantar, en nuestro país, el procedimiento creado para el despido de la trabajadora embarazada, pues antes de la citada reforma, el despido era libre en el tanto el empleador únicamente se veía compelido a indemnizar económicamente al trabajador injustamente despedido.  De esta forma, a pesar de que el artículo 81 del Código de Trabajo pareciera instaurar el régimen de despido causal, la verdad es que, salvo el fuero que protege a las trabajadoras embarazadas, en realidad el despido es libre, aunque pagado.  Por esta razón, BAYaN CHACaN (1969: 23) afirmaba que, un sistema de despido causal, en que el empresario puede prescindir en definitiva del trabajador, aun a costa de una gran indemnización, es en el fondo un sistema de libre despido.

5      La lista de incumplimientos contractuales, ante los cuales, una vez acreditados, el empresario tiene el derecho potestativo para proceder a despedir disciplinariamente a sus trabajadores, se encuentran enumerados en el artículo 81 del Código de Trabajo.
 
6    Como bien lo indica PLÁ RODRÍGUEZ (1990: 298), debe existir una razonable proporcionalidad entre las sanciones aplicables y la conducta del trabajador, "tanto en lo que se refiere a la entidad de la falta como a su reiteración, como a los restantes antecedentes del trabajador sancionado".
7       Por esta misma razón, GIL Y GIL (1993: 85) nos expone que, uno de los terrenos más propicios para el empleo del principio de la buena fe, es el de los poderes de dirección y disciplina en las relaciones contractuales laborales, "debido a que tales poderes se caracterizan por su discrecionalidad, y ello determina que se pueda abusar fácilmente de ellos".
 
8   Hemos de insistir que, dentro del contexto de las relaciones laborales, el principio general de la buena fe, que se encuentra muy ligado al de la confianza, base esencial de todas las relaciones humanas (LARENZ 1958: 142), guía el comportamiento de las partes, para que actúen con honestidad, rectitud y fidelidad -artículos 19 del Código de Trabajo y 21 del Código Civil-.
 
9  La terminología "derecho potestativo sancionatorio" viene tomada de GIL Y GIL (1993: 33), quien, con toda propiedad, sostiene que, como el empresario goza de un poder concreto, que le reconoce el ordenamiento jurídico para reaccionar contra los incumplimientos en que incurra el trabajador, el ejercicio del poder disciplinario constituye un derecho potestativo, en el tanto únicamente se requiere una declaración de voluntad.
 
10     Siempre enfocado este asunto desde la perspectiva de la buena fe, como principio fundamental en el seno de las relaciones laborales, la Sala Segunda, en la Sentencia N° 191, del 23 de junio de 1995, estableció que "es de mala fe que se procediera al despido, teniendo noticia del embarazo de la demandada, sin cerciorarse de la certeza de ese hecho", actuaciones que califica dentro de lo que se ha denominado prácticas patronales desleales, que impiden a los trabajadores el pleno disfrute de sus derechos.

11 La Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, en la Sentencia N° 13, del 11 de enero de 1995, en análisis de la notoriedad del embarazo, en que resulta innecesaria la comunicación, entendió también que, "resolver de otra forma sería permitir que los patronos saquen provecho de sus decisiones de despedir a las trabajadoras si se enteran de que están embarazadas, imposibilitando el goce de los derechos legales y reglamentarios que están previstos en su beneficio, violándose las normas que tienden a la protección social directa de la mujer e indirecta del niño; normas que por su propia naturaleza de orden público con de acatamiento obligatorio".

12     Valga la ocasión para reiterar que, la falta de asistencia a la jornada debida, supone que el trabajo pactado no se está realizando, frustrándose con ello el objeto del contrato, pues el trabajador incumple su obligación esencial de prestar el servicio, a cambio de una remuneración, castigándose además la no justificación de la inasistencia.  BARREIRO GONZÁLEZ (1981: 410) señala, al respecto, que una cosa es la mera comunicación del hecho causante de la falta y otra la justificación del mismo, pues, a pesar de mediar efectiva comunicación, puede luego venir a posteriori la ausencia injustificada por no presentar el trabajador "medios o instrumentos que de alguna manera acrediten y a la vez justifiquen el hecho impeditivo comunicado con anterioridad".

13       Para ese acertado fallo, el ejercicio de su poder disciplinario fue abusivo y antisocial, "porque a través de él se puso en práctica un móvil ilegítimo, pues la intención no fue otra que la de desviar o enervar la función protectora que la norma estaba destinada a cumplir en la sociedad".
 
14  El plazo de quince días naturales establecido en la Sentencia N? 359, del 8 de noviembre de 1996, para que la trabajadora embarazada aporte el certificado médico, es el mismo que la Sala ha considerado que le debe otorgar el trabajador al patrono antes de dar por roto, con responsabilidad patronal, el contrato de trabajo para que éste enmiende el agravio a sus derechos laborales.  Este mismo fallo indicó que, el plazo otorgado, se debe conceder en aras del principio de la buena fe "porque si la trabajadora embarazada hace del conocimiento de la representación patronal, su estado de gravidez, en forma verbal o escrita, y ésta procede a despedirla sin conceder un tiempo prudencial, para que pueda aportar alguno de los documentos enunciados, contravendrá las normas de equidad y de buena fe, que deben imperar en toda relación obrero-patronal".
 
15 También, un posterior fallo de la misma Sala Segunda, la Sentencia N° 191, del 23 de junio de 1995, estableció que no es leal ni honesto que, ante el anuncio de un estado de embarazo disponga la destitución de la trabajadora, pues en estos casos, de previo a tomar esa determinación, debió la demandada solicitarle a la servidora el correspondiente certificado médico en un plazo razonable, ya que, de lo contrario, "equivaldría a dejarla en una posición inferior a la que tenía antes de la reforma que operó en este campo con la Ley de Promoción de la Igualdad Social de la Mujer, en clara contravención con el espíritu de la normativa que rige el caso".

16     La posibilidad del despido por alguna causa de discriminación, ha sido objeto de estudio, en nuestro país, por VEGA ROBERT (1993: 6), al analizar el despido con nulidad radical; en su criterio, éste se origina como consecuencia de la cesación laboral de un trabajador con vinculación a sus derechos o libertades fundamentales.  Para este autor, "se decreta la nulidad radical en aquellas situaciones jurídicas en las que el empresario al despedir a un trabajador, lo hace con evidente violación a sus derechos y libertades tutelados en la Carta Fundamental".

17     En este procedimiento, podrá a su vez la trabajadora embarazada, defenderse de los cargos que le imputa el empleador, cumpliéndose con el principio de audiencia y el derecho de defensa previo a la imposición de la sanción de despido.  Al respecto, LARENZ (1993: 38) nos indica que el principio de audiencia "es un principio del Derecho justo para todos los tipos de procedimiento, de modo que su inobservancia en un Derecho positivo hace de éste, por lo menos hasta cierto punto, en Derecho injusto".

18     Por estas mismas consideraciones, es que ALONSO OLEA (1996: 10) hace el planteamiento de que el nuevo artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores no habla ya de nulidad radical del despido, porque "al haber pasado a ser improcedentes los antiguos despidos nulos por vicio de forma, los despidos discriminatorios son los únicos despidos nulos en la actual regulación legal y la nulidad del despido ordinario por falta de forma es hoy apenas una curiosidad histórica, aunque haya servido para el enfoque y regulación actual de los hoy únicos despidos nulos, los nulos por discriminación".

19     De esta forma, puede el empleador, en criterio de SAGARDOY BENGOICHEA (1992: 615), destruir la presunción de discriminación, "tanto por la vía contundente de probar la existencia de una causa legítima subsumible en alguna de las causas legales de extinción unilateral (lo que no determinaría la procedencia del despido), como por la vía de probar que los motivos de la decisión de extinguir eran razonablemente ajenos a todo propósito atentatorio de un derecho constitucional".
 
20   Apunta RODR?GUEZ PASTOR (1992: 622), que la reinstalación válida no se refiere a la simple readmisión, sino que ha de ser regular, es decir "en el mismo puesto de trabajo y en idénticas condiciones a las existentes con anterioridad al hecho extintivo declarado antijurídico, dándole ocupación efectiva en las mismas condiciones, puesto de trabajo, jornada, salario, etc."
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21       En la generalidad de los casos, pues exceptuamos a las trabajadoras embarazadas o en período de lactancia y a los representantes sindicales, la consecuencia legal, en nuestro país, de un despido ilegítimo, en contratos por tiempo indefinido, es la indemnización por preaviso de despido y el auxilio de cesantía, pues a buen criterio de la Sala Segunda, según la Sentencia N° 18, del 13 de enero de 1995, en nuestro Derecho Laboral Privado, "no se consagra expresamente el derecho de reinstalación al puesto y, por el contrario, prevalece un régimen de libre despido".
 
22   A pesar de ello, el propio numeral 94 bis del Código de Trabajo, permite a la trabajadora embarazada ilegítimamente despedida, optar por la no reinstalación, en cuyo caso, "el patrono deberá pagarle, además de la indemnización por cesantía a que tuviere derecho, y en concepto de daños y perjuicios, las sumas correspondientes al subsidio de pre y post parto, y los salarios que hubiere dejado de percibir desde el momento del despido, hasta completar ocho meses de embarazo".
 
23  La problemática de esta situación del despido de los trabajadores que no sean representantes sindicales o trabajadoras embarazadas, ya era advertida en otro trabajado de investigación, SALAZAR (1996: 229), donde sosteníamos que, para el resto de trabajadores, opera lo que la doctrina ha denominado "régimen de estabilidad relativa impropia", mediante el cual, el empleador tiene la facultad de despedir, aún sin justa causa, a cuyo efecto, la violación de su obligación contractual de mantener la relación de trabajo, se transforma en el pago de una indemnización tarifada que, según la doctrina y jurisprudencia prevalentes, satisface la totalidad de los daños ocasionados y que, en la generalidad de los casos, no satisface al trabajador despedido.

24     VEGA ROBERT (1993: 8), comentando el Voto de la Sala Constitucional N? 2170, del 21 de mayo de 1993, -que obliga al empleador a otorgar en todo caso la carta de despido-, remite al trabajador despedido con algún motivo discriminatorio, a la vía del amparo constitucional, pues, en su criterio, una cesación laboral en la cual no haya existido la entrega de la carta de despido al trabajador, implicaría una nulidad radical por la violación del derecho fundamental, sólo que, en la vía ordinaria común, "habría que declarar la sanción como injustificada, y reconocer el pago de las indemnizaciones previstas en las normas laborales para los despidos no justificados".
 
25  Sin embargo, también externan su preocupación al respecto CARRO ZÚÑIGA Y CARRO HERNÁNDEZ (1993: 68), quienes consideran que la exigencia de tener que observar con carácter previo todo un procedimiento administrativo ante la Dirección Nacional y la Inspección General de Trabajo del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, "tiene como uno de los principales inconvenientes el factor tiempo, ya que la discusión judicial estará necesariamente precedida por otra administrativa".
 
26 Por tal motivo, ALMANSA PASTOR (1968: 9) señalaba que el despido constituye una anomalía jurídica, por cuanto atenta contra el principio de estabilidad en el empleo, "principio que es clave en el derecho individual del trabajo, toda vez que la tendencia natural de la actividad profesional es precisamente su continuidad y permanencia en el tiempo hasta los límites de la propia capacidad profesional".
 
27   Se conoce con el nombre de salarios vencidos, de tramitación o caídos, siguiendo la terminología utilizada por DE LA CUEVA (1984: 263), "los que debió recibir el trabajador si se hubiese desarrollado normalmente la relación de trabajo por causa imputable al patrono, hasta que se complemente el laudo que ordenó la reinstalación o el pago de las indemnizaciones".
 
28  Sobre el particular, resulta interesante destacar que, el Tribunal Supremo Español, en una reciente sentencia del 14 de marzo de 1995, siguiendo estos mismos criterios, estimó que, "si el trabajador de que se trate, ha trabajado para otra empresa en todo o en parte de ese lapso de tiempo y ha cobrado la pertinente remuneración, es obvio que, en cuanto al montante de ésta, no ha existido perjuicio alguno; y si no hay perjuicio, no puede haber tampoco resarcimiento".
 
29 Estos salarios caídos, a título de daños y perjuicios, que operan únicamente en los despidos injustificados en los que no se comprueba la falta alegada en la carta de despido, cuyo espíritu normativo es el de reparar el perjuicio ocasionado por el hecho de que el trabajador no pudo gozar durante ese tiempo de los derechos que le corresponden, fueron variados jurisprudencialmente, de un mes a seis, según la Sentencia de la Sala Segunda N? 70, del 15 de abril de 1994, "porque armonizan mejor con la duración que tienen este tipo de procesos"
 

(*) Doctor en Derecho,Universidad de Alcalá de Henares, España.Letrado de la Sala Segunda, Corte Suprema de Justicia.Secretario de la Asociación Costarricense de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social.